CSJ - AP2755-2024(65012)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

Magistrado Ponente AP2755-2024 Radicación N° 65012 Aprobado según acta N° 120 Bogotá D.C., veintidós (22) de mayo dos mil veinticuatro (2024).

I. ASUNTO

1. Correspondería a la Sala pronunciarse sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la defensora de los soldados profesionales del Ejército Nacional

MIGUEL ÁNGEL ARCIRIA ZÚNIGA, LUIS FELIPE MULATO

VÁSQUEZ, CRISTIAN DAVID MOSQUERA LUGO, ANDRÉS

FELIPE BALCAZAR MUÑOZ, ANDRÉS FELIPE MOTTA CLAVES, OSCAR EDUARDO MOSQUERA MAHECHA y JESÚS EMIRO MOSQUERA MOSQUERA, contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2023, por el Tribunal Superior Militar y Policial, que confirmó la decisión del Juzgado 10% Penal Militar de Brigada del Ejército Nacional con sede en Casacion N° 65012

CUI N° 11001224600020145887401

Miguel Ángel Arciria Zúñiga y otros Yopal (Casanare), que condenó a los citados uniformados, entre otros, como autores del delito de abandono del servicio de soldados voluntarios o profesionales, de no ser porque se advierte configurada una causal objetiva de extinción de la acción penal.

II. HECHOS

2. La situación fáctica fue sintetizada por el Tribunal

Militar y Policial en los siguientes términos:

«Denunció el SS. MARIN GIOVANNY que, el 2 de octubre de 2014, cuando se desempeñaba como comandante de la unidad ALBANS, adscrita al Batallón de Ingenieros No. 18 “General Rafael Navas Pardo”, encontrándose en las coordenadas NOU63040-W713159, sobré el municipio de Tame (Arauca), en ejecución de la orden de operaciones No. 60 “Odin-05 BIRAN”, fragmentaria a la Orden de Operaciones “República” de la Brigada No. 18. del Ejército Nacional, impartió una orden al personal de soldados profesionales de su unidad, la cual consistió en realizar un desplazamiento hacia las coordenadas N063141-W713057, con el fin de registrar y asegurar ese punto, una vez allí los uniformados debían instalar un helipuerto donde posteriormente arribarían tropas de otra unidad militar; sin embargo, los soldados que conformaban su unidad incumplieron la orden porque estaban inconformes con el comando de la unidad táctica en razón a que no les autorizó salir de permiso, así que seguidamente (todos los soldados) decidieron desplazarse sin autorización hacia las instalaciones del puesto de mando atrasado (sic), con la intención de presionar al comandante de la unidad táctica, TC. CAPERA TOVAR Casacion N° 65012

CUI N° 11001224600020145887401

Miguel Ángel Arciria Zúñiga y otros ABDIAS, para que éste les autorizara el permiso aludido (sin que ninguno de los soldados cumpliera la orden)».

III. ANTECEDENTES PROCESALES

3. Con base en la denuncia antes descrita, el 3 de

octubre de 2014, el Juzgado 95 de Instrucción Penal Militar de Tame (Arauca), decretó la apertura de la investigación; y, ordenó la vinculación mediante indagatoria de los soldados

profesionales MIGUEL ÁNGEL ARCIRIA ZUNIGA, LUIS FELIPE

MULATO VÁSQUEZ, CRISTIAN DAVID MOSQUERA LUGO,

ANDRÉS FELIPE BALCAZAR MUÑOZ, ANDRES FELIPE MOTTA

CLAVES, OSCAR EDUARDO MOSQUERA MAHECHA, JESÚS

EMIRO MOSQUERA MOSQUERA, Adrian David Diaz Granados, Yefer Antonio Moreno Palacios, Jonathan Moreno Tapiero, Wilmer Jesús Mosca Ordoñez, Félix Noel Mosquera Martínez, José Arquímedes Mosquera Reyes, Edison Junior Mosquera Sánchez, Juan David Munera Ochoa, Jeison Andrés Muñoz Carmona, Deiver Darío Muñoz Londoño, José Bohr Ruthersord Romero Bermúdez, José Fabián Rosario Almanza y Juan Alejandro Ruiz Alzate; diligencias que se materializaron el mismo 3 de octubre!.

4. La situación jurídica fue resuelta el 8 de octubre de 2014, con imposición a todos los soldados profesionales vinculados, de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario?; razón

1 Fs. 164-167, Archivo Digital, Cdo No. 1, Juzgado Instrucción. 2 Fs. 94-150, Archivo Digital, Cdo. No. 2, Juzgado Instrucción. Casacion N° 65012

CUI N° 11001224600020145887401

Miguel Ángel Arciria Zúñiga y otros

por la que fueron privados de su libertad en las instalaciones del Batallón de Ingenieros No. 18 “GN Rafael Navas Pardo”, con sede en Tame (Arauca).

5. Sin embargo, el 31 de diciembre de 2014, se les concedió la libertad provisional por vencimiento de términos

(art. 539-42 L. 522/1999).

6. El 31 de agosto de 2015, la Fiscalía 20 Penal Militar de Tame (Arauca) declaró el cierre de la investigación”; y el 18 de febrero de 2016, profirió resolución de acusación contra todos los implicados, como presuntos autores del delito de abandono del servicio de soldados voluntarios o profesionales, previsto en el artículo 108 de la Ley 1407 de 20105; proveído que cobró ejecutoria el 12 de abril de 20167.

7. Asumido el conocimiento por el Juzgado 10% de Instancia de Brigadas de Yopal (Casanare), la Corte Marcial se realizó en sesiones del 30 de marzos, 13 de julio” y 21 de septiembre de 201710, 3 “ARTÍCULO 539. CAUSALES DE LA LIBERTAD PROVISIONAL. Además de lo establecido en otras disposiciones, el procesado tendrá derecho a la libertad provisional garantizada mediante caución juratoria o prendaria para asegurar su eventual comparecencia al proceso y a la ejecución de la sentencia, si hubiere lugar a ella:

1. (...).

4. Cuando vencido el término de ciento veinte (120) días de privación efectiva de la libertad, no se hubiere dictado resolución de acusación...”

4 Fs. 211-214 Archivo Digital, Cdo. No. 3, Juzgado Instrucción.

5 Fl. 4, Archivo Digital, Cdo. Fiscalía 20 Militar. 6 Fs60-168 ib. 7 Fl. 228 ib. 8 Fs. 98-101, Archivo Digital, Cdo. 1 Juzgado 10 Instancia Penal Militar. 9 Fs. 25-28, Archivo Digital, Cdo. 2 Juzgado 10 Instancia Penal Militar. 10 Fs. 96-106 ib. Casacion N° 65012

CUI N° 11001224600020145887401

Miguel Ángel Arciria Zúñiga y otros

8. Posteriormente, el siguiente 19 de diciembre, se decretó la nulidad de la actuación a partir de la resolución de acusación, por vulneración al debido proceso -«error del Fiscal Penal Militar en la calificación jurídica»11; decisión apelada por el representante del Ministerio Público.

9. El 24 de febrero de 2021, el Tribunal Superior Militar y Policial, revocó la precitada providencia; y, en su lugar, dispuso continuar con el trámite correspondiente, esto es, la emisión de la correspondiente sentencia.

10. El 17 de mayo de 2022, el Juzgado de conocimiento emitió la sentencia por medio de la cual condenó a MIGUEL

ANGEL ARCIRIA ZUNIGA, LUIS FELIPE MULATO VÁSQUEZ,

CRISTIAN DAVID MOSQUERA LUGO, ANDRÉS FELIPE

BALCAZAR MUNOZ, ANDRÉS FELIPE MOTTA CLAVES,

OSCAR EDUARDO MOSQUERA MAHECHA, JESÚS EMIRO

MOSQUERA MOSQUERA, Adrián David Diaz Granados, Yefer Antonio Moreno Palacios, Jonathan Moreno Tapiero, Wilmer

Jesús Mosca Ordoñez, Félix Noel Mosquera Martínez, José Arquímedes Mosquera Reyes, Edison Junior Mosquera Sánchez, Juan David Munera Ochoa, Jeison Andrés Muñoz Carmona, Deiver Darío Muñoz Londoño, José Bohr Ruthersord Romero Bermúdez, José Fabián Rosario Almanza y Juan Alejandro Ruiz Álzate, a 12 meses de prisión, como autores del delito de abandono del servicio de soldado voluntario o profesional. Así mismo, les negó el beneficio de la condena de 11 Fs. 107-250 ib. 12 Fs. 138-202, Archivo Digital, Cdo. 3 Juzgado 10 Instancia Penal Militar. Casacion N° 65012

CUI N° 11001224600020145887401

Miguel Ángel Arciria Zúñiga y otros ejecución condicional, por expresa prohibición del numeral 3 del artículo 63 de la Ley 1407 de 201015.

11. Interpuesto recurso de apelación por la bancada defensiva, el Tribunal Superior Militar y Policial, en fallo del 30 de junio de 2023, impartió su confirmación. 12.- Contra esta última decisión, la representante

judicial de MIGUEL ÁNGEL ARCIRIA ZUNIGA, LUIS FELIPE

MULATO VÁSQUEZ, CRISTIAN DAVID MOSQUERA LUGO,

ANDRÉS FELIPE BALCAZAR MUÑOZ, ANDRÉS FELIPE MOTTA CLAVES, OSCAR EDUARDO MOSQUERA MAHECHA y JESÚS EMIRO MOSQUERA 2MOSQUERA, promovió recurso extraordinario de casación.

IV. CONSIDERACIONES

13. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 75114 y 20515 de la Ley 600 de 2000, corresponde a la Sala de Casación Penal conocer de las demandas de casación que se 13 Fls.67 y ss. ib. 14 «Artículo 75. De la Corte Suprema de Justicia. La Sala de Casación Penal de la Corte

Suprema de Justicia conoce:

1. De la casación...» 15 “Artículo 205. Procedencia de la casación. La casación procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los tribunales superiores de distrito judicial y el Tribunal Penal Militar, en los procesos que se hubieren adelantado por los delitos que tenga señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda los ocho años, aun cuando la sanción impuesta haya sido una medida de seguridad. (...) De manera excepcional, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, discrecionalmente, puede admitir la demanda de casación contra sentencias de segunda instancia distintas a las arriba mencionadas, a la solicitud de cualquiera de los sujetos procesales, cuando lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna los demás requisitos exigidos por la ley.”

Casacion N° 65012

CUI N° 11001224600020145887401

Miguel Ángel Arciria Zúñiga y otros interponen contra las sentencias proferidas por el Tribunal Penal Militar; tal y como ocurre, en este asunto, con el presentado contra el fallo condenatorio de 30 de junio de 2023.

14. La Corte se abstendrá de resumir los cargos de la

demanda, habida cuenta que constata que la acción penal respecto del delito de abandono del servicio de soldado voluntario o profesional, se encuentra actualmente prescrita, como pasa a verse.

15. La Ley 1407 de 201016 derogó la Ley 522 de 199917 y estableció el nuevo Código Penal Militar, que se aplica, como se sigue de su artículo 628 y lo resuelto por la Corte Constitucional en sentencia C-444 de 2011, «a partir del 17 de agosto de 2010».

16. Los hechos que originaron esta actuación sucedieron el 2 de octubre de 2014, es decir, ya bajo la Ley 1407 de 2010.

No obstante, tal regla de vigencia temporal, conforme lo tiene reconocido la Sala, atañe a los aspectos sustanciales de la codificación más recientes; pues, en lo que tiene que ver con sus aspectos procesales o implementación del sistema penal acusatorio para la justicia castrense, ha de atenderse el Decreto 2960 de 2011, de acuerdo con el cual, la Ley 1407 de 2010 empezaría a aplicarse, de manera gradual en el territorio nacional, a partir del año 2012, y en particular en 16 “Por el cual se expide el Código Penal Militar”. 17 “por medio de la cual se expide el Código Penal Militar” 18 CSJ AP, 30 abr. 2019, rad. 49801. Casacion N° 65012

CUI N° 11001224600020145887401

Miguel Ángel Arciria Zúñiga y otros el Departamento de Arauca, donde ocurrieron los hechos concernientes en el año 2015 (fase IV).

17. Este límite cronológico, sin embargo, sucesivamente ha sido objeto de prórrogas, hasta que finalmente se materializó para el año 2022, como lo dispuso el Decreto 1768 de 2020, previendo su entrada en vigencia para el Departamento de Arauca en el 2025 (Fase V).

18. En ese orden de ideas, en materia procesal el presente asunto se ciñe por la Ley 522 de 1999. No obstante, en atención al principio de favorabilidad, es posible la aplicación de institutos de la nueva ley -1407/2010-, en la medida en que resulten favorables y no sean de la esencia de los diferentes sistemas de enjuiciamiento criminal”.

19. De acuerdo con el artículo 76 de la Ley 1407 de 2010 -norma que reprodujo lo previsto en el art. 83 inc. 1 de la Ley 522 de 1999?-, la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a 5 años ni excederá de 20.

20. En la contabilización del término de prescripción de la acción penal en procesos penales militares, la Sala de 19 Cfr. CSJ, AP3976, jul. 15 de 2015, rad. 45632; AP2938, 27 sept. 2023, rad. 61789. 20 “ARTÍCULO 83. TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL. La acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años ni excederá de veinte (20).

Para este efecto se tendrán en cuenta las circunstancias de atenuación y agravación concurrentes. En los delitos que tengan señalada otra clase de pena, la acción prescribirá en cinco (5) años. Para el delito de deserción, la acción penal prescribirá en dos (2) años.” Casacion N° 65012

CUI N° 11001224600020145887401

Miguel Ángel Arciria Zúñiga y otros Casación Penal ha reiterado que aplica el aumento del término previsto en el art. 83 inc. 6° del Código Penal, pues se trata de conductas punibles cometidas por un servidor público «en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos»1.

21. Por su parte, el artículo 86 inciso 1° de la Ley 522 de 1999, establece que la prescripción de la acción penal se interrumpe con la ejecutoria de la resolución de acusación.

Luego, interrumpida la prescripción (inciso 3% ídem), comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83 de ese Código (norma equivalente al art. 76 de la Ley 1407 de 2010).

22. Según el artículo 108 de la Ley 1407 de 2010 — Código Penal Militar-, la pena máxima para el delito de abandono del servicio de soldados voluntarios o profesionales es de 3 años”.

23. En la fijación de este límite punitivo, importa precisar, no tiene aplicación el aumento de penas previsto por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. Ello por cuanto, al

tenor del canon 18 de la Ley 522 de 1999 -estatuto procesal por el que ha de tramitarse el asuntola cláusula de integración normativa remite a la Ley 600 de 2000 (cfr. CSJ 21 Cfr. CSI AP1748-2015, rad. 44.829 y AP354-2020, rad. 56.940. 22 “ARTÍCULO 108. ABANDONO DEL SERVICIO DE SOLDADOS VOLUNTARIOS O PROFESIONALES. El soldado voluntario o profesional que abandone los deberes propios del servicio en campaña, operaciones militares, por cualquier tiempo, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años.” Casacion N° 65012

CUI N° 11001224600020145887401

Miguel Ángel Arciria Zúñiga y otros SP 18 ago. 2010, rad. 29.934 y SP1872-2017, rad. 34.982)3, mientras que dicho incremento generalizado en las sanciones penales tiene lugar para los casos adelantados al amparo de la Ley 906 de 20044.

24. Como se indicó, con la interrupción de la prescripción, el término que se debe tener en cuenta es 5 años, pues, acorde con el artículo 83 de la Ley 522 de 1999, no puede ser inferior a ese monto”5. Dicho lapso, a su vez, se incrementa en la mitad por tratarse de delito cometido por servidor público en ejercicio de sus funciones, toda vez que, para la fecha de los hechos por los que se procede, ya había entrado en vigor el artículo 14 de la Ley 1474 de 2011.

25. De acuerdo con las anteriores premisas, los 5 años de prescripción de la fase del juicio para el delito de abandono del servicio de soldados voluntarios y/o profesionales, se incrementan en la mitad, para un monto definitivo de 7 años y 6 meses.

26. En el asunto bajo examen, la resolución de acusación cobró ejecutoria el 12 de abril de 2016; por 23 En dichas decisiones, la Sala expuso: “Esto, en razón a que tanto el Código Penal Militar de 1999 como el Código de Procedimiento Penal de que trata la Ley 600 de 2000...tienen en común el hecho de corresponder a una mezcla de sistemas procesales que se ha convenido en denominar «modelo mixto», que se identifican y resultan inescindiblemente vinculados en las fases de investigación y juzgamiento, en tanto las normas rectoras de las dos codificaciones, sus disposiciones comunes, los temas de jurisdicción y competencia, el trámite de los incidentes procesales, los capítulos destinados a la actuación procesal, los términos, las formas de vinculación al proceso, las maneras de definir la situación jurídica, los recursos y las pruebas en los aspectos atinentes a la necesidad, controversia, reserva, pertinencia, apreciación, así como lo relativo a la inspección judicial, pericial, los documentos, el testimonio, confesión e indicios, guardan integra correspondencia e identidad jurídica”. 24 Cfr., entre otros CSJ AP4468-2019, rad. 55.382 y SP2544-2020, rad. 56.591). 25 SP2162, jun. 2 de 2021, rad. 58745, entre otras.

10 Casacion N° 65012

CUI N° 11001224600020145887401

Miguel Ángel Arciria Zúñiga y otros consiguiente, la acción penal prescribió en el Tribunal Penal Militar y Policial; en tanto, el término de 7 años y 6 meses acaeció el 12 de octubre de 2023.

27. Pese a que la sentencia de segundo grado se dictó el 30 de junio de 2023, el expediente fue remitido a la Corte el 26 de octubre de 2023, cuando ya habían transcurrido más de los 7 años y 6 meses, contados desde la ejecutoria de la resolución de acusación.

28. Cabe recordar que el presente asunto se rige por la Ley 522 de 1999, en concordancia con la Ley 600 de 2000, de ahí que, con el proferimiento del fallo de segundo grado no tiene lugar la suspensión del término de prescripción de la acción penal, figura prevista únicamente en los procesos tramitados por las Leyes 906 de 2004 (art. 189?) y 1407 de 2010 (art. 35227).

29. Así, entonces, teniendo en cuenta que la prescripción extingue la acción penal (arts. 75-428 de la Ley 1407 de 2010 y 2312 de la Ley 522 de 1999) y ello entraña la 26 “Artículo 189. Suspensión de la prescripción. Proferida la sentencia de segunda instancia se suspenderá el término de prescripción, el cual comenzará a correr de nuevo sin que pueda ser superior a cinco (5) años.” 27 “Artículo 352. Suspensión de la prescripción. Proferida la sentencia de segunda

instancia se suspenderá el término de prescripción, el cual comenzará a correr de nuevo sin que pueda ser superior a cinco (5) años.”. 28 «Artículo 75. Extinción de la acción penal. Son causales de extinción de la acción penal: 1. (...) oo

4. La prescripcion...”. 29 “ARTICULO 231. CESACION DE PROCEDIMIENTO. En cualquier estado del proceso en que aparezca comprobado que el hecho imputado no ha existido, o que el procesado no lo ha cometido o que la conducta es atípica, o que obró dentro de una causal de ausencia de responsabilidad o que el proceso no podía iniciarse, o no puede proseguirse, el juez mediante auto interlocutorio, así lo declarará”.

11 Casacion N° 65012

CUI N° 11001224600020145887401

Miguel Ángel Arciria Zúñiga y otros imposibilidad de continuar con el proceso por pérdida de la potestad sancionadora del Estado, la Corte oficiosamente dispondrá la cesación de procedimiento a favor de todos y cada uno de los acusados, conforme a lo previsto en el artículo 231 de la Ley 522 de 1999, sin necesidad de entrar a calificar los presupuestos de la demanda de casación presentada en nombre de MIGUEL ÁNGEL ARCIRIA ZUNIGA,

LUIS FELIPE MULATO VÁSQUEZ, CRISTIAN DAVID

MOSQUERA LUGO, ANDRÉS FELIPE BALCAZAR MUNOZ,

ANDRÉS FELIPE MOTTA CLAVES, OSCAR EDUARDO

MOSQUERA MAHECHA y JESÚS EMIRO MOSQUERA

MOSQUERAS.

30. El Juez de primera instancia se encargará de cancelar todo requerimiento y pendiente que los soldados profesionales tengan por razón exclusiva de este proceso.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE: Primero. DECLARAR la PRESCRIPCIÓN de la acción penal en relación con el delito de abandono del servicio de soldados voluntarios o profesionales, por el que fueron 30 Cfr. CSJ AP 21 ago. 2013, rad. 40.587; AP3582-2016, rad. 48.090; SP686-2019, rad. 52.441; AP1870-2019, rad. 54.551 y AP4468-2019, rad. 55.382 entre otros). 12 Casacion N° 65012

CUI N° 11001224600020145887401

Miguel Ángel Arciria Zúñiga y otros acusados los soldados profesionales MIGUEL ÁNGEL

ARCIRIA ZUNIGA, LUIS FELIPE MULATO VÁSQUEZ, CRISTIAN

DAVID MOSQUERA LUGO, ANDRÉS FELIPE BALCAZAR

MUÑOZ, ANDRÉS FELIPE MOTTA CLAVES, OSCAR EDUARDO

MOSQUERA MAHECHA, JESUS EMIRO MOSQUERA

MOSQUERA, Adrián David Diaz Granados, Yefer Antonio Moreno Palacios, Jonathan Moreno Tapiero, Wilmer Jesús Mosca Ordoñez, Félix Noel Mosquera Martínez, José Arquimedes Mosquera Reyes, Edison Junior Mosquera Sanchez, Juan David Munera Ochoa, Jeison Andrés Munoz

Carmona, Deiver Dario Munoz Londono, José Bohr Ruthersord Romero Bermudez, José Fabian Rosario Almanza y Juan Alejandro Ruiz Alzate. En consecuencia, disponer la cesación de procedimiento a su favor. Segundo. El Juez de primera instancia se encargará de cancelar todo requerimiento y pendiente que los implicados tengan por razón exclusiva de este proceso. Tercero. Contra la presente decisión procede el recurso de reposición. Notifíquese y cúmplase DIEGO EUGE! CORREDOR BELTRÁN Presidente de la Sala 13 Casacion N° 65012

CUI N° 11001224600020145887401

Miguel Ángel Arciria Zúñiga y otros K

MY ÁVILA/ROLDÁN

GERARD SA CASTILLO

FERNAN ÓN B OS PALACIOS

14 Casacion N° 65012

CUI N° 11001224600020145887401

Miguel Ángel Arciria Zúñiga y otros

JORG AN DÍAZ SOTO

[a R oleea )

CA ERPO-SOTORZANO GARAVITO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999

Código de verificación: FOA3DF5FF9B807 1F63DEF20DF014F0A2FADB4D4AFAAD7D66458F2FOAFF7AD1ES Documento generado en 2024-06-05

15