CSJ - AP2772-2023(62787)

CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO

Magistrado Ponente AP2772-2023 Radicación n°. 62787 Aprobado acta No. 171 Bogotá, D.C., trece (13) de septiembre de dos mil veintitrés (2023).

I. VISTOS Sería del caso que la Sala resolviera el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía 11 Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó contra el auto proferido el 27 de octubre de 2022, por medio del cual una Conjuez de la Sala Única de ese Tribunal rechazó la solicitud de preclusión de la investigación que se adelanta contra ENUER RUBIELA PALACIOS MENA, por el delito de peculado culposo, de no ser porque se advierte un asunto pendiente en el trámite.

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II. HECHOS Según la denuncia, ENUER RUBIELA PALACIOS MENA, titular del Juzgado Civil del Circuito de Istmina, Chocó, el 30 de septiembre de 2010, profirió el auto interlocutorio No. 1103, aprobando la transacción presentada por las partes dentro del proceso rad.: 2004-001267, en la que se le reconocían unas acreencias laborales a docentes que prestaron sus servicios al municipio de Rio Iró, Chocó. Ello, presuntamente, fue contrario a derecho.

III. ANTECEDENTES PROCESALES

1. El 3 de junio de 2011, el Fiscal Once Delegado ante el Tribunal de Quibdó abrió investigación penal contra

ENUER RUBIELA PALACIOS MENA por los hechos descritos.

2. El 1 de febrero de 2013, la Fiscalía solicitó la preclusión por el delito de prevaricato por acción, ante la Sala

Única del Tribunal Superior del Distrito de Quibdó. En dicha audiencia, el Tribunal accedió a la pretensión del ente acusador y decretó la preclusión por atipicidad del hecho investigado, pero únicamente por el delito referido.

3. El 12 de diciembre de 2016, la Fiscalía presentó solicitud de preclusión por el delito de peculado culposo.

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4. El 19 de febrero de 2019, los magistrados de la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó manifestaron impedimento conjunto para conocer de la solicitud de preclusión.

Dicho impedimento fue declarado fundado el 13 de marzo de 2019 por la Sala de Decisión conformada por los Conjueces convocados. El 5 de octubre de 2022, se designó por sorteo a la Conjuez Elsa Deyanira Enríquez Rosero y a los Conjueces Rober Asprilla Gómez y Víctor Manuel Valencia Serna.

5. El 10 y el 19 de octubre de 2022, se llevó a cabo la audiencia de solicitud de preclusión del presunto delito de peculado culposo.

La Fiscalía 11 Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó invocó la causal 4 prevista en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004, argumentando, en lo

sustancial, que: “No se debe tipificar el delito de Peculado Culposo, al no haberse producido el resultado materialmente exigido en la norma penal y mucho menos al haberse patentizado un peligro para el bien jurídico como consecuencia a la inobservancia del deber objetivo de cuidado de parte de la funcionaria”. El defensor coadyuvó la petición de la fiscalía y agregó que, además de la atipicidad de la conducta, ésta está prescrita. 3 27001600110020110096301

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Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 No asistió el delegado del municipio de Rio Iró, en calidad de víctima, ni la Procuradora Penal Judicial 157, pese a haber sido debidamente notificados de la celebración de la audiencia.

6. El 27 de octubre de 2022, la Conjuez Elsa Deyanira Enríquez Rosero rechazó la solicitud de preclusión de la investigación.

En contra de esa decisión, el ente acusador interpuso recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación. No se le corrió traslado a la defensa para que manifestara si deseaba intervenir como no recurrente.

7. La Conjuez Elsa Deyanira Enríquez Rosero, en la misma audiencia, decidió no reponer su decisión y concedió el recurso de alzada ante esta Corporación.

IV. LA DECISIÓN APELADA A través de auto del 27 de octubre de 2022, la Conjuez Elsa Deyanira Enríquez Rosero rechazó la preclusión

solicitada, tras considerar lo siguiente:

1. La Fiscalía no aportó medio probatorio alguno para

soportar su pretensión y, cuando se le indagó al respecto, solo dijo que “son los mismos del delito de prevaricato por acción”. 4 27001600110020110096301

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Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 Así, no cumplió la carga procesal que le correspondía, pues debía hacer: “Referencia puntual de cuáles son los medios probatorios y sobre todo cuál es la interpretación que de éstos el ente investigador considera que hacen que la conducta de la indiciada en su criterio sea atípica”.

2. Aunque el defensor señaló que la conducta investigada está prescrita, eso no fue lo que invocó el ente acusador y: “Por tanto, si su intervención es de coadyuvancia bienvenida sea, de lo contrario se debe reconvenir para alinderarse a los escritos de esta audiencia como lo indica la normatividad que rige el objeto de la presente audiencia”.

V. LA APELACIÓN Los argumentos materia de disenso expuestos por la Fiscalía 11 Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito

Judicial de Quibdó, se contraen a lo siguiente:

1. En su opinión, sí hizo alusión a los elementos materiales probatorios por los cuales consideraba que no era procedente proseguir con la investigación y dio las razones necesarias para precluir la investigación por el delito de peculado culposo, por lo que no ve necesario ahondar en ellos.

2. La decisión no fue adoptada por la Sala de Decisión, sino que la emitió únicamente la Conjuez Elsa Deyanira

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Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 Enríquez Rosero, desconociendo el procedimiento correspondiente.

3. Por lo anterior, solicita que se revoque la decisión del a quo y, en consecuencia, se decrete la preclusión solicitada, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal.

VI. CONSIDERACIONES

1. Sería del caso emitir un pronunciamiento sobre el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado el 27 de octubre de 2022, por la Conjuez Elsa Deyanira Enríquez Rosero, de la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, sin embargo, las siguientes situaciones impiden abordar aquella pretensión: 1.1 En efecto, como lo afirmó la Fiscalía en la apelación, la Conjuez Elsa Deyanira Enríquez Rosero dictó el auto controvertido de manera individual, siendo que debía ser debatido de manera colegiada en la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó; y 1.2 Aunque argumentó que no era la oportunidad pertinente, pues se estaba ateniendo otra causal, dejó de darle respuesta a la solicitud del defensor de decretar la preclusión del proceso por prescripción de la acción penal.

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Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 Por lo anterior, si bien el asunto arribó a esta Corporación para que se resolviera el recurso de alzada, existe un asunto previo que no ha sido resuelto por el juez competente para ello, pero que incide directamente en aquella actuación, pues, más allá de la causal de preclusión

elegida, previamente ha debido surtirse íntegra y adecuadamente el análisis de la prescripción de la acción penal, dado que cualquier trámite realizado cuando el Estado ha perdido la facultad de ejercer el ius puniendi, deviene en ilegal (CSJ AP2391, 9 jun. 2021, Rad.: 58178). Por ende, en aras de garantizar los principios de efectividad y eficiencia de las actuaciones judiciales, antes de remitir el asunto a esta Corporación, debía analizarse, de manera colegiada, el fenómeno de la prescripción de la acción penal –a la luz del inciso sexto del artículo 83 de la Ley 599 de 2000, que dispone que el término de prescripción de la acción penal se incrementa en una tercera parte1, cuando el delito es cometido por un servidor público en ejercicio de sus funciones-, pues, como se vio, la conducta presuntamente constitutiva del tipo penal investigado se dio el 30 de septiembre de 2010 y, como no se ha formulado imputación2, no ha operado la interrupción del término prescriptivo establecida en el artículo 86 de la Ley 599 de 2000.

3. Por lo anterior, resulta imperioso abstenerse de conocer la apelación planteada y, en consecuencia, se 1 De acuerdo con el texto original del artículo 83 del C.P., aplicable para la época de los hechos – año 2010-, debido a que la Ley 1474 de 2011, modificó el incremento en la mitad del máximo de la pena. 2 Recuérdese que el trámite se ha adelantado en virtud de la Ley 906 de 2004.

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Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 devolverá el expediente al Tribunal de origen para que, de manera inmediata, se pronuncie sobre la manifestación de prescripción de la acción penal elevada por la defensa. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

VII. RESUELVE

1. ABSTENERSE de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía 11 Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó contra el auto proferido el 27 de octubre de 2022, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. REMITIR el expediente a la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó para que, de manera inmediata, se pronuncie sobre la manifestación de prescripción de la acción penal elevada por la defensa.

3. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

4. Comuníquese y cúmplase.

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Segunda Instancia – Ley 906 de 2004 Presidente 9 27001600110020110096301

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JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO

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NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 11