CSJ - AP2738-2019(48828)

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JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente AP2738-2019 Radicación No. 48828 (Aprobado acta No. 155) Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil diecinueve (2019) La Sala se pronuncia sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de JOSÉ ÁLVARO DÍAZ LEÓN contra la sentencia de 17 de marzo de 2016, por la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó íntegramente el fallo proferido por el Juzgado Cuarenta Penal del Circuito de la misma ciudad el 12 de agosto de 2015, que condenó al nombrado como autor del delito de acceso carnal violento agravado y le impuso las penas de 192 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término.

HECHOS Entre agosto y septiembre de 2012, Dennys María Montenegro Pacini y su hija M.C.P.M., quien para entonces tenía catorce años de edad, tomaron en arriendo unaCasación No. 48828

JOSÉ ÁLVARO DÍAZ LEÓN

2 habitación en la vivienda ubicada en la calle 124A No. 64 – 31 de esta capital, de la que era propietario JOSÉ ÁLVARO DÍAZ LEÓN. En el lugar residían, además de los ya mencionados, la cónyuge del sentenciado, Marlene Mejía Avilez, y su hermana Leonor Mejía Avilez.

DÍAZ LEÓN. En el lugar residían, además de los ya mencionados, la cónyuge del sentenciado, Marlene Mejía Avilez, y su hermana Leonor Mejía Avilez. Alrededor de las 5:00 A.M. del 6 de octubre de esa anualidad, cuando Montenegro Pacini se encontraba ausente de la residencia y en su lugar de trabajo, DÍAZ LEÓN ingresó al cuarto donde en ese momento dormía la menor, le tapó la boca, la desnudó y la penetró por vía vaginal hasta que eyaculó. Antes de retirarse le advirtió a la ofendida que guardara silencio sobre lo sucedido o mataría a su madre y arrojaría su cuerpo al río Bogotá. Aproximadamente un mes después, tanto M.C.P.M. como su tía y su progenitora repararon en que aquélla estaba embarazada. La menor, al enterarse de ello, se lanzó contra un carro en movimiento, tras lo cual fue trasladada a un centro hospitalario donde se estableció que el embrión se había desprendido y se le practicó un legrado.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. El 14 de diciembre de 2012, en audiencia preliminar dirigida por el Juzgado Sesenta Penal Municipal con Función de Control de Garantías, la Fiscalía legalizó la captura de JOSÉ ÁLVARO DÍAZ LEÓN, a quien, seguidamente, atribuyó la comisión del delito de accesoCasación No. 48828

captura de JOSÉ ÁLVARO DÍAZ LEÓN, a quien, seguidamente, atribuyó la comisión del delito de accesoCasación No. 48828 JOSÉ ÁLVARO DÍAZ LEÓN 3 carnal violento agravado, definido en los artículos 205 y 211, numeral 6°, de la Ley 599 de 2000, en condición de autor1. El nombrado no aceptó los cargos imputados y, en la misma diligencia, se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario.

2. La Fiscalía radicó el escrito de acusación el 14 de enero de 20132. El asunto correspondió por reparto al Juzgado Cuarenta Penal del Circuito de Conocimiento, ante el cual, en audiencia de 25 de febrero de la misma anualidad, aquélla fue formulada3.

3. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 9 de abril de 20134.

4. El juicio oral se instaló el 24 de enero de 20145 y se agotó en varias sesiones realizadas los días 2 de abril6 y 1° de septiembre del mismo año7, y 20 de enero8 y 28 de mayo de 20159, fecha última en la que el despacho anunció el sentido condenatorio del fallo.

1 Fs. 15 y ss., c. 1; CD 3, récord 1:16:30 y ss. 2 Fs. 20 y ss., c. 1. 3 F. 24, c. 1; CD 6. 4 Fs. 54 y ss., c. 1; CD 8. 5 F. 110, c. 1; CD 12.

2 Fs. 20 y ss., c. 1. 3 F. 24, c. 1; CD 6. 4 Fs. 54 y ss., c. 1; CD 8. 5 F. 110, c. 1; CD 12. 6 F. 118, c. 1; CD 11. 7 F. 196, c. 1; CD 9. 8 F. 214, c. 1; CD 13. 9 F. 221, c. 1; CD 15.Casación No. 48828

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5. El 12 de agosto de 2015 el despacho profirió la sentencia de primer grado10 y, apelada ésta por la defensa, fue confirmada en su integridad por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá en fallo de 17 de marzo de

201611.

6. En escrito de 8 de julio de 2016 12 el acusado interpuso el recurso extraordinario de casación y el 30 de agosto siguiente su defensor presentó la demanda de cuya admisibilidad se ocupa ahora la Sala13.

LA DEMANDA

1. Primer cargo.

Con fundamento en la segunda causal de casación, acusa los fallos censurados de vulnerar las garantías fundamentales de DÍAZ LEÓN, específicamente porque, en su criterio, se profirieron en proceso adelantado con violación del derecho a la defensa técnica calificada. En consecuencia, pide la anulación de la actuación desde el inicio del juicio oral, inclusive.

violación del derecho a la defensa técnica calificada. En consecuencia, pide la anulación de la actuación desde el inicio del juicio oral, inclusive. Aduce que la profesional del derecho que representó al acusado a lo largo del procedimiento « no ejerció el encargo con la debida técnica que demanda el sistema penal

10 Fs. 239 y ss., c. 1. 11 La sentencia aparece fechada erradamente como si se hubiese proferido el 17 de marzo de 2015; fs. 24 y ss., c. del Tribunal. 12 F. 52, c. del Tribunal. 13 Fs. 61 y ss., c. del Tribunal.Casación No. 48828 JOSÉ ÁLVARO DÍAZ LEÓN 5 acusatorio», al punto que su intervención constituyó una defensa « meramente formal, nominal o aparente». Lo anterior, dice, se hace evidente a partir de las siguientes circunstancias: 1.1 En el escrito por el cual impugnó la sentencia de primera instancia, la abogada consignó que «la Fiscalía… está facultada y obligada a… investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al procesado». Esto demuestra que ignoraba la estructura y dinámica del sistema de enjuiciamiento criminal de tendencia acusatoria, en el cual no existe el principio de investigación integral y la defensa debe sustentar una teoría del caso y « colaborar muy activamente en su demostración». En ese orden, afirma el demandante, es claro que « la

no existe el principio de investigación integral y la defensa debe sustentar una teoría del caso y « colaborar muy activamente en su demostración». En ese orden, afirma el demandante, es claro que « la defensa técnica se ubicó en un sistema inquisitivo», pues «pretendía que fuera la fiscalía la que recaudara la prueba con la que…se demostraba la inocencia del acusado», como incluso lo manifestó en sus alegatos conclusivos. Ese equivocado entendimiento de la estructura del proceso ocasionó una lesión real de las garantías del acusado porque, aunque los restos ovulares de M.C.P.M fueron almacenados luego del legrado que se le practicó y era posible hacer a partir de ellos un cotejo genético con el acusado, la defensora simplemente esperó que fuera la Fiscalía la que obtuviera esa pericia a pesar de que «tuvo todo a su alcance para haberla practicado» y, cuandoCasación No. 48828 JOSÉ ÁLVARO DÍAZ LEÓN 6 finalmente se intentó llevarla a cabo, no se obtuvieron resultados porque el paso del tiempo había degradado el material genético. 1.2 La estrategia defensiva de la apoderada de JOSÉ ÁLVARO DÍAZ LEÓN se sustentó en dos premisas, en concreto, (i) que la denuncia que dio origen a la investigación fue producto de un montaje urdido por la

concreto, (i) que la denuncia que dio origen a la investigación fue producto de un montaje urdido por la madre de la víctima, no sólo para evitar el pago de una deuda que tenía con aquél, sino también para vengarse del nombrado porque no cedió a sus « pretensiones afectivas»; y (ii) el sentenciado DÍAZ LEÓN es estéril, por lo cual no pudo causar el embarazo de M.C.P.M. Para acreditar esos supuestos, la apoderada del acusado pidió varias pruebas, entre otras, la incorporación de un álbum fotográfico del lugar donde supuestamente ocurrieron los hechos y una « prueba pericial de espermograma». La primera fue negada por el despacho porque la peticionaria «no indicó legalmente quién era el autor y cuál el origen» del referido álbum, de modo que « la defensa desconocía los términos de la evidencia demostrativa y del testigo de acreditación». El «espermograma», por otro lado, sí fue decretado por el Juzgado, pero la defensora nunca la practicó a pesar de que tuvo «más de cinco (5) meses» para hacerlo, e inclusoCasación No. 48828 JOSÉ ÁLVARO DÍAZ LEÓN 7 aunque su realización había sido autorizada desde el 13 de marzo de 2013 por un Juzgado con Función de Control de Garantías. Como si fuera poco, la profesional «achacó su desdén» al INPEC, aduciendo que la prueba médica de

marzo de 2013 por un Juzgado con Función de Control de Garantías. Como si fuera poco, la profesional «achacó su desdén» al INPEC, aduciendo que la prueba médica de fertilidad de DÍAZ LEÓN no pudo llevase a cabo por «los trámites dispendiosos y engorrosos…para realizar los traslados». Esos medios suasorios, agrega el actor, eran absolutamente esenciales para el ejercicio de una verdadera defensa técnica, porque pudieron enervar la credibilidad de los testigos de cargo (demostrando que la habitación donde dormía la víctima, contrario a lo dicho por aquellos, no tenía chapa), y descartar tajantemente la imputación del embarazo. 1.3 La defensora planteó una teoría del caso que « no tenía ninguna posibilidad de éxito al no contar con las pruebas que la sustentaban» y, en ese orden, « guardar silencio en el alegato inicial era una opción menos traumática». 1.4 La apoderada del acusado « dejó pasar la oportunidad de impugnar la credibilidad» del testimonio de M.C.P.M. «por desconocimiento de la técnica para ello». En efecto, quiso confrontar lo aducido por la menor en el juicio con sus manifestaciones previas, pero lo hizo con total desconocimiento de las reglas pertinentes, al punto que « enCasación No. 48828 JOSÉ ÁLVARO DÍAZ LEÓN 8 vez de poner en evidencia las supuestas contradicciones, lo

con sus manifestaciones previas, pero lo hizo con total desconocimiento de las reglas pertinentes, al punto que « enCasación No. 48828 JOSÉ ÁLVARO DÍAZ LEÓN 8 vez de poner en evidencia las supuestas contradicciones, lo que hizo fue pedir explicaciones al testigo adverso».

2. Segundo cargo.

Al amparo de la causal tercera de casación, el demandante acusa las sentencias atacadas de violar indirectamente la Ley sustancial como consecuencia de la configuración de errores de hecho consistentes en «falsos raciocinios respecto de la apreciación conjunta de la prueba» y, más específicamente, del testimonio de M.C.P.M. Asegura que, constatados tales yerros, debe descartarse el mérito suasorio de esa declaración y, como las demás practicadas resultan insuficientes para sostener la condena, pide que absuelva a su mandante de los cargos imputados. Afirma, en concreto, que las instancias desconocieron las siguientes reglas de la experiencia: 2.1 Siempre o casi siempre que un acusado ofrece aportar sus muestras de fluidos para cotejo de ADN en esta clase de delitos, existe altísima probabilidad de que el resultado le sea favorable. En el caso examinado, el acusado DÍAZ LEÓN, desde el inicio mismo de la investigación en su contra, ofreció voluntariamente la toma de muestras de su material genético para cotejarlo con los restos ovulares obtenidos

el inicio mismo de la investigación en su contra, ofreció voluntariamente la toma de muestras de su material genético para cotejarlo con los restos ovulares obtenidos como consecuencia del legrado practicado a la ofendida.Casación No. 48828

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9 Además, de manera deliberada quiso someterse a una prueba de fertilidad para acreditar su incapacidad procrear. Dicha circunstancia, añade, fue ignorada por los falladores, quienes, « (pasaron) por alto esa regla de la experiencia, que en el peor de los escenarios generaba duda acerca de la real existencia del hecho jurídicamente imputado». 2.2 Siempre o casi siempre que se presenten contradicciones sobre aspectos principales de un testimonio, se afecta su veracidad. En ese sentido, alega que la víctima M.C.P.M., quien al momento de atestar tenía 16 años, admitió en juicio haber tenido relaciones sexuales consentidas con su pareja antes de la ocurrencia de los hechos investigados. No obstante, al narrar el abuso del que dijo fue víctima aseguró que JOSÉ ÁLVARO DÍAZ LEÓN «había botado una cosa blanca afuera», o bien, « una masa mocosa del pene», y no llamó al semen por su nombre. Lo anterior fue soslayado por los juzgadores al apreciar el testimonio de la ofendida. Pasaron por alto que una persona que ha iniciado su vida sexual está en la capacidad de nominar adecuadamente los fluidos corporales, como

Lo anterior fue soslayado por los juzgadores al apreciar el testimonio de la ofendida. Pasaron por alto que una persona que ha iniciado su vida sexual está en la capacidad de nominar adecuadamente los fluidos corporales, como también que las expresiones “masa mocosa” y similares son utilizadas normalmente por «niños y niñas de mucha menor edad». De haber atendido entonces la referida máxima de laCasación No. 48828 JOSÉ ÁLVARO DÍAZ LEÓN 10 experiencia, las instancias hubiesen reconocido « una inmensa duda».

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Precisiones iniciales. 1.1 La casación es un recurso extraordinario que permite al interesado cuestionar ante la Corte Suprema de Justicia la legalidad y constitucionalidad de las sentencias proferidas en segunda instancia, no de manera libre o informal, como si de un medio ordinario de impugnación se tratara, sino con apego a las reglas técnicas y argumentativas que en la materia ha sentado la jurisprudencia de manera pacífica e inveterada, y con fundamento en las taxativas causales establecidas por el legislador.

En ese orden, la Sala ha sostenido repetidamente que la admisión de la demanda de casación está supeditada, por una parte, a la verificación de su idoneidad formal – esto es, el acatamiento de las condiciones de claridad, concreción y debida fundamentación – y, por otra, al cumplimiento de las

admisión de la demanda de casación está supeditada, por una parte, a la verificación de su idoneidad formal – esto es, el acatamiento de las condiciones de claridad, concreción y debida fundamentación – y, por otra, al cumplimiento de las condiciones de idoneidad sustancial, en tanto el escrito debe indicar razonablemente la ocurrencia de uno o más yerros de juicio o de procedimiento revestidos de trascendencia, es decir, con entidad para derruir el fallo cuestionado.Casación No. 48828 JOSÉ ÁLVARO DÍAZ LEÓN 11 1.2 En este caso, la Corporación anticipa que inadmitirá la demanda presentada a nombre de JOSÉ ÁLVARO DÍAZ LEÓN, pues los argumentos que la sustentan, conforme se explica seguidamente, no ponen de presente la configuración de yerros relevantes susceptibles de corrección en esta sede.

2. Sobre el primer cargo. 2.1 La segunda causal de casación, como aparece definida en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, atañe al «desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes». Se trata, entonces, de los denominados vicios de procedimiento, que, a su vez, pueden presentarse en la modalidad de yerros de estructura o de garantía.

Estos últimos – los dislates de garantía – se producen cuando en el diligenciamiento resultan quebrantados

pueden presentarse en la modalidad de yerros de estructura o de garantía. Estos últimos – los dislates de garantía – se producen cuando en el diligenciamiento resultan quebrantados sustancial o trascendentemente los derechos definitorios de un proceso justo o debido, uno de ellos, el de la defensa técnica, permanente e irrenunciable, consagrado en los artículos 8° de la Convención Americana de Derechos Humanos, 29 Superior y 8° de la Ley 906 de 2004. Quien acude al recurso de casación para censurar la violación de la aludida garantía con el propósito de concitar la invalidación del trámite tiene, a más de las cargas inherentes a este extraordinario mecanismo deCasación No. 48828 JOSÉ ÁLVARO DÍAZ LEÓN 12 impugnación, el deber de acreditar que la persona acusada afrontó el proceso en «una situación de indefensión generada por la inactividad categórica del abogado» 14 con incidencia real en la indemnidad de sus derechos, pues «eventualmente el debido proceso o el derecho de defensa pueden tolerar lesiones de escasa trascendencia»15. Siguiendo esa lógica, la proposición de haberse quebrantado la defensa letrada por desconocimiento del sistema procesal aplicable – en este caso, el de tendencia acusatoria – supone que quien apoderó al sentenciado obró con «ostensible ignorancia, incompetencia o falta de instrucción respecto de las reglas y principios»16 aplicables, al punto de

sistema procesal aplicable – en este caso, el de tendencia acusatoria – supone que quien apoderó al sentenciado obró con «ostensible ignorancia, incompetencia o falta de instrucción respecto de las reglas y principios»16 aplicables, al punto de repercutir en la declaración de justicia de los fallos censurados17. Así mismo, quien cuestiona la representación judicial del procesado por omitir la solicitud o práctica de una o más pruebas debe acreditar que ésta o estas revisten trascendencia para la resolución del asunto, o lo que es igual, que tienen la entidad para provocar una modificación en el sentido de la decisión judicial censurada18. 2.2 A partir de las consideraciones que anteceden, la Sala advierte que algunas de las falencias que el demandante atribuye a la abogada que representó a DÍAZ LEÓN en el curso de la actuación no ocurrieron en los términos en que aquél las presenta – de suerte que, en este

14 CSJ SP, 18 ene. 2017, rad. 48128. Reiterada en CSJ AP, 25 jul. 2018, rad. 53071. 15 CSJ AP, 25 de jul. 2018, rad. 51651. Reiterada en CSJ AP, 30 abr. 2019, rad. 52756. 16 CSJ AP, 30 ene. 2019, rad. 51954. 17 CSJ AP, 30 ene. 2019, rad. 51890. 18 CSJ AP, 29 may. 2013, rad. 37179.Casación No. 48828 JOSÉ ÁLVARO DÍAZ LEÓN 13 sentido, sus alegaciones desconocen el principio de

18 CSJ AP, 29 may. 2013, rad. 37179.Casación No. 48828 JOSÉ ÁLVARO DÍAZ LEÓN 13 sentido, sus alegaciones desconocen el principio de corrección material -, mientras que otras, aunque sucedieron, carecen de la magnitud que el censor les atribuye y, ciertamente, de la necesaria para provocar su examen de fondo. 2.2.1 No se ajusta a la realidad de lo sucedido que la profesional del derecho que representó al acusado haya obrado de manera negligente o con ignorancia de los procedimientos propios de la Ley 906 de 2004, menos aún, que tal impericia haya sido ostensible al punto de afirmar que su intervención constituyó una defensa «meramente formal, nominal o aparente». Si bien es cierto que la abogada consignó en el escrito de apelación de la sentencia de primera instancia que «la Fiscalía… está facultada y obligada a… investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al procesado» 19, también lo es, conforme se desprende de la simple revisión del devenir procesal, que tal afirmación, aunque equivocada en el contexto del Código de Procedimiento Penal aplicable a este asunto, no refleja la manera en que aquélla ejerció el mandato a lo largo del trámite. En efecto, lejos de haber actuado en el proceso con la pasividad probatoria que el censor le atribuye, la jurista pidió varios elementos de conocimiento orientados a

mandato a lo largo del trámite. En efecto, lejos de haber actuado en el proceso con la pasividad probatoria que el censor le atribuye, la jurista pidió varios elementos de conocimiento orientados a

19 F. 245, c. 1.Casación No. 48828 JOSÉ ÁLVARO DÍAZ LEÓN 14 controvertir la hipótesis fáctica de la acusación, o cuando menos, a menguar o disminuir su grado de confirmación. Así, a instancias de la defensa se decretaron y practicaron cuatro testimonios, por cuyo conducto quiso la apoderada controvertir aspectos objetivos del relato de la víctima M.C.P.M. (por ejemplo, si DÍAZ LEÓN tenía o no llaves de la habitación donde ocurrieron los hechos, o su presencia en la vivienda al momento de su acaecimiento) y acreditar posibles móviles para la presentación de la denuncia que originó las pesquisas (en concreto, evitar el pago de una deuda que la madre de la menor al parecer tenía con el acusado o una retaliación porque este último no aceptó los avances sentimentales de aquélla). Incluso, la defensora, contrario a haber esperado pasivamente «que fuera la fiscalía la que recaudara la prueba», como lo dice el demandante, desplegó importantes esfuerzos para obtener información exculpatoria que concurriera a debilitar la tesis de la acusación: ciertamente, a instancias de la Fiscalía y con autorización emitida por el

prueba», como lo dice el demandante, desplegó importantes esfuerzos para obtener información exculpatoria que concurriera a debilitar la tesis de la acusación: ciertamente, a instancias de la Fiscalía y con autorización emitida por el Juzgado Cuarenta y Seis Penal Municipal de Control de Garantías el 13 de marzo 2013, el Instituto Nacional de Medicina Legal realizó un cotejo genético de los restos ovulares producidos con ocasión del legrado practicado a la víctima. El informe rendido por esa entidad concluyó queCasación No. 48828 JOSÉ ÁLVARO DÍAZ LEÓN 15 «no fue posible obtener un perfil genético» 20 de estos últimos y, por ende, «no fue posible realizar el cotejo»21. La abogada, inconforme con ese resultado, adelantó gestiones personales para establecer si institutos privados podrían llevar a cabo la prueba, pidió al despacho tiempo para su realización ante el laboratorio Servicios Médicos Yunis Turbay & Cia., (por lo cual se aplazó en dos ocasiones la continuación del juicio) 22 y obtuvo de éste un dictamen de cuya incorporación desistió porque llegó a la misma conclusión que la pericia precedente. Esto explicó: El resultado se obtuvo el pasado 17 de diciembre de 2014 y con base en los resultados obtenidos, no se encontró un resultado reproducible…no se podría ni incluir ni excluir al sindicado JOSÉ ÁLVARO DÍAZ LEÓN como aportante biológico, toda vez que,

base en los resultados obtenidos, no se encontró un resultado reproducible…no se podría ni incluir ni excluir al sindicado JOSÉ ÁLVARO DÍAZ LEÓN como aportante biológico, toda vez que, según señalan, este material se encuentra totalmente degradado…23. No está de más anotar, en este punto, que el daño del material genético en los restos ovulares que hizo imposible obtener un hallazgo científico concluyente no se debió, como lo dice el censor en contravía de la realidad procesal, al paso del tiempo ni a la negligencia de la defensora, sino a «la conservación de (estos) en formol» 24: Se trató, pues, de una circunstancia que no es de ninguna manera atribuible a la otrora mandataria de DÍAZ LEÓN.

20 F. 193, c. 1. 21 Ibídem. 22 Fs. 122 y 125, c. 1. 23 CD 13, récord 4:30 y ss. 24 F.193, c. 1.Casación No. 48828

JOSÉ ÁLVARO DÍAZ LEÓN

16 Hasta ahí, entonces, queda evidenciado que la abogada del enjuiciado, más allá de haber alegado equivocadamente que la Fiscalía estaba obligada a recabar pruebas exculpatorias, no estructuró su estrategia defensiva en esa comprensión. Tal afirmación, entonces, no pasó de una proposición conceptualmente errada, pero inocua e irrelevante de cara al adecuado ejercicio de agencia judicial técnica que desplegó la profesional del derecho.

defensiva en esa comprensión. Tal afirmación, entonces, no pasó de una proposición conceptualmente errada, pero inocua e irrelevante de cara al adecuado ejercicio de agencia judicial técnica que desplegó la profesional del derecho. 2.2.2 En relación con la desidia que el actor atribuye a la defensora en relación con la omitida práctica del espermograma, la Sala tampoco advierte que la demanda ponga en evidencia la posible configuración de una afectación seria y trascendente del derecho a la defensa técnica de JOSÉ ÁLVARO DÍAZ LEÓN. A tal efecto, reitérese, en primer lugar, que la mandataria judicial pidió y obtuvo del Juzgado Cuarenta y Seis Penal de Control de Garantías autorización para la realización de experticia. En audiencia preparatoria, por su parte, solicitó esa prueba25, que fue decretada por el Juez y confirmada en segunda instancia por el Tribunal Superior de Bogotá al resolver la apelación promovida por la Fiscalía contra esa determinación26. Sin perjuicio de ello, la aludida pericia médica no fue presentada ni introducida por la defensora en el juicio,

25 CD 8, primer corte, récord 24:20 y ss. 26 Fs. 77 y ss., c. 1.Casación No. 48828 JOSÉ ÁLVARO DÍAZ LEÓN 17 misma que, agotado el debate probatorio, manifestó al respecto: …la defensa no logró probar… desafortunadamente… por los

JOSÉ ÁLVARO DÍAZ LEÓN 17 misma que, agotado el debate probatorio, manifestó al respecto: …la defensa no logró probar… desafortunadamente… por los trámites dispendiosos y engorrosos que tiene el INPEC para realizar los debidos traslados a los reclusos, máxime cuando en la época en que esta defensora solicitó dicha prueba se encontraba en paro el INPEC…27 No obstante lo anterior, el argumento del demandante según el cual la omitida práctica de esa prueba comportó una violación del derecho a la defensa de DÍAZ LEÓN (porque, en su sentir, hubiera descartado la realidad del hecho imputado) no puede ser aceptado, sencillamente porque el espermograma nunca se elaboró y, por lo tanto, es imposible afirmar que su resultado sería favorable al acusado e incidiría en el sentido de la decisión proferida. Puesto de otra forma, como se ignora si ese examen médico confirmaría la fertilidad del enjuiciado o la descartaría, la consideración del censor en el sentido de que se trata una prueba fundamental para el real ejercicio de la defensa técnica se basa enteramente en una especulación y, por ende, carece de la entidad para acreditar una violación de ese derecho. Distinto sucedería si, habiéndose realizado el espermograma y reflejando éste que DÍAZ LEÓN es efectivamente estéril, ese medio suasorio no hubiese sido

Distinto sucedería si, habiéndose realizado el espermograma y reflejando éste que DÍAZ LEÓN es efectivamente estéril, ese medio suasorio no hubiese sido introducido en juicio por causas atribuibles a la defensa,

27 CD 15, récord 37:50 y ss.Casación No. 48828 JOSÉ ÁLVARO DÍAZ LEÓN 18 pues en ese caso se habría omitido un elemento que de manera cierta - no hipotética – enervaría el grado de confirmación de la tesis de la Fiscalía. Igual sucede con el álbum de fotografías de la vivienda donde acaecieron los hechos objeto de juzgamiento, prueba cuya práctica fue reclamada por la defensa, pero negada por el despacho porque la interesada no precisó adecuadamente «quién las tomó, en qué fecha…la cámara con la que (fueron) tomada(s)»28. En relación con ese elemento de juicio, el censor se limitó a señalar, de manera genérica e indeterminada, que su incorporación era “fundamental” para enervar la credibilidad de los testimonios de cargo, pero ningún esfuerzo adelantó para acreditar, de manera seria y mediante la confrontación de la prueba con los razonamientos plasmados por los juzgadores en los fallos atacados, el modo en que su acopio pudo incidir en el

mediante la confrontación de la prueba con los razonamientos plasmados por los juzgadores en los fallos atacados, el modo en que su acopio pudo incidir en el resultado del proceso. Tampoco explicó la raz ón por la cual el hecho que la defensora pretendía demostrar con ese medio de conocimiento – esto es, la existencia de una cerradura en la puerta de la habitación donde sucedieron los hechos – resultaba trasversal a los testimonios de cargo y, por lo mismo, era esencial para su valoración, de suerte que, en síntesis, lo alegado en este sentido por el demandante carece de la entidad para habilitar el estudio de fondo del reparo.

28 CD 8, segundo corte, récord 14:00 y ss.Casación No. 48828

JOSÉ ÁLVARO DÍAZ LEÓN

19 No está de más recordar que no toda pretensión probatoria fallida es indicativa de que quien la formula ignore las reglas, dinámicas y procedimientos del esquema procesal aplicable y, menos aún, permite afirmar la violación de la defensa técnica. De acogerse la postura contraria, habría de concluirse, en contravía de toda lógica, que cualquier postulación rechazada por los funcionarios de conocimiento comportaría un yerro de garantía susceptible de ser demandado en casación. 2.2.3 Que la apoderada judicial de JOSÉ ÁLVARO DÍAZ LEÓN presentó una teoría del caso que «no tenía

de ser demandado en casación. 2.2.3 Que la apoderada judicial de JOSÉ ÁLVARO DÍAZ LEÓN presentó una teoría del caso que «no tenía ninguna posibilidad de éxito al no contar con las pruebas que la sustentaban» es una apreciación subjetiva del demandante que, además, se basa en el conocimiento ex post del resultado del proceso y, por ende, carece de relevancia valorar la suficiencia de la defensa técnica ejercida por la abogada. Así mismo, al aserto según el cual «guardar silencio en el alegato inicial era una opción menos traumática» le subyace exclusivamente un criterio personal y profesional del censor, que es imposible de comprobar objetivamente a efectos de discernir si en realidad “guardar silencio” hubiese podido conducir a un fallo favorable a los intereses de DÍAZ LEÓN. Al inicio del juicio oral, la representante del enjuiciado realizó la siguiente exposición: …los hechos materia de este juicio no tuvieron existencia…las manifestaciones hechas por la denunciante y por la víctima, alCasación No. 48828 JOSÉ ÁLVARO DÍAZ LEÓN 20 parecer, son producto de una retaliación o venganza…al no

prestarse el acusado para sostener una relación sentimental con la denunciante… por el contrario, solicitarle el pago de una suma de dinero por concepto de arrendamientos y $1.500.000 que le fueron prestados para que ella trajera a su hija de Sucre. Esta retaliación… dio lugar a que… María Denis y su menor hija realizaran estos hechos a través de un invento metódico para acusar al señor… es por ello… que la defensa cuenta con unos elementos materiales probatorios… para demostrar… la inocencia del acusado…29. La hipótesis fáctica propuesta no exhibe proposiciones absurdas n