CSJ - AP276-2017(48242)

República de Colombia Golle Suprema de Juslicía Sala de Casaelón Penal FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente AP276-2017 Radicación No. 48242 (Aprobado Acta N o. 0 1 7) Bogotá, D . C ., veinticinco (25) de enero de d os m il diecisiete (2017) La S a la resuelve sobre la admisibilidad de la d e m a n da de casación presentada p or el defensor de l os procesados L U IS G U I L L E R MO Z A P A TA E S C A L A N TE y B L A N CA M I R Y AM R I V E RA CASTAÑEDA, c o n t ra la sentencia proferida p or el T r i b u n al S u p e r i or de Medellín, c o n f i r m a t o r ia de la dictada p or el Juzgado 4° P e n al d el Circuito Especializado, q ue l os condenó p or la conducta p u n i b le de concierto p a ra delinquir. i Casación Rad. 48242 Luis ^LÍllermo Zapata Escalante, BlancMVTiiyaiu Rivera Castañed. HECHOS Y ACTUACION PROCESAL |tELEVANTES Los p r i m e r os f u e r on declarados por if juzgador de p r i m e ra i n s t a n c ia en los siguientes términos:! Se dio inicio a la presente investigación m^or informe que presentara el policía judicial Alfonso Pérez CWrdenas, a través del cual dio a conocer a la Fiscalía que en elmimueble ubicado en la Carrera 47 número 59-31 del barrio Pmido Centro de la

ciudad de Medellín venía siendo utilizado pami la distribución, venta y porte de estupefacientes por un grupmde personas que se habían concertado para tal fin. | Fue así como a través de la interceptación % comunicaciones telefónicas -ordenadas judicialmente entre lommeses de julio y octubre de 2005se logró establecer la Aistencia de una organización ilegal con permanencia en el timmpo y dedicada principalmente al tráfico de estupefacientms -microtráfíco-, lográndose identificar a varios de sus integra&es, dentro de los cuales se destacan JORGE ELÍAS JARAMILm ARANGO alias 'MORGE", EDGAR ANTONIO GÓMEZ RAVE al^s "EL PATRÓN o

EL HOTELERO", LUIS GUILLERMO ZAPATA ESCALANTE alias

"MEMO", MARTHA LUZ ZEA y BLANCA ^ORYAM RIVERA CASTAÑEDA. I C on f u n d a m e n to en dicho acontecfer fáctico, la Fiscalía 51 Delegada ante l os Jueces P e n a l is d el Circuito Especializados de Medellín el 9 de o c t u b ri de 2 0 12 l es resolvió la situación jurídica a lo A implicados. Seguidamente, el 12 de noviembre de 20ll3, e sa m i s ma Fiscalía profirió en su c o n t ra resolución de alusación como coautores d el delito de concierto p a ra deliJiquir agravado (art. 3 4 0 -2 CP.), determinación q ue f ue l o n f i r m a da en Casación Rad. 48242 Luis Guillermo Zapata Escalante

Blanca Miiyam Rivera Castañeda s e g u n da i n s t a n c ia el 29 de enero de 2 0 14 por la Fiscalía 5^ Delegada a n te el T r i b u n al Superior de Medellín. T r a m i t a do el j u z g a m i e n to por el Juzgado 4° P e n al del Circuito Especializado de Medellín, l os procesados f u e r on condenados c o mo coautores d el delito de concierto p a ra delinquir agravado y se l es i m p u s i e r on l as penas principales de 72 m e s es de privación de la libertad y m u l ta de 2 0 00 S M L M V, c o mo accesoria la inhabilitación p a ra el ejercicio de derechos y funciones públicas p or el m i s mo lapso de la prisión y se les negó la suspensión condicional de la ejecución de la sentencia, al i g u al q ue la prisión domiciliaria. Ese fallo f ue apelado p or l os inculpados L U IS G U I L L E R MO Z A P A TA E S C A L A N T E, M A R T HA L UZ Z EA y B L A N CA M I R Y AM R I V E RA CASTAÑEDA y, el 4 de febrero de 2 0 1 6, el T r i b u n al Superior de Medellín lo confirmó en su integridad. C o n t ra esa decisión, el defensor de L U IS G U I L L E R MO Z A P A TA E S C A L A N TE y B L A N CA M I R Y AM R I V E RA

CASTAÑEDA presentó recurso de casación.

LA DEMANDA

3 Casación Rad. 48242 Luis Guillermo Zapata Escalante BlancOTMíryam Rivera Castañeda i Se p r e s e n ta un único cargo c o n t ra l ^i sentencia d el T r i b u n a l, según la sistemática reglada en ta L ey 6 00 de 2 0 0 0, por violación indirecta de la ley sus'^incial, con l os siguientes a r g u m e n t o s: % C o n s i d e ra el defensor que se incurrióí en ''ostensible error de hecho" en la apreciación de las pruebas, que llevó a la aplicación indebida del artículo 3 40 del Código P e n al que tipifica el delito de concierto p a ra delinquir, pt^ro igualmente se dejó de aplicar el articulo 7° regulatorio del principio de in dubio pro reo. i í '-4. C o n c r e t a m e n t e, la queja del censor enfoca en la presencia de un "falso juicio de raciociniói a raíz de la apreciación de la p r u e ba que, en su criterio|: fue pilar p a ra declarar a s us defendidos responsables p®r el delito de concierto p a ra delinquir, como lo | f u e r on l as interceptaciones telefónicas. Dice q ue l os juzgadores indebidamelLte dieron p or p r o b a da la "autenticidad" de los partícipes eii esos diálogos c on el simple reconocimiento por parte de |ügunos de l os

interlocutores, c u a n do se sabe q ue la "e^}ectrografia de yozf' es u na p r u e ba científica que por su pjícisión técnica p e r m i te identificar c on exactitud su procellencia, lo q ue t o r na a este m e d io de convicción en u na p||ueba idónea y apta, a m a n e ra de "tarifa legal científícci q ue despeja cualquier d u d a. | 4 i Casación Rad. 48242 Luis Guillermo Zapata Escalante Blanca Miiyam Rivera Castañeda Califica esta situación c o mo la "suplantación" de la p r u e ba pericial por la "subjetividad' de los falladores, por lo que se dejó a un lado la cientificidad. También la queja d el d e m a n d a n te se extiende a c e n s u r ar la labor de los falladores por h a b er transcrito en las sentencias diálogos de l as interceptaciones telefónicas que no l es f u e r on puestos de presente a l os procesados, p u es si b i en es cierto aceptaron h a b er participado en algún m o m e n to de la conversación, no lo h i c i e r on frente a su totalidad, es decir, concluye el defensor, "se tomó la parte por el todo". D e s t a ca que, por ejemplo, a la señora M a r t ha L uz Zea le fue p u e s ta de presente u na conversación del 6 de agosto de 2 0 0 5, c u a n do l os diálogos s u p u e s t a m e n te

c o m p r o m e t e d o r es que se a n a l i z an en las sentencias s on del 21 de agosto de ese m i s mo año. E s ta situación le permite concluir al d e m a n d a n te que "era necesario que se les hubiera colocado de presente uno a uno", refiriéndose a l os diálogos contenidos en l as interceptaciones telefónicas de la policía judicial. Agrega el d e m a n d a n te q ue la necesidad de q ue se d e m u e s t r e, a través de la p r u e ba técnica, la participación de u na d e t e r m i n a da p e r s o na en un diálogo, f ue expuesto 5 I I Casación Rad. 48242 Luis Guillermo Zapata Escalante BlancaEliryam Rivera CastañedE por la Corte S u p r e ma de J u s t i c ia en fallo á%: 27 de m a r zo de 2 0 03 (Rad. 17247). En conclusión, solicita que se case la iientencia y se dicte fallo absolutorio, en el c u al se tenga em c u e n ta que a las interceptaciones telefónicas no se l es p^ede dar valor probatorio y, por t a n t o, no o b ra p r u e ba e n | c o n t ra de s us defendidos. CONSIDERACIONES 1.- R e s u l ta pertinente reafirmar que la lasación no es instancia adicional a l as ordinarias d el t r ^ n i te y p or lo m i s m o, no ha sido concebida como un i n l t r u m e n to q ue

I p e r m i ta la continuación del debate táctico y jurídico llevado a cabo en un proceso ya culminado, sino q u e i p or su propia naturaleza corresponde a u na sede única mué parte d el supuesto de la terminación del juicio con el plDferímiento de la sentencia de segunda instancia que se p r e s u me no solo acertada, sino también acorde en un Itodo c on el ordenamiento jurídico. Es por lo anterior que el quiebre de diclja presunción compete al d e m a n d a n te a través de la alreditación de cualquiera de l as hipótesis q ue t a x a t i v a m e n l? ha fijado el legislador como causales para resquebrajairl la sentencia, cada u na de l as cuales i m p o ne u na serie Ide exigencias argumentativas que el recurrente está en deblr de cumplir, Casación Rad. 48242 ; Luís Guillermo Zapata Escalante ' Blanca Miryam Rivera Castañeda así como de sustentar, la d e m a n da siguiendo l os principios basÜEires de la actividad casacional orientados a conseguir d e m a n d as q ue satisfagan l as exigencias propias de este m e d io e x t r a o r d i n a r io de impugnación de n a t u r a l e za rogada, tales c o mo los de sustentación suficiente, limitación, crítica v i n c u l a n t e, autonomía de l as causales, coherencia, no exclusión y no contradicción. Además de lo anterior la n o r ma procedimental, artículo 2 13 (Ley 6 0 0 / 0 0 ), ha señalado q ue no podrá admitirse la

d e m a n da si el recurrente carece de interés o el libelo no reúne los requisitos señalados en la ley. 2.- En el caso concreto, frente al único cargo que se postula, la Corte debe indicar que el m i s mo no se e n c u e n t ra d e b i d a m e n te s u s t e n t a d o, por lo que desde a h o ra se a n u n c ia la inadmisión de la d e m a n da según p a sa a explicarse. T al c o mo lo a n u n c ia el censor, la p r i m e ra i n c o n f o r m i d ad radica en el mérito que el j u z g a d or derivó de las conversaciones telefónicas y, c o n c r e t a m e n t e, en el desacuerdo frente a q ue se h u b i e ra dado p or d e m o s t r a do que l os interlocutores e r an l os condenados, d e n t ro de l os que se e n c u e n t r an s us defendidos -Luis Guillermo Zapata Escalante y Blanca Miryam Rivera Castañeda-, hecho q ue se probó pero a partir del reconocimiento que ellos m i s m os hicieron de s us voces, s in q ue se h u b i e ra ordenado u na experticia técnica tendiente a c o n f i r m ar ese aserto. 7 ;> Casación Rad. 48242 Luis Guillermo Zapata Escalante Blanc^Iiryam Rivera Castañedf Crítica que se enfiló, c o mo sendero d^ impugnación, por d e n u n c i ar la presencia de un falso racioc|aio, postulado

que i m p o ne a su proponente, t al c u al de m a A e ra pacifica la Sala lo viene sosteniendo, la demostraciónide q ue a ese m e d io de conocimiento, el juzgador le asignó un mérito persuasivo c on desconocimiento de l os pos|ulados de l as reglas de la lógica, las leyes de la ciencia o l is máximas de experiencia, es decir, de los principios de la s i na crítica. I En efecto, c u a n do se d e n u n c ia la configuración de un falso raciocinio en razón d el desconociiliento de l os postulados anotados, inicialmente se debe |proceder a: (i) identificar el m e d io de persuasión; (ii) indicljr qué dice de m a n e ra objetiva; (iii) señalar qué infirió de él el juzgador; y, por último, (iv) enseñar cuál fue el mérito depnostrativo que se le otorgó. Adicionalmente, corresponde m\r señalar cuál principio de la lógica, ley de la ciencia (| máxima de la experiencia f ue i gnora da y, correlativamer|te, cuál es el p o s t u l a do correcto. f F i n a l m e n t e, el libelista debe i . e m o s t r ar la trascendencia del error alegado, i n d i c a n do cliál debe ser la apreciación correcta de la p r u e ba cuestionaái, poniendo de manifiesto q ue ello habría dado l u g ar a psoferir un fallo s u s t a n c i a l m e n te d i s t i n to y favorable a los if tereses por él

representados. •ri í ' Casación Rad. 4S242 Luis Guillermo Zapata Escalante Blanca Miryam Rivera Castañeda? í S in embeirgo, n a da de ello es lo q ue propone el d e m a n d a n t e, pu es a lo que se dedica es a presentar c o mo y e r ro j u d i c i al el h e c ho q ue no se h u b i e ra practicado u na p r u e ba técnica q ue d e m o s t r a ra fehacientemente quiénes f u e r on l os interlocutores en las conversaciones telefónicas interceptadas, c o mo si e se tipo de comprobaciones estuviera sometido a u na tarifa legal p r o b a t o r ia y que, si así lo fuera, la c e n s u ra devendría acertada si se h u b i e ra enfilado por un falso juicio de convicción, el c u al t a m p o co postuló. Pero al respecto, valga aclarar precisamente q ue d e n t ro d el s i s t e ma reglado en la L ey 6 00 de 2 0 0 0, e l, juzgador no estableció u na tarifa legal p r o b a t o r ia respecto de interceptaciones telefónicas, en o r d en a i m p o n er la obligación de q ue el f u n c i o n a r io j u d i c i al disponga de un peritaje p a ra v a l o r ar ese elemento de conocimiento, puesto que en n u e s t ro s i s t e ma jurídico procesal i m p e ra el

p o s t u l a do de libertad probatoria. Es decir, el operador jurídico p u e de a r r i b ar al c o n o c i m i e n to de un a s u n to c on cualquier elemento de juicio, s in que la n o r ma i m p o n ga d e m o s t r ar dicho acontecer con un p r e d e t e r m i n a do m e d io de convicción. Al respecto, el artículo 2 37 d el Código de Procedimiento P e n al de 2 0 0 0, establece q ue l os elementos constitutivos de la c o n d u c ta p u n i b l e, la responsabilidad del 9 « Casación Rad. 48242 illermo Zapata Escalante Blancawlliiyani Rivera Castañeda' procesado, l as causales de agravación íy atenuación punitiva, así c o mo también l as que I excluyen la responsabilidad, la n a t u r a l e za y la cuantía dálos perjuicios, "podrán demostrarse con cualquier mediot probatorio, a menos que la ley exija prueba especial, respetando siempre los derechos fundamentales". En lo atinente al principio de libertad iiobatoria, vale destacar q ue debe s er observado desdi: u na doble perspectiva, a saber: en c u a n to a su c o n t l n i do objetivo, consistente en q ue la l ey procesal no p u e dl consagrar la eficacia de u na prueba, sino que ésta m i s m a j d e be otorgarla s in n i n g u na regulación legal; m i e n t r as qu©; el subjetivo,

relacionado c on la libertad de que goza el selitenciador, en o r d en a dar p or declarada la existencia de l ln hecho q ue interesa a la controversia, sólo limitado por l os postulados que i n f o r m an la s a na crítica y los derechos fulidamentales. Así las cosas, el inciso cuarto del artí|ulo 3 01 de la Ley 5 00 de 2 0 00 es nítido respecto a que constituye un acto de discrecionalidad del funcionario, o r d e n a r l la práctica de pruebas "necesarias para identificar a las personas entre quienes se hubiere realizado la comunicc^ión telefónica llevada al proceso en grabación". A h o r a, el hecho q ue no se h u b i e r at practicado el cotejo de voces aludido, en n a da demeiáita el crédito otorgado por los falladores a las interceptacio|Les telefónicas 10 i » Casación Rad. 48242 Luis Guilleraio Zapata Escalante en p u n to de quiénes e r an s us interlocutores, puesto que la identificación de l os m i s m os se había obtenido desde c u a n do en las diligencias de indagatoria les f u e r on puestas de presente l as citadas grabaciones, obteniéndose el reconocimiento de las m i s m as por parte de los procesados. H e c ho q ue quedó p l a s m a do en el fallo de p r i m er grado c u a n do se señaló: ...es en extremo relevante resaltar que, a los mismos indiciados, al momento de rendir indagatoria se les puso de presente

algunas de las conversaciones que fueron interceptadas y si bien, afirmaron que lo que dijeron en esa oportunidad debía entenderse en su sentido literal, lo cierto es que en ningún momento negaron que fueran ellos los interlocutores, todo lo contrario, incluso, varios de ellos manifestaron que eran sus voces... En consecuencia, no c o n s t i t u ye y e r ro q ue no se h u b i e se decretado la correspondiente experticia, a f in de establecer la identidad de l as personas entre quienes se realizó la comunicación telefónica interceptada, c u a n do c o n t a ba el expediente c on otros m e d i os probatorios p a ra corroborar su autenticidad. En otras palabras, l os sentenciadores t u v i e r on total c o n v e n c i m i e n to en t o r no a la identificación de l os interlocutores, y p a ra ello a c u d i e r on al principio de libertad probatoria, el c u al persiste en la j u r i s p r u d e n c ia de esta S a la (p.ej. en C SJ AP, 25 m ay 2 0 15 r a d. 4 5 9 2 2; C SJ AP, 16 dio 2 0 15 r a d. 4 7 0 6 7; C SJ AP, 20 ene 2 0 16 r a d. 4 5 3 7 7; C SJ 11 t; Casación Rad. 48242 illermo Zapata Escalante , BlancaM.'iryam Rivera Castañedas i. ' i AP, 29 j un 2 0 16 r a d. 4 8 0 9 5 ), pero además, in v i r t ud de la

p e r m a n e n c ia de la p r u e ba q ue rige l os procedimientos seguidos p or la L ey 6 00 de 2 0 0 0, todolí l os sujetos procesales m a t e r i a l m e n te c o n t e m p l a r on y Éuvieron a su alcance el contenido de totalidad de los diálggos obtenidos en l as interceptaciones, m o t i vo p or el c u a l t es ajeno a la realidad procesal alegar, c o mo lo hace el d e m a n d a n t e, que u na parte de las conversaciones telefónicas |no fue p u e s ta de presente. V i s to lo anterior, es claro que el censii: le otorga un alcance equivocado e i n t e r p r e ta indebidaniente la cita j u r i s p r u d e n c i al del año 2 0 03 que trajo a coli.ción, pues en ella de n i n g u na m a n e ra se fijó u na tar|í"a legal p a ra d e m o s t r ar la interlocución de u na d e t e r m i n a ( ia p e r s o na en u na conversación, todo lo contrario, se ratificó q ue t al demostración, en l os eventos q ue no se | u e n te c on el respectivo cotejo técnico de voces, p u e de lograrse a través de otros m e d i os probatorios, por ejemplo, el f sconocimiento tácito. Así se dijo expresamente: En este asunto, tal y como lo refiere el demarmlante, no se llevó a cabo el cotejo de voces para procurar ¿amidentificación de

quienes actuaban como interlocutores enwlas grabaciones telefónicas, ni se presentaron las condicioneMcontenidas en la ley para entender que su autor reconoció tácitmmente su autoría ~en las voces registradasy el contenido. Mii§ por el contrario, es cierto, como lo sostiene el defensor, que ermla indagatoria no se le pusieron de presente las grabaciones temfónicas, pues no fue confrontado, como sí ocurrió con los otros mrocesados, sobre el tema de las conversaciones. (CSJ SP, 2'^.mar 2003. Rad. 17247) Casación Rad. 48242 Luis Guülermo Zapata Escalante Blanca Miryam Rivera Castañed^^ De o t ra parte, t a m p o co el censor concreta u na queja por posible transgresión al principio de presunción de inocencia, p ues a un c u a n do manifestó q ue se t r a t a ba de u na violación i n d i r e c ta de la ley s u s t a n c i al y citó el artículo 7° d el C. de P.P., no desarrolló n i n g u na de l as opciones decantadas por la j u r i s p r u d e n c ia de esta S a la de Casación P e n al p a ra d e m a n d ar la presencia de un yerro en la evaluación probatoria. Al efecto, se ha advertido por esta

Corporación: (I) La infracción de ese postulado puede hacerse por una de dos vías: la violación directa, caso en el cual debe acreditarse que dentro de las argumentaciones de los jueces se reconoció el instituto, pero no se aplicó la consecuencia en el derecho. .r s

(...) (II) La segunda vía, es la de la violación indirecta, pero ello comporta la carga de demostrar a la Corte que los jueces de instancia dejaron de aplicar el principio señalado a través de una apreciación errada de los medios de prueba. Ello exige, además, indicar la prueba o pruebas valoradas erróneamente y, para cada una de ellas, precisar si el yerro cometido fue de hecho o de derecho y la especie de falso juicio en que se incurrió: si de existencia, identidad o raciocinio (en el caso del error de hecho), o de legalidad o convicción (para el yerro de derecho), (entre otras: C SJ A P, 3 j u l. 2 0 1 3, rad. 4 1 6 0 2) Así l as cosas, c o mo el i m p u g n a n te i n c u r re e n. evidentes desatinos en la adecuada fundamentación de la 13 Casación Rad. 48242 Luis Guillermo Zapata Escalante BlancaBliryam Rivera Castañeda, postulación y desarrollo d el único reparo q pe f o r m u la y, además, no acredita q ue l os j u z g a d o r e sl de i n s t a n c ia q u e b r a n t a r an l os postulados q ue cita, s el inadmitirá la d e m a n d a. R e s ta señalar que no se observa que <fon ocasión del fallo i m p u g n a do o dentro de la actuación, s e l h a y an violado derechos o garantías de l os intervinientes, mrao p a ra q ue

tal c i r c u n s t a n c ia i m p o n ga s u p e r ar l os A f e c t os de la d e m a n d a, en o r d en a decidir de fondo, segub. lo dispone el artículo 2 16 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0. | En mérito de lo expuesto, la Corteé S u p r e ma de Justicia, S a la de Casación Penal, RESUELVE INADMITIR la d e m a n da de casación j|'esentada por el defensor de l os procesados LUIS GUILLERMO ZAPATA

ESCALANTE y BLANCA MIRYAM RIVERA c|sTAÑEDA.

C o n t ra esta providencia no procede n i n l y in recurso. Notifíquese, cúmplase y devuélvase ^ T r i b u n al de origen.

EUGteNIO FERN^NDEZ^RLIE

14 Casación Rad. 48242 Luis Guilleraio Zapata Escalante Blanca Miiyam Rivera Castañeda'

SECRETARIA

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