CSJ - AP275-2017(47259)

República de Colombia Corle Suprema üe Justicia Sala de Casación Penal FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente AP275-2017 Radicación No. 4 7 2 59 (Aprobado Acta No. 017) Bogotá, D. C., veinticinco ( 2 5) de e n e ro de d os m il diecisiete (2017).

ASUNTO: La S a la se p r o n u n c ia sobre la a d m i s i b i l i d ad de la d e m a n da de casación p r e s e n t a da p or la d e f e n s o ra de O R L A N DO S A A V E D RA c o n t ra la s e n t e n c ia d i c t a da p or el T r i b u n al S u p e r i or de B u c a r a m a n g a, c o n f i r m a t o r ia de la p r o f e r i da p or el J u z g a do Tercero P e n al d el C i r c u i to de la m i s ma c i u d ad q ue condenó al citado p or l os delitos de c o h e c ho p r o p i o, p e c u l a do p or apropiación y falsedad ideológica en d o c u m e n to público.

Casación No. 47259 LJ ORLANDO S A A V E D R A ^" H E C H OS Y ACTUACION P R O C E S AL RELEVANTES: Los p r i m e r os f u e r on reseñados p c f' el a quo, c on

f u n d a m e n to en los n a r r a d os en la r e s o l u c | )n a c u s a t o r i a, en los siguientes términos: Según informe rendido por el Capitár j YuBBR EMILIO MUÑOZ DELGADO, Jefe de Control del Comercio de Mmas... [de la Quinta Brigada del Ejército Nacional], el diez demeptiembre de 2001, cuando entraba a la reunión del Estado Mmjor a la que asistían los comandantes de la unidad táctica le la guarnición, el Teniente Coronel [OSCAR HERNÁN] GARCÍA [MÍANGO], comandante del Batallón de Ingenieros No. 5 Caldas, lemeguntó verbáímente y por escrito sobre la originalidad del perrmso de porte de arma de fuego [No. P0739193] perteneciente aMiAROL DARLBY PÉREZ ROLÓN, a quien se lo habían incautado la miche anterior, lo que motivó que... [se percatara que] en el libro lacZicador de entrega de permisos no apareciera consignado esMdocumento... [y que] al revisar la salida de salvoconductos obMrvara que ese porte estaba registrado a nombre de FRBDDY P1:O AGREDO, persona distinta de la que sufrió la incautación. Al averiguar en los oficios enviad^^ a la SIJIN para constatar los antecedentes de las personMi que realizaban los trámites para la adquisición de un armm o revalidación [del permiso], encontró que HAROL DARLBY WÉRBZ ROLÓN había tramitado los documentos para un traspMp y compra [de un

arma], lo cual le fue negado porque había mió puesto a órdenes de la Fiscalía General de la Nación sindiccmo del delito de porte ilegal de armas de fuego, según constabcMm el oficio 1759 de abril 3 de 2001 y, por lo tanto, la solicitud fue archivada y se guardó bajo llave en una carpeta, trámi^ del que conoció el Sargento Viceprimero ORLANDO SAAVEDRA. Casación No. 47259 ORLANDO SAAVEDRA / Al hacerle seguimiento al documento y al señor PÉREZ ROLÓN, éste manifestó, en presencia de oficiales y suboficiales que laboraban en la Sección Segunda del Batallón No. 5 Caldas, que había pagado la suma de $1.000.000 a una señora, [DIANA PATRICIA DULCEY AVELLANEDA], quien le entregó el permiso de porte elaborado legalmente, pero que no le pertenecía, y al interrogar al procesado ORLANDO SAAVEDRA sobre ese hecho, le contestó que le habían pedido el favor el 31 de agosto anterior, reconociendo que él elaboró el permiso y que "la embarró"... realizando un cruce de las carpetas autorizadas, es decir, entre los permisos entregados por el almacenista de Indumü y los ya elaborados para su entrega, hallándose distintas anomalías, a saber: fueron elaborados 26 permisos a personas que no les correspondían de acuerdo con el libro de registro de salida del almacén de Indumü. Se extrae igualmente... que el procesado SAAVEDRA recibió de manos de MARIO MUÑOZ JIMÉNEZ, por concepto de una multa por salvoconducto vencido... algo más de dos salarios mínimos,

es decir, más o menos $500.000... que no fueron ingresados al sistema contable de la Quinta Brigada y sí fue entregado el salvoconducto. C on f u n d a m e n to en e se acontecer fáctico, el 5 de s e p t i e m b re de 2 0 0 7, agotado el trámite de rigor, en el J u z g a do S e g u n do de I n s t a n c ia de B r i g a da de B u c a r a m a n g a, se dictó s e n t e n c ia al p r o c e s a do O R L A N DO S A A V E D R A, la c u al fue a p e l a da p or la defensa, así q ue el 22 de o c t u b re siguiente el T r i b u n al P e n al M i l i t a r, al c o n o c er del a s u n t o, se a b s t u vo de resolver la impugnación p or f a l ta de c o m p e t e n c i a, p or t a n t o, remitió la actuación al T r i b u n al S u p e r i or de la c i u d ad en cita, en d o n d e, el 11 de m a r zo de 2 0 0 8, se asumió el c o n o c i m i e n to d el a s u n to y se decretó la n u l i d ad de lo a c t u a do h a s ta la c l a u s u ra de la investigación i n c l u s i v e. 3 Casación No. 47259^ ORLANDO SAAVEDI A s u m i do el c o n o c i m i e n to d el cas®! p or la Fiscalía

Q u i n ce Seccional de B u c a r a m a n ga y trasjallí considerarse q ue la instrucción se había perfeccionadS en lo posible se cerró, así q ue el 16 de d i c i e m b re de 2 0 08 si calificó el mérito del s u m a r io c on resolución a c u s a t o r i al c o n t ra O R L A N DO S A A V E D RA p or los delitos de c o h e c ho p r o l i o, p e c u l a do p or apropiación y falsedad ideológica en d o c u m e n to público. A p e l a da e sa determinación p or ;1 defensor d el p r o c e s a d o, el 22 de s e p t i e m b re de 2 0 l l i, en la Fiscalía P r i m e ra D e l e g a da a n te el T r i b u na S u p e r i or de B u c a r a m a n g a, fue c o n f i r m a d a. La e t a pa de la c a u sa correspondió a d e l a n t a r la al J u z g a do Tercero P e n al del C i r c u i to de B u c l i r a m a n ga donde, I agotadas la a u d i e n c ia p r e p a r a t o r ia y la v i i ta pública, el 29 de o c t u b re de 2 0 14 se condenó O R L A N D® S A A V E D RA c o mo a u t or de l os delitos p or l os c u a l ei f ue acusado, imponiéndosele l as p e n as principales di 1 29 m e s es de

prisión, m u l ta de 5 3 .5 salarios mínimos lígales m e n s u a l es vigentes e inhabilitación p a ra el ejercicili de d e r e c h os y f u n c i o n es públicas p or el m i s mo término de privación de la libertad, a q u i en se le negó la suspensiónicondicional de la ejecución de la p e na y la s u s t i t u t i vf de la prisión d o m i c i l i a r i a. E se fallo fue apelado p or la defensc ia del i n c u l p a d o, así q ue el 12 de agosto de 2 0 1 5, el Trib|Lnal S u p e r i or de B u c a r a m a n ga lo confirmó. 4 Casación No. 47259 ORLANDO SAAVEDRA / C o n t ra e sa decisión la a p o d e r a da d el e n j u i c i a do presentó r e c u r so de casación. LA DEMANDA Está c o m p u e s ta p or dos c e n s u r a s, c u yo alcance, en síntesis, es el siguiente: Primer cargo: Al a m p a ro de la c a u s al p r i m e ra de casación, la r e c u r r e n te alega la violación directa de la ley s u s t a n c i a l, lo q ue dice, c o n d u jo a la falta de aplicación de las n o r m as q ue p or reenvío se d e b i e r on utilizar en razón de q ue en este caso se p r o c e de p or los delitos de cohecho p r o p i o, p e c u l a do p or

apropiación y falsedad ideológica en d o c u m e n to público, los cuales estem recogidos en tipos penales en b l a n c o. Al respeto señala q ue la c o n d u c ta p u n i b le de falsedad ideológica en d o c u m e n to público d e s c r i ta en el artículo 2 86 del Código P e n a l, prevé q ue el "servidor público que en ejercicio de sus funciones, al extender documento público que pueda servir de prueba, consigne una falsedad o calle total o parcialmente la verdad incurrirá en prisión'^; a su vez, aduce q ue el ilícito de p e c u l a do p or apropiación c o n t e m p l a do en el artículo 3 97 ídem, e s t i p u la q ue el "servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado,,, cuya administración, tenencia o custodia se le haya Casación No. 47259, ORLANDO SAAVEDRA, confiado por razón o con ocasión de sus fmnciones, incurrirá en prisión"; y p or último, sostiene q ue e l l ' e a to de c o h e c ho p r o p io p r e c e p t u a do en el artículo 4 05 ibídmm describe q ue el "servidor público que reciba para sí o paramtro, dinero u otra utilidad... para retardara omitir un acto prf^pio de su cargo o para ejecutar uno contrario a sus deberes Oficiales, incurrirá en prisión" ( s u b r a y as en el texto original). En e sa m e d i d a, añade q ue las c o n d r i l as q ue realice u

1' o m i ta el s u j e to activo de tales d e l i t is "deben estar I comprendidas dentro de la esfera de las fumciones, deberes o Mí atribuciones que el cargo le confiere, puem de no estar sus acciones u omisiones comprendidas dentrm de tal esfera de funciones, no se podrá tipificar ninguno demos tres delitos ya reseñados", f u n c i o n es q ue p or no estaS^ en l as n o r m as a n o t a d a s, ello da l u g ar a a f i r m ar q ue en i s te caso se está a n te t i p os penales en blanco. La d e m a n d a n te a d u ce q ue c o mo d| a c u e r do c on el artículo 1 22 de la Constitución Política, mo habrá empleo público que no tenga funciones detallamis en la ley o reglamento", e n t o n c es no p u e de existir s e m i d or público que no l as t e n ga asignadas, en o r d en a est^^lecer si l as ha c u m p l i do u o m i t i d o. Así las cosas, sostiene q ue si b i en el I r i b u n a l, al i g u al q ue el j u ez a quo, afirmó q ue a pesar de q u j p a ra la fecha de los h e c h os no e s t a b an e n u m e r a d as lái f u n c i o n es d el p r o c e s a do O R L A N DO S A A V E D R A, en t o do c a s i, la certificación Casación No. 47259

ORLANDO SAAVEDRA s u s c r i ta p or J A I ME H U M B E R TO P O N G U TA S I L VA dio c u e n ta q ue las f u n c i o n es se a s i g n a b an de m a n e ra v e r b a l, t al c o mo lo confirmó Y U B ER E M I L IO M U Ñ OZ D E L G A DO en la d e n u n c ia y lo reconoció el a c u s a do en cita; p or t a n t o, a s e g u ra q ue c on ello se desconoció el p r i n c i p io de legalidad p r e v i s to en el artículo 6° del Código P e n al y el de tipicidad c o n s a g r a do en el artículo 10° ibídem, al no estar e x p r e s a m e n te precisadas l as f u n c i o n es del i n c u l p a d o. La c e n s o ra agrega q ue a p e s ar de q ue el T r i b u n al afirmó, a p a r t ir del p r i n c i p io de l i b e r t ad p r o b a t o r i a, q ue las f u n c i o n es d el i n c r i m i n a do e s t a b an d e m o s t r a d a s, es claro q ue c on t al interpretación dejó de lado l os p r i n c i p i os de estricta legalidad y tipicidad. P a ra t e r m i n a r, la r e c u r r e n te a f i r ma q ue si' no se h u b i e r an i g n o r a do l os artículos 1 22 de la Constitución

Política, así c o mo el 6° y 10° del Código P e n a l, no se habría c o n c l u i do q ue l as "normas complementarias de los tipos penales imputados se encontraban debidamente acreditadas", p or t a n t o, pide casar la s e n t e n c ia y, en c o n s e c u e n c i a, q ue se a b s u e l va al a c u s a do O R L A N DO

S A A V E D R A.

Segundo cargo: C on f u n d a m e n to en la c a u s al p r i m e ra de casación, la i m p u g n a n te d e n u n c ia la s e n t e n c ia p or h a b er violado

7 Casación No. 47259 ORLANDO SAAVEDRA / d i r e c t a m e n te la l ey s u s t a n c i a l, lo q ue dio l u g ar a la aplicación i n d e b i da d el artículo 2 37 del Código de P r o c e d i m i e n to P e n al de 2 0 0 0, en d o n de se §ecoge el p r i n c i p io de l i b e r t ad p r o b a t o r i a, p u es el T r i b u n al dio Dor d e m o s t r a d a s, s in estarlo d e b i d a m e n t e, l as f u n c i o n es ; q ue cumplía el p r o c e s a do O R L A N DO S A A V E D RA en la O f i c ma de C o n t r ol de C o m e r c io de A r m a s, M u n i c i o n es y E x p l o s f v os de la Q u i n ta

B r i g a da del Ejército Nacional. Al r e s p e c to a d u ce q ue si b i en el artígalo 2 37 de la Ley 6 00 de 2 0 00 se refiere al p r i n c i p io de liber ad p r o b a t o r i a, el ad quem desconoció que ...el mandato legal referido a que l<m pruebas deben ser idóneas, conducentes y pertinentes paramo que se pretende probar... [y] sin haber acreditado debidarmnte... la existencia legal del cargo de ORLANDO SAAVEDRA como Migitador y ayudante de la Oficina de Control de Comercio de Mmas, Municiones y Explosivos de la Quinta Brigada del Emrcito Nacional; sin acreditar desde y hasta cuándo ejerció taMmcargo público; sin que haya prueba alguna de que... ORLANDC^AAVBDRA haya sido posesionado en tal cargo y que se le haya miscemido el mismo; el Tribunal le dio credibilidad, en razón de Imlibertadprobatoria, a las declaraciones del denunciante YumR MUÑOZ sobre las funciones de tal cargo, sin tener en cuenm. que por mandato constitucional las mismas deben estar prevmmente definidas en la misma Constitución, en la ley o en el ralamente, de lo cual nada se aportó al proceso y antes, por el mntrario, el Tribunal aceptó de manera expresa que tales funcionis no se encontraban expresamente enumeradas en un documentmy que para la fecha de los hechos esas funciones se asignábanme manera verbal, lo que va en contravía directa de lo señalado mi la Carta.

8 Casación No. 47259 ORLANDO SAAVEDRA' / Así las cosas, a f i r ma q ue si el j u z g a d or de s e g u n do g r a do h u b i e ra t e n i do en c u e n ta el v e r d a d e ro alcance de la p r u e b a, así c o mo de l os conceptos de e s t r i c ta legalidad y t i p i c i d ad p r e v i s t os en los artículo 6° y 10 d el Código P e n a l, habría a b s u e l to al procesado, p or t a n t o, pide casar la s e n t e n c ia y q ue se dicte un fallo en ese s e n t i d o. De o t ra p a r t e, la a b o g a da del i n c u l p a do c r i t i ca que se h u b i e se c e r r a do la investigación u na v ez r e c i b i da la actuación p or la Fiscalía t r as la n u l i d ad d e c r e t a da p or el T r i b u n a l, p u es c on ello se afectó el d e r e c ho de defensa. Así m i s m o, c u e s t i o na q ue d i c ho cierre se le h u b i e ra notificado al a n t e r i or a b o g a do del procesado, p or lo c u al la d e f e n sa no p u do p r e s e n t ar alegatos de conclusión. A su vez, a f i r ma q ue a p e s ar de q ue el a p o d e r a do del

e n j u i c i a do apeló la resolución a c u s a t o r ia en relación c on dos aspectos, solo se resolvió el relativo a la n u l i d ad i n v o c a d a, p or lo c u al c o n s i d e ra q ue se afectó el debido proceso y el d e r e c ho de defensa.

CONSIDERACIONES:

1. Sobre el ^cance del recurso de casación: De m a n e ra c o n s t a n te la C o r te ha señalado q ue el r e c u r so e x t r a o r d i n a r io de casación no es u na i n s t a n c ia

9 Casación No. 47259 ORLANDO SAAVEDRA I a d i c i o n al a las o r d i n a r i as p r e v i a m e n te a g o l a d as y, p or t a n t o, no ha sido c o n c e b i do c o mo un i n s t r u m e i l :o q ue p e r m i ta la continuación del d e b a te fáctico y jurídico l u r t i do d u r a n te el I proceso, s i no que, p or su p r o p ia n a t u r a l e m, se t r a ta de u na sede única q ue p a r te del s u p u e s to de q i l; la s e n t e n c ia de s e g u n da i n s t a n c ia se ha dictado d e n f lo de un j u i c io l e g a l m e n te a d e l a n t a do y de f o r ma a c e r l a d a, p or lo q ue

c o r r e s p o n de al i m p u g n a n te d e s v i r t u ar esa a r e s u n c i o n. En e sa m e d i d a, d i c ho propósito sofc p u e de lograrse m e d i a n te la presentación de u na d e m a n da escrita, en la q ue se i d e n t i f i q ue la s e n t e n c ia r e c u r r i d a, se a c r e d i t en la l e g i t i m i d ad y el interés p a ra r e c u r r i r, e e x p r e s en c on c l a r i d ad y precisión los f u n d a m e n t os fáctiios y jurídicos de la pretensión, y se d e m u e s t re la objetival:onfiguración de u no o v a r i os de l os m o t i v os de c a s a c i Sa t a x a t i v a m e n te p r e v i s t os en el Código de P r o c e d i m i e n to Pernal. A h o r a, de c o n f o r m i d ad c on los p r i n c i m os q ue g o b i e r n an el r e c u r so e x t r a o r d i n a r i o, en el libelo se cS;be d e m o s t r ar la necesidad de la intervención de la C o r te en i r d en a satisfacer a l g u no de l os fines establecidos p or e l i l e g i s l a d or en el artículo 2 06 ibídem, val ga decir, la efecti\^dad del derecho

m a t e r i a l, el respeto de las garantías de l o s i n t e r v i n i e n t es en el p r o c e so o la reparación de los agraviSs p a d e c i d os por estos. 10 Casación No. 47259 Por t al m o t i v o, le corresponde al d e m a n d a n te el deber de c u m p l ir c on u n os mínimos requisitos de f o r ma y contenido q ue c o n d u z c an a desquiciar el fallo de s e g u n do grado. E n t re los requisitos que ha de satisfacer el i m p u g n a n t e, se destaca el deber de i n t e r p o n er el r e c u r so d e n t ro de la o p o r t u n i d ad legalmente prevista y la carga de acreditar la existencia de interés p a ra a c u d ir a la sede e x t r a o r d i n a r i a. Al d e m a n d a n te también le corresponde señalar, con a b s o l u ta precisión, la c a u s al o causales que a p o y an su pretensión; e n u n c i a r, desarrollar y s u s t e n t ar de m a n e ra clara y exacta el cargo o cargos que a su a m p a ro p r e t e n da p r o p o n er y; d e m o s t r ar de f o r ma p a l m ar que la intervención de la Corte en el a s u n to p a r t i c u l ar r e s u l ta necesaria p a ra c u m p l ir u no o

varios de los ñnes previstos p or el recurso, valga recordar, la efectividad del derecho m a t e r i a l, el respeto de las garantías de los intexvinientes en el proceso y la reparación de los agravios inferidos a estos. B a jo esa perspectiva, en o r d en a predicar u na debida sustentación, le c o m p e te ai censor exponer, de m a n e ra c o m p l e t a, de c o n f o r m i d ad c on el p r i n c i p io de sustentación suficiente, q ue el cargo o cargos p r o p u e s t os en la d e m a n da se b a s t an a sí m i s m os p a ra lograr la información total o p a r c i al de la sentencia. 11 Casación No. 47259 ORLANDO SAAVEDRA Por tanto, u na adecuada sustentación, del recurso exige que el d e m a n d a n te compruebe que el j u g a d or de segundo grado incurrió en error al t o m ar la decisión! b i en de actividad (vitium in procedendo] o de juicio (uitium im indicando), p a ra cuyo efecto no b a s ta con sostener que | i na d e t e r m i n a da infracción se cometió, sino que es indispeBsable especificar en qué consistió, qué repercusiones tu'S) en la decisión recurrida, qué consecuencias desfavorablBj se d e r i v a r on de ella p a ra la parte i m p u g n a n t e, y por qué li intervención de la Corte es necesaria p a ra el c u m p l i m i e nf > di)e los fines d el

recurso antes señalados.

2. Sobre la demanda en particular: Primer cargo La defensora d e n u n c ia que el Tribug.al incurrió en la violación directa de la ley sustancial, lo q i l; dice, condujo a la falta de aplicación de l as n o r m as B ue p or reenvío c o m p l e m e n t an los tipos penales en blanco i[ue describen los delitos de falsedad ideológica en d o c i m e n to público, peculado p or apropiación y cohecho pro^'.o que le f u e r on i m p u t a d os al procesado.

A d u ce que p a ra predicar tales delito Í, los m i s m os se I deben cometer "dentro de la esfera de las fmnciones, deberes o atribuciones" conferidas al cargo desélnpeñado p or el sujeto agente, lo c u al debe estar e x p r e s a m i n te detallado en la Constitución, la ley o un reglamento, n o i i b s t a n t e, afirma. 12 Casación No. 47259 en este caso a q u e l lo no e s t a ba p r e v i s to en d i c h as n o r m as respecto del p r o c e s a do y, s in e m b a r g o, c on f u n d a m e n to en u na certificación en dónde se consignó q ue se le a s i g n a b an v e r b a l m e n te al a c u s a d o, se d i e r on p or d e m o s t r a d a s; de

m a n e ra q ue p a ra la actora, c o mo l as f u n c i o n es d el i n c r i m i n a do no e s t a b an fijadas e x p r e s a m e n t e, su c o n d u c ta r e s u l ta atípica f r e n te a las infracciones atrás señaladas, así q ue pide casar la s e n t e n c ia y q ue se le a b s u e l v a. La c e n s u ra e x p r e s a da en esos términos, amén de q ue e s c a s a m e n te se deja p l a n t e a d a, e n v u e l ve v a r i as c o n t r a d i c c i o n e s, c o n f o r me p a sa a exponerse. En efecto, de e n t r a da cabe r e c o r d ar q ue c u a n do se alega la violación d i r e c ta de la ley s u s t a n c i a l, c o mo se h a ce aquí, del d e b a te en sede de casación q u e da relegada t o da discusión r e l a t i va a los h e c h os declarados en la sentencia, restricción q ue p or i g u al se extiende a la valoración p r o b a t o r ia ofrecida p or el T r i b u n a l. Se eviden cia entonces, q ue en el caso p a r t i c u l ar la d e m a n d a n te c u e s t i o na las c o n c l u s i o n es del ad quem en

relación c on la f o r ma c o mo en la s e n t e n c ia se c o n s i d e r a r on d e m o s t r a d as las f u n c i o n es a s i g n a d as al p r o c e s a d o, esto es, a través de la certificación e x p e d i da p or J A I ME H U M B E R TO

P O N G U TA SILVA.

13 Casación No. 47259 ORLANDO SAAVED Por tanto, ello constituye un desacier:o de la libelista, pues a f i r ma que c o mo en t al certificación se dice que se fijaron v e r b a l m e n te y, a j u i c io de la censofli, se h an debido establecer e x p r e s a m e n te en — p or lo meri)s^— u na n o r ma reglamentaria, de esto se sigue que is innegable el c u e s t i o n a m i e n to a la apreciación probatorii,. T al aspecto, por razón de la c a u s al invocada por la actora (violación directa), no era posilSe abordarlo en atención al principio de autonomía confoiSne al cual, cada causal —^y m o t i vo que le sirva de s u s t e n t o — l d e be e n u n c i a r se y desarrollase de u na m a n e ra determinl.da, en aras de salvaguardar el principio lógico de no S^ntradicción; de m a n e ra que si el ataque a la sentencia i r r S m g n a da se basa en el desconocimiento i n m e d i a to de u na i f x r ma s u s t a n t i v a,

c o mo en efecto lo propone la r e c u r r e n t e! el m i s mo debió adelantarse exclusivamente en derecho, po^ende, objeciones sobre la valoración de los elementos de cog.vicción en o r d en a d e s e m b o c ar en u na situación fáctica disSinta, s on propios de la violación indirecta de la ley sustancial. Al m a r g en de la imprecisión de la c e j s o ra en la causal seleccionada, vistas las conclusiones dellfallo de segundo grado, así c o mo lo alegado por la i m p u g n ^ i t e, se evidencian otras inconsistencias de carácter f o r m al Mi la presentación de la c e n s u ra objeto de análisis. 14 Casación No. 47259

ORLANDO SAAVEDRA

? D e s de luego, si se o b s e r va c on la d e b i da atención, se advierte q ue la q u e ja de la d e f e n s o ra t r a ta de la m i s ma m a n e ra los e l e m e n t os n o r m a t i v os q ue en relación c on el aspecto f u n c i o n al prevén los tipos p e n a l es q ue d e s c r i b en las c o n d u c t as p u n i b l es i m p u t a d as al procesado, Al respecto nótese, dándole pábulo a la p a r t i c u l ar interpretación q ue h a ce la c e n s o ra del c o n t e n i do de los tipos penales q ue recogen los delitos objeto de acusación, q ue todo

lo r e d u ce a si el procesado tenía d e t e r m i n a d as e x p r e s a m e n te s us f u n c i o n e s, las cuales i n c l u so no a t i na a precisar en el cargo f o r m u l a do c on m i r as a s o p o r t ar la s u p u e s ta atipicidad de la c o n d u c ta del i n c r i m i n a d o. A h o r a, más allá de esta o t ra i n c o n s i s t e n c i a, la a c t o ra se e q u i v o ca al c o n s i d e r ar q ue los delitos p or los cuales se convocó a j u i c io al procesado t i e n en un alcance i g u al en relación c on el aspecto f u n c i o n al del s u j e to activo. Repárese q ue el ilícito de falsedad ideológica en d o c u m e n to público h a ce referencia a q ue el "servidor público... en ejercicio de sus funciones, al extender documento público que pueda servir de prueba, consigne una falsedad o calle total o parcialmente la verdad"; p or su p a r t e, el delito de p e c u l a do p or apropiación, se c o n t r ae a q ue el "servidor público... se apropie en provecJio suyo o de un tercero de bienes del Estado... cuya administración, tenencia o custodia se le ha confiado por razón o con ocasión de sus funciones"; 15 Casación No. 47259 ORLANDO SAAVEDRA al p a so q ue la c o n d u c ta p u n i b le de cohecl D p r o p i o, a l u de al

"servidor público que recibe para sí o paral)íro, dinero u otra utilidad... para retardar u omitir un acto pmpio de su cargo o para ejecutar uno contrarío a sus deberes faciales. C o mo se p u e de apreciar, en el caso mú delito c o n t ra la fe pública, el d o c u m e n to ideológicamentelapócrifo se debe e x t e n d er "en ejercicio de las funciones", eg, t a n to q ue en el ilícito c o n t ra el p a t r i m o n io del E s t a d o, la Ipropiación se ha I de p r o d u c ir "por razón o con ocasión cm las funciones", m i e n t r as q ue en el c o h e c ho propio, se aludía recibir u t i l i d ad o beneficio p a ra "retardar u omitir un actopropio del cargo o para ejecutar uno contrario a los deberes opílales". Así las cosas, en gracia de discusión d e j a n do a salvo las i n o c u l t a b l es i n c o n s i s t e n c i as fórmeles p u e s t as de m a n i f i e s to c on antelación, el d i s c u r s ol de la libelista e s c a s a m e n te serviría p a ra d e s v i r t u ar el cldito de falsedad ideológica en d o c u m e n to público, p u es Mi este, c o mo se viene de reseñar, se h a ce referencia a l [ ue la c o n d u c ta falsaria se realice "en ejercicio de las funcmnes" j la a c t o ra

I a f i r ma q ue p a ra predicar t al delito, el mism® se debe c o m e t er I "dentro de la esfera de las funciones, deberes o atnbuciones" del i n c r i m i n a d o, lo c u al no ocurrió. Se dice q ue en gracia de discusión Si d i s c u r so de la d e f e n s o ra e s c a s a m e n te apuntaría a d e s | i r t u ar el delito c o n t ra la fe pública en cita, p u es lo c i e r tl es q ue la S a la 16 Casación No. 47259 ORLANDO SAAVEDRAy) pacíficamente t i e ne definido el alcance d el e l e m e n to n o r m a t i vo del t i po "en ejercicio de sus funciones" previsto en el delito de falsedad ideológica en d o c u m e n to público, señalando q ue las f u n c i o n es a q ue allí se a l u de s on las q ue i m p o ne t o do el o r d e n a m i e n to jurídico a l os servidores públicos (en ese s e n t i do C SJ SP, 2 m a y. 2 0 0 1, r a d. 1 1 8 8 9; C SJ SP, 11 feb. 2 0 0 4, r a d. 1 9 6 14 y C SJ A P, 19 sep. 2 0 0 8, r a d. 2 7 3 3 9 ). Nótese e n t o n c e s, frente al caso p a r t i c u l a r, q ue el

p r o c e s a do p a ra el m o m e n to de los h e c h os e ra sargento v i c e p r i m e ro orgánico d el Batallón de Servicios N o. 5 M e r c e d es Ábrego, q u i en en concreto se desempeñaba c o mo a 3 m d a n te en la O f i c i na de C o n t r ol de C o m e r c io de A r m a s, M u n i c i o n es y E x p l o s i v os de la Q u i n ta B r i g a da del Ejército N a c i o n al c on sede en B u c a r a m a n g a. A h o r a, de c o n f o r m i d ad c on lo p r e c e p t u a do en el artículo 20 de la Ley 5 99 de 2 0 0 0, "para todos los efectos de la ley penal.. se consideran servidores públicos los miembros de la fuerza pública", la c u al está i n t e g r a d a, según lo c o n s a g ra el artículo 2 16 de la Constitución Política, p or "las fuerzas militares y la policía nacional". A su vez, acorde c on el artículo 2 17 de la C a r t a, esas fuerzas están c o n s t i t u i d as p or "el ejército, la armada y la fuerza aérea". 17 Casación No. 47259 ORLANDO SAAVED Así las cosas, es c l a ra la condición di servidor público del i n c r i m i n a d o, p u e s, c o mo se dijo, e ia suboficial d el

Ejército N a c i o n al p a ra la época de los hecllís. También es i n c o n t r a s t a b le q ue en raBón de esa calidad de servidor público le competía c u m p l jr u n os deberes previstos en la ley. Al respecto se tiene q ue según lo ;stipulado en el artículo 16 d el Decreto 1 7 97 de 2 0 00 R e g l a m e n to d el Régimen D i s c i p l i n a r io p a ra l as F u e r z as l l i l i t a r e s, vigente mi I p a ra la época de l os hechos), "La dismiplina, condición esencial para la existencia de toda fuerza mmi ilitar, consiste en mandar y obedecer,.. [A su vez,] permite ai superior exigir y obtener del subalterno que las órdenes sem^ ejecutadas con exactitud u sin vacilación. Implica la o'^ervancia de las I normas y órdenes que consagra el deber profesional". Así m i s m o, el artículo 28 ídem c o S s a g ra q ue "todo aquel a quien se atribuye una funcióM de mando es competente para expedir órdenes" y el a m i c u lo 30 ibídem prevé q ue "las órdenes deben cumplirse e|í el tiempo y del modo indicado por el superior". I n c l u so a t o no c on lo anterior, en el irtículo 34 de la Ley 7 34 de 2 0 02 (Código Disciplinaric Único), n o r ma i n m e d i a t a m e n te posterior a l os h e c h os y aún vigente, se

d i s p u so q ue "son deberes de todo servidorp Iblico: 1. Cumplir 18 Casación No. 47259 ORLANDO SAAVEDRA y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución... las leyes, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones... y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente. 2. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado (...) 7. Cumplir las disposiciones que sus superiores jerárquicos adopten en ejercicio de sus funciones" ( s u b r a y as f u e ra de texto). A h o r a, en el caso p a r t i c u l ar es i n d i s c u t i b l e, p u es así se acreditó a través del oficio s u s c r i to p or el T e n i e n te C o r o n el J A I ME H U M B E R TO P O N G U TA SILVA^, Jefe d el E s t a do M a y or C o n j u n to de la Q u i n ta B r i g a da del Ejército N a c i o n