CSJ - AP2783-2015(44367)

Corte Plgproma de Jistisia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente AP2783-2015 Radicacién No. 44367 (Aprobado Acta No. 184) Bogota, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil quince (2015). La Sala procede a resolver sobre la admisibilidad de la demanda de casacion presentada por el defensor de JOSE FERNANDO ORTIZ BUITRON contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali, confirmatoria de la dictada por el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, que lo condenó como autor de la conducta punible de homicidio agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTES: Los primeros fueron reseñados por el a quo en los siguientes términos: Casación No. 44367 JosÉ FERNANDO ORTIZ Burrow , A ...el dia 19 de noviembre de 2009, cuando promediaban las 22:10 horas, el Sr. RICHARD MONCADA se encontraba en compariia de JUAN CARLOS ESCOBAR AGAMES y PAOLA ANDREA SALAZAR ZÚÑIGA, entre otras personas, a la altura de la cra. 17 No. 13-17 del barrio Guayaquil de esta ciudad [Cali], cuando fue sorprendido por un sujeto que se le acercó y sin mediar palabra desenfundó un arma de fuego disparando contra la humanidad del señor RICHARD MONCADA, propinándole el primer

impacto en la cabeza y cuatro (sic)! más una vez... cayó al suelo. ...los acompañantes del occiso identificaron al homicida como alias “El Rolo”, persona conocida de tiempo atrás en ese sector. De acuerdo con el decir de los testigos, inmediatamente después del lamentable suceso, el Sr. JUAN CARLOS ESCOBAR AGAMES salió a correr tras el homicida, observando como durante la persecución... se iba despojando de algunas de sus prendas. La información legalmente obtenida, los señalamientos de los testigos y las labores de investigación de la Policía Nacional, permitieron establecer que alias “El Rolo” se identificaba con el

nombre de JOSE FERNANDO ORTIZ BUITRON...

Con fundamento en el anterior acontecer fáctico, el 21 de octubre de 2010, en el Juzgado Dieciséis Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cali, la Fiscalía le formuló imputación a José FERNANDO ORTIZ BUITRÓN como autor de los delitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, el cual no se allanó. ! En realidad fueron cinco impactos más. Casación No. 44367: JOSE FERNANDO ORTIZ BUITRON El 12 de enero de 2011, en el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Cali, se acusó a ORTIZ BUITRON por su probable autoría en los ilícitos de homicidio agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones (arts. 103 y 104-7 y 365

del C.P.). Tramitado el juicio oral, el 9 de octubre de 2013 se condenó al procesado JOSE FERNANDO ORTIZ BUITRÓN como autor de las conductas punibles por las que fue acusado, a quien se le impuso la pena principal de 436 meses de prisión, así como las accesorias de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de fuego por 15 años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años. Además, se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria. Ese fallo fue apelado por el defensor del inculpado y, el 23 de abril de 2014, el Tribunal Superior de Cali lo confirmó en su integridad. Contra esa determinación, el apoderado del enjuiciado presentó recurso de casación. Casación No. 44367;

JOSE FERNANDO ORTIZ BUITRON ,

LL LA DEMANDA: Está compuesta por dos censuras, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera.

Primer cargo: Con fundamento en la causal tercera de casación, el defensor denuncia la violación indirecta de la ley sustancial, por cuanto el Tribunal incurrió en error de derecho en la modalidad de falso juicio de legalidad al apreciar el “reconocimiento fotográfico” realizado por el testigo presencial de los hechos JUAN CARLOS ESCOBAR AGAMEZ.

Al respecto señala, una vez hace referencia al principio de legalidad, al debido proceso probatorio, a la exclusión probatoria, así como a los métodos de identificación del imputado; que en el caso de la especie no

se cumplió con lo preceptuado en el artículo 252 del Código de Procedimiento Penal en orden a identificar al acusado, en particular porque la diligencia alli regulada no fue autorizada por un Fiscal y en ella no se exhibieron un número no inferior de siete fotografías al testigo. En ese sentido, expresa que la inobservancia de lo consagrado en la norma en cita tuvo repercusión en “dos escenarios procesales”. Casación No. 44367 Josf FERNANDO ORTIZ BUITRÓN' _ Y El primero, cuando la madre del occiso, señora GRACIELA DE MONCADA, le entregó al investigador JESÚS AGUSTÍN QUISTANCHALA ERAZO un carné de Comcel, el que a su vez ésta había recibido de un desconocido, quien le dijo que pertenecía al homicida, así que el investigador QUISTANCHALA ERAZO se lo enseñó al testigo presencial de los hechos JUAN CARLOS ESCOBAR AGAMEZ, el cual le indicó que en efecto ese era el agresor, de modo que a partir de esa información logró establecer la identidad del inculpado, documento respecto del cual la defensa cuestiona que no fue objeto de cadena de custodia y que tampoco se descubrió con el escrito de acusación, pues de él solo se dio cuenta en el informe del referido investigador. Por tanto, el censor afirma que el “reconocimiento fotográfico” realizado en esas condiciones fue irregular. Agrega que si bien el testigo JUAN CARLOS ESCOBAR AGAMEZ reconoció al acusado en la audiencia del juicio oral como la persona que le disparó a la víctima, ello obedeció a

las sugerencias que le hiciera el investigador JESÚS AGUSTÍN

QUISTANCHALA ERAZO.

El segundo “escenario procesal” en donde denuncia el impugnante adquiere relevancia el “ilegal reconocimiento” de marras, es en la audiencia del juicio oral, por cuanto los declarantes JUAN CARLOS ESCOBAR AGAMEZ y JESÚS AGUSTÍN QUISTANCHALA ERAZO, basaron su sindicación en la Casación No. 44367 / JOSE FERNANDO ORTIZ BUITRON,/ información obtenida del carné de Comcel, a pesar del manejo irregular que se le dio a éste, de modo que concluye el actor que se está ante el llamado “fruto del árbol envenenado”. En ese sentido, el recurrente expresa que “la carencia de legalidad... [del] reconocimiento hecho a instancias de la investigación, imprime en las declaraciones que a este se refieren, un alto contenido de ilegalidad que hace imposible su estimación como legítimas, pues esta información solo se explica en virtud de la ocurrencia de lo primero. (...) ...[Es decir,] el reconocimiento directo e incriminatorio que hace JUAN CARLOS ESCOBAR [AGAMEZ], únicamente es explicable en razón al ilegal proceder del investigador. Sin que se niegue que el señor ESCOBAR AGAMEZ acreditó con suficiencia haber sido el testigo presencial de los hechos, [empero] también es contraevidente que ningún otro medio de prueba, anterior al ilegal reconocimiento, había arrojado con suficiencia la información que solo se pudo obtener con dicho elemento —carné— que adolece de extrema ilegalidad”. De otra parte, una vez el censor repite que se

desconoció lo preceptuado en el artículo 252 de La Ley 906 de 2004 e, igualmente, reitera las repercusiones que ello trajo frente a los dos “escenarios procesales” atrás advertidos, cuestiona a las instancias por no haber excluido el conocimiento obtenido por medio del reconocimiento irregular, pues la información conseguida a Casación No. 44367 1 Jost FERNANDO ORTIZ BUITRON partir de él estaba afectada, observandose que, ni la Fiscalia ni los testigos ofrecieron en el juicio oral datos que permitieran inferir que esa información pudiera tener un origen independiente al reconocimiento ilegal, por lo que el censor asegura que el error de estimación probatoria es trascendente, por cuanto al no contarse con esa información el fallo habría sido absolutorio, al no poderse concretar la individualización y la identificación del acusado, de modo que solo quedaba demostrada la ocurrencia del homicidio. Añade que frente a la irregularidad denunciada no cabe predicar una excepción a la regla de exclusión, pues no era posible que de modo independiente se obtuviera la identidad o la individualización del procesado, por cuanto el testigo presencial JUAN CARLOS ESCOBAR AGAMEZ, expuso en el juicio oral que antes de los hechos no lo había visto, sin que importe que en las entrevistas haya afirmado el nombre de aquel, por cuanto lo conoció a través de terceras personas. Así las cosas, solicita casar la sentencia y que, en consecuencia, se absuelva al procesado.

Segundo cargo: Al amparo de la causal tercera de casación, el impugnante denuncia la violación indirecta de la ley

Casación No. 44367 , JOSE FERNANDO ORTIZ BUITRÓN: , sustancial, por cuanto el Tribunal incurrió en error de hecho en la modalidad de falso raciocinio al apreciar los testimonios de MARÍA ISABEL ARANGO VEGA y MARIANA SALAZAR ZULUAGA, por cuanto le concedió credibilidad a lo manifestado por éstas en sus entrevistas, al paso que desechó el relato que ofrecieron en la audiencia del juicio oral. En esa medida, una vez recuerda las conclusiones a las que arribaron los juzgadores de instancia frente a dichas declaraciones, asegura que desconocieron la máxima de la experiencia reconocida por la Corte? según la cual, “siempre o casi siempre que una persona ofrece una declaración bajo la gravedad del juramento dice la verdad”, así que como los falladores estimaron mendaces los relatos que aquellas ofrecieron en la audiencia del juicio oral, es claro que desconocieron la mencionada máxima de la experiencia. Así mismo, el impugnante asegura que se soslayó el principio lógico de no contradicción, toda vez que las testigos inicialmente, fuera del juicio, declararon en un sentido y, finalmente, dentro del mismo, lo hicieron en otro, tras lo cual el actor hace referencia a la retractación y agrega que corresponde al juez la carga dialéctica de exponer las razones por las cuales forma su convencimiento a partir de versiones encontradas. ? CSJ SP, 28 sep. 2006, rad. 19888. Casacion No. 44367

JOSE FERNANDO ORTIZ BUITRÓN?

Ahora, una vez reitera que se ignoró la maxima de la

experiencia antes mencionada, recuerda que si bien MARÍA ISABEL ARANGO VEGA, en síntesis, expuso que había recibido $50.000 de manos de GRACIELA DE MONCADA, madre del occiso, para que declarara que el procesado era el culpable, y asegura el recurrente que esa versión no fue impugnada en su credibilidad, como para concluir que estaba mintiendo, a pesar de que los juzgadores de instancia concluyeron que sí lo hizo, pues adujeron que no era verosímil que la citada se prestara para hacer una sindicación tan grave, amén de que no había prueba que respaldara esa afirmación; a juicio del recurrente de esto se sigue que ha debido otorgarsele “cierto” grado de credibilidad a tal deponente, por lo menos para poner en duda la responsabilidad del acusado. Agrega que no es extraño que la madre de la víctima, en busca de justicia, hubiese acudido al método anotado para ver condenado a quien creía era el responsable de la muerte de su hijo, de modo que ha debido dársele “cierta” credibilidad a dicha circunstancia. Añade el actor, que de conformidad con la regla de la experiencia anotada, se le ha debido dar credibilidad a lo señalado por MARÍA ISABEL ARANGO VEGA, en punto de que había mentido en las versiones anteriores. En cuanto hace relación al testimonio de MARIANA SALAZAR ZULUAGA, el censor afirma que se incurrió en el Casación No. 44367 , JOSE FERNANDO ORTIZ BUITRÓN' desconocimiento del principio de no contradicción, al dar por cierta la versión que ésta entregó por fuera del juicio

oral y desechar la ofrecida al interior del mismo, tras interpretarse que tal retractación se había originado en el interés de favorecer indebidamente al procesado. Cuestiona el demandante que si bien el Fiscal impugnó la credibilidad de tal testigo, no incorporó su entrevista inicial, pues solo se le dio lectura al aparte pertinente, ignorándose que la deponente estaba declarando bajo la gravedad del juramento sobre que a ella no le constaba que el homicida hubiese sido el acusado, de donde se sigue que se soslayó el principio de no contradicción, amén de que se debe hacer prevalecer lo que el declarante manifieste bajo la gravedad del juramento, así que si el juez le da mayor valor a la versión realizada fuera del juicio, está en el deber de ser más riguroso, mas no limitarse a emitir meras aseveraciones sin soporte alguno. En es amedida, en concepto del impugnante, cuando MARIANA SALAZAR ZULUAGA se retractó y dijo desconocer si el procesado era el agresor de la víctima, abrió la posibilidad a la duda, por lo que no era posible sustentar la condena con su dicho. Una vez el defensor cuestiona la forma como la Fiscalía interrogó a la referida testigo, refiere que como en Casación No. 44367 / JOSE FERNANDO ORTIZ BUITRON las dos versiones que ofreció esta deponente, valga decir, aquella vertida antes del juicio y la ofrecida en la audiencia del juicio oral, lo hizo bajo la gravedad del juramento, entonces es probable que en ambas dijo la verdad o que en juntas faltó a ella, lo que permite afirmar que a partir de las

mismas surge la duda. Finalmente, aduce que de no haberse dejado de lado la máxima de la experiencia ya reseñada, así como el principio de no contradicción, se habría concluido que no era factible respaldar la sindicación realizada por JUAN CARLOS ESCOBAR AGAMEZ, con las versiones de MARÍA ISABEL ARANGO VEGA y MARIANA SALAZAR ZULUAGA, de donde se sigue que no era posible afirmar, más allá de toda duda, que el procesado era el responsable de la muerte de la víctima. Así mismo, indica que si se hubiera aplicado la máxima de la experiencia comentada, se habría dado crédito a lo dicho por MARÍA ISABEL ARANGO VEGA, en punto de que la madre del occiso le pagó para que sindicara al acusado, o por lo menos se habría puesto en duda la responsabilidad de éste en el homicidio. Así las cosas, pide casar la sentencia y que, en consecuencia, se absuelva al inculpado. Casación No. 44367:

JOSÉ FERNANDO ORTIZ BUITRON / e

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

I. Sobre la casación en la Ley 904 de 2004: Para que la demanda que sustenta el recurso extraordinario sea admitida, es necesario que satisfaga un conjunto de presupuestos encaminados a que contenga una exposición lógica y debidamente argumentada, conforme se desprende de lo preceptuado en el inciso 2° del artículo 184, pues allí se indica que “No será seleccionada, por auto debidamente motivado... si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, [o] no desarrolla

los cargos de sustentación”. Así mismo, cabe señalar que de acuerdo con lo consagrado en el artículo 183 de la Ley 906, el recurso de casación se debe interponer mediante “demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos”. Ahora, a los criterios señalados en las disposiciones citadas, se suma aquel relativo a que concurra la necesidad de proferir un fallo con el objeto de cumplir alguno de los fines del recurso referidos en la última parte del inciso 2° del artículo 184 de la mencionada ley, por cuanto allí se expresa que también se inadmitirá la demanda “cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso”. Casación No. 44367 | JOSE FERNANDO ORTIZ BUITRÓN / En esa medida, es claro que con la Ley 906 de 2004 adquieren significativa importancia los fines del recurso, al punto que en el inciso 3° de su artículo 184 se establece que la Corte, “atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, deberá superar los defectos de la demanda para decidir de fondo”. Lo anterior permite concluir, que no obstante la demanda de casación no reúna los presupuestos de orden lógico y argumentativo para su admisión, si la Sala advierte la necesidad de proferir fallo de fondo con el objeto de garantizar los fines del recurso extraordinario, salva tales inconsistencias para acometer el estudio del asunto. Así mismo, es posible la hipótesis contraria, es decir,

que a pesar de que la demanda cumpla a cabalidad con los presupuestos formales antes indicados, se deba inadmitir en razón de la ausencia de necesidad de proferir fallo de fondo, pues no hay motivo para activar los fines de la casación. Esta concepción del recurso extraordinario, ha llevado a exigir que para admitir la demanda se indique y demuestre la necesidad de un pronunciamiento de fondo con el propósito de satisfacer alguno de sus fines, es decir, los previstos en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004. Casación No. 44367 JOSE FERNANDO ORTIZ BUITRÓNSiendo ello asi, la Sala evidencia que en el caso particular, si bien el impugnante da a entender que se precisa de un fallo de la Corte, no atina a demostrar que en verdad el mismo sea necesario, pues, como mas adelante se expondra al abordar el estudio formal de los cargos que postula, en ellos se parte de una realidad distinta a la que objetivamente refleja la actuación, amén de que se intenta hacer prevalecer la postura personal sobre la fijada por el Tribunal, por lo que los errores que denuncia en punto de la apreciación de la prueba resultan intrascendentes, de donde se sigue que no se considera procedente superar tales falencias para decidir de fondo.

II. Sobre la demanda en concreto: Primer Cargo: Como quiera que el defensor alega que el Tribunal incurrió en error de derecho en la modalidad de falso juicio de legalidad al apreciar, el que a su juicio, fue el “reconocimiento fotográfico” realizado por el testigo

presencial de los hechos JUAN CARLOS ESCOBAR AGAMEZ, pues no se llevó a cabo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 252 de la Ley 906 de 2004, pues no se ordenó por un Fiscal ni se hizo exhibiendo por lo menos siete fotografías; ello obliga a realizar varias consideraciones en orden a evidenciar que la censura planteada en esos Casación No. 44367 ; JOSÉ FERNANDO ORTIZ BUITRÓN / términos se perfiló equivocadamente y de allí su intrascendencia. En primer lugar, es preciso señalar que si bien la Corte tiene decantado que cuando en sede de casación se ataca el reconocimiento fotográfico con fundamento en que en su realización no se cumplieron los requisitos previstos en el artículo 252 de la Ley 906 de 2004, el reproche debe enfocarse denunciado un error de derecho por falso juicio de legalidad (CSJ AP, 25 feb. 2015, rad. 43820), por igual no debe perderse de vista que ha manifestado que para acudir a esa clase de reproche, es necesario que el Tribunal haya admitido que en efecto se está ante aquel tipo de acto, pues, de lo contrario, es decir, cuando no ha aceptado que se está en su presencia, el ataque debe intentarse bajo los derroteros de un error de hecho en cualquiera de sus posibles modalidades (CSJ SP, 9 feb. 2011, rad. 27850). Así lo expresó la Corporación al resolver un caso que recogió un supuesto de hecho similar al que ahora concita la atención, el cual, si bien se rigió por la Ley 600 de 2000,

trajo a colación lo decidido en un asunto gobernado por la Ley 906 de 2004, el que tuvo como base el tema del reconocimiento en fila de personas. Los censores encaminan sus propuestas a cuestionar la valoración que el juzgador otorgó al acto realizado... en las instalaciones del Comando de Policía... en donde el mayor... al mando de esa unidad, enterado de la supuesta irregularidad Casación No. 44367, JOSE FERNANDO ORTIZ BUITRON | cometida por algunos de sus subordinados... ordené una formación del personal, en la cual fueron identificados... algunos policiales. Estiman los demandantes que careció de los requisitos legales exigidos para la realización de un reconocimiento en fila de personas y, por lo tanto, se incurrió en el pretextado error de derecho por falso juicio de legalidad al otorgarle valor probatorio incriminante. (.:-) Ahora bien, el Tribunal Militar parte de aceptar que tal reconocimiento no fue legal en cuanto no cumplió con todos los requisitos legales exigidos para su formación, pero que debe tomarse como un indicio convergente en contra de los procesados. Así lo consignó: “ataca la defensa el reconocimiento que de los sindicados hicieron los denunciantes ante el mayor... procedimiento realizado sin los requisitos legales, al respecto y tal como en su oportunidad se pronunciara la Sala, si bien es cierto, ha debido dirigirla un juez, lo anterior es un indicio convergente que demuestra la sinceridad y la resolución de las víctimas para reclamar lo que se les estaba perdiendo, y además, como acertadamente se dijera en la acusación, tal diligencia se hizo

posteriormente con el lleno de las exigencias legales donde fueron reconocidos los sindicados, sin que sea de recibo que la ilegalidad del primer reconocimiento contamine la prueba posterior independiente y autónoma, punto sobre el cual oportunas son las palabras de la jurisprudencia de la Corte Suprema, que ha sido reiterativa en sostener que no por las circunstancias de ser una prueba ilegal, quede el funcionario judicial inhabilitado para indagar sobre los hechos delictivos innegables e incontrovertibles que son descubiertos en su desarrollo, ni por consiguiente, para adelantar gestiones orientadas a establecer por otros medios de prueba la responsabilidad de las personas involucradas en el hecho, o escucharlas en indagatoria, puesto que el Estado no puede renunciar al ejercicio de la acción punitiva que por mandato constitucional le corresponde cumplir, porque hacerlo Casación No. 44367, JOSÉ FERNANDO ORTIZ BUITRON 7 equivaldría a erigir una informalidad legal en casual de impunidad...” (subrayas fuera de texto). Pues bien, no le asiste razón al ad quem ni a los casacionistas para descalificar probatoriamente y tachar de ilegal el acto de señalamiento realizado ante el mayor... en el entendido de que no tuvo pretensiones de ser un reconocimiento en fila de personas y, por ende, para establecer su validez legal no debe ser confrontado con los requisitos exigidos para este tipo de prueba. En efecto, dicho señalamiento fue incorporado al proceso a través de diversas pruebas... Significa ello que... no es cierto que el señalamiento fue ilegal, por la sencilla razón de que no se trató de un

reconocimiento en fila de personas con las formalidades que de acuerdo con la ley debe cumplir. Consecuentemente, tampoco es procedente atacar su valoración confrontándolo con los presupuestos legales de formación y aducción de esa prueba. Se trató simplemente, como ya se dijo, de un señalamiento introducido al proceso a través de las pruebas aludidas, cuyo cuestionamiento podrá enderezarse por violación a las reglas de la sana crítica, como así lo precisó la Sala cuando abordó la temática en un asunto similar: “La referida individualización no se dio al interior de la diligencia de reconocimiento en fila de personas del artículo 253 de la Ley 906 de 2004, sino de un señalamiento efectuado por una de las víctimas respecto de los capturados como autores de los delitos cometidos, diligencia en un todo válida como eficaz, pues a fines de la correlativa legalización de la captura y por virtud del principio de necesidad de la prueba se hacía imperioso ponerlas ante la vista de quien fuera una de las personas afectadas con los delitos, para que verbalmente y por 3 “C.S. de J. radicado No. 13810, julio 23 de 2001...” Casación No. 44367, es Jost FERNANDO ORTIZ BUITRON i escrito en la denuncia diera testimonio y manifestara si se trataba o no de los autores. En esa medida, el señalamiento... se incorporó a los contenidos de su testimonio como ofendida y se tradujo en noticia criminis, esto es, como medio de convicción y a su vez como objeto de prueba. La circunstancia de que minutos después de la

consumación de los reatos no se hubiera practicado una diligencia de reconocimiento en fila de personas de acuerdo al artículo 253 de la Ley 906 de 2004, en manera alguna afecta de ilicitud ni de ilegalidad el testimonio de la denunciante y, por ende, sus contenidos en orden a su credibilidad o ausencia de la misma, no eran dables censurarlos por la vía del error de derecho por falso juicio de legalidad, sino eventualmente —de haberse dado— por menoscabo a los postulados de la sana crítica de acuerdo a los criterios del artículo 403 del C. de P.P. El reconocimiento que realiza una persona como sujeto pasivo de un delito respecto de sus victimarios, señalamiento entendido como testimonio del ofendido, es susceptible de censuras en casación penal en lo relativo a su ausencia de credibilidad, por afectaciones a su eficacia en eventos de manifiesta sospecha de error o de intención de engañar. Puede afirmarse que el testigo en general incluido el testimonio del ofendido, se torne afectado en su credibilidad por la naturaleza inverosímil o increíble de su testimonio, por ausencia de capacidad del testigo para percibir, recordar o comunicar cualquier asunto sobre la declaración, es decir, por obstáculos, afectaciones o minusvalías en su capacidad intelectiva o sensorial para el caso visual o auditiva, o imposibilidad de registros, aspectos que en manera alguna se reportan ni evidencian en... ni menos que la misma hubiese tenido motivos que le generaran una intención de engañar, ni Casación No. 44367 JOSE FERNANDO ORTIZ BUITRON que tuviese razones de parcialidad...” (subrayas en el original,

CSJ SP, 9 feb. 2011, rad. 27850). Señalado lo anterior, se tiene que el Tribunal en el caso particular, al referirse a lo que el impugnante denomina “reconocimiento fotográfico”, lo hizo en los siguientes términos: ...se logró obtener la plena identificación del sentenciado, luego de recepcionadas las entrevistas y ser aportado el documento [camé de Comcel] que contenía su fotografía, último que fue colocado de presente al señor JUAN CARLOS ESCOBAR AGAMEZ, reconociéndolo plenamente como la persona que había perpetrado el homicidio. Contrario a lo razonado por el recurrente, como que el testigo no realizó un legítimo reconocimiento fotográfico que le permitiera señalar con certeza que en realidad su prohijado es la misma persona que ultimó a su tío, debe decirse que si bien este último señalamiento no fue realizado bajo parámetros de legalidad, lo cierto es que, no existe duda que el señor JUAN CARLOS ESCOBAR AGAMEZ, tuvo la oportunidad de observar y no olvidar las características fisicas del agresor, eso sí, las que estuvieron a su alcance de ser visualizadas, pues fue precisamente en el mismo momento del hecho que el testigo ofreció toda la información tendiente a lograr la identificación del homicida, indicando con claridad en la audiencia [del juicio oral] que “Lo mataron ahí debajo de mi casa, yo estaba ahí presente cuando lo mataron... Yo estaba hablando con mi tío en la puerta de la casa cuando llegó el tipo a matarlo ahí debajo

de la casa”. Señalándolo como el señor “que está acá al lado, sino que no me le conozco el nombre... el de la camisa roja con azul”. 4 “Auto de 23 de abril de 2008, rad. 29416. En el mismo sentido, sentencia de abril 10 de 2003, rad. 16485.” Casación No. 44367 JOSE FERNANDO ORTIZ BUITRON' Persona que iba vestida con una chaqueta y gorra, detrás de lo cual salió a correr, mientras se iba quitando la chaqueta y la gorra; a quien no había visto con anterioridad al hecho de sangre, “... pero en este momento sí me recordé de las características que yo vi y de la forma de él, o sea de la forma de andar, de la forma de caminar, de todo”. Enterándose solo hasta el mes y medio o dos meses posteriores al hecho, cómo se llamaba y cuál era su remoquete, porque en un lugar donde él consumía alucinógenos se lo informaron a su esposa. Así las cosas, es claro que el juzgador de segundo grado, en modo alguno predicó del señalamiento realizado por el testigo presencial de los hechos JUAN CARLOS ESCOBAR AGAMEZ, con fundamento en la foto que aparecía en el carné de Comcel, que tal acto pudiera reputarse como un reconocimiento fotográfico en los términos del artículo 252 de la Ley 906 de 2004, como lo insinúa el demandante y de allí que enfoque equivocadamente la censura denunciando un error de derecho por falso juicio de legalidad. Por tanto, toda la argumentación que ensaya el demandante dirigida a darle soporte a ese tipo de yerro de

apreciación probatoria carece de pertinencia. Con todo, no sobra mencionar que, contrario a lo manifestado por el libelista, no es cierto que solo a partir del señalamiento realizado por el testigo presencial de los hechos JUAN CARLOS ESCOBAR AGAMEZ, se haya logrado o se 20 Casación No. 44367 | JOSE FERNANDO ORTIZ BUITRON/ pudiera individualizar e identificar al acusado, pues el Tribunal afirmó sobre el particular lo siguiente: El investigador JESÚS AGUSTÍN QUISTANCHALA ERAZO, se encargó de recepcionar las entrevistas del señor JUAN CARLOS ESCOBAR AGAMEZ y su compañera PAOLA ANDREA SALAZAR, teniendo conocimiento del nombre del señor JOSE FERNANDO ORTIZ BUITRÓN, “...porque después de realizadas las dos diligencias de entrevista, se menciona la participación de alias «El Rolo», obteniendo conocimiento de que «El Rolo», en el sector de Guayaquil [un barrio de Cali], es conocido con el nombre de

JOSE FERNANDO ORTIZ BUITRÓN...”5.

Y aunque dicha información se afianzó cuando "... la señora madre del hoy occiso RICHARD MONCADA me hace entrega de un documento, un camé de Comcel, el que según ella, fue entregado por un ciudadano que había tenido conocimiento sobre la participación de este señor en ese momento de los hechos, con ese documento ya hago las actividades de reconocimiento a la Registraduría para poder obtener la plena identificación"s; lo cierto es que atendiendo precisamente la labor investigativa desplegada, se tenía conocimiento previo que alias El Rolo era quien había perpetrado el