CSJ - AP2788-2019(55669)

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP2788-2019 Radicación n.° 55669 Acta 164 Bogotá, D. C., diez (10) de julio de dos mil diecinueve (2019). VISTOS Se pronuncia la Sala en relación con el impedimento manifestado por los doctores Socorro Mora Insuasty, Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear y Roberto Felipe Muñoz Ortiz, Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la decisión del 17 de mayo de 2019, mediante la cual el Juzgado 9° Penal del Circuito de la misma ciudad negó la solicitud de preclusión invocada a favor de JARLEY MINA TORRES.Impedimento Radicación 55.669

JARLEY MINA TORRES

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ANTECEDENTES Y CONSIDERACIONES

1. El 14 de marzo de 2018, ante el Juzgado 13° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cali, previa legalización de la captura, la fiscalía imputó a MINA TORRES los punibles de homicidio agravado, homicidio agravado tentado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones . El procesado no se allanó a cargos, y fue afectado con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva carcelaria.

2. Presentada por parte de la fiscalía solicitud de preclusión de la investigación al amparo de la causal 5ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 -ausencia de intervención del

2. Presentada por parte de la fiscalía solicitud de preclusión de la investigación al amparo de la causal 5ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 -ausencia de intervención del imputado en el hecho investigado-, el Juzgado 11 Penal del Circuito de Cali la negó en providencia del 30 de enero de 2019.

3. La fiscalía presentó recurso de apelación. Correspondió el asunto a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali integrada por los doctores Socorro Mora Insuasty, Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear y Roberto Felipe Muñoz Ortiz, quienes en auto del 27 de febrero siguiente ratificaron la decisión de primera instancia.

4. Por segunda vez, la fiscalía solicitó la preclusión de la investigación a favor del procesado JARLEY MINA TORRES.

Invocó para tal efecto la causal 6ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, atinente a la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia.Impedimento Radicación 55.669

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5. La actuación fue repartida al Juzgado 9° Penal del Circuito de Cali, el cual despachó desfavorablemente la petición. Contra esta determinación el ente acusador interpuso recurso de apelación.

6. El expediente arribó nuevamente al Tribunal Superior de Cali y fue asignado a la misma Sala de Decisión Penal. Al analizar la situación, los Magistrados Mora Insuasty, Muñoz Alvear y Muñoz Ortiz manifestaron impedimento para conocer el asunto. En auto del 5 de junio de 2019 expresaron que en

de Cali y fue asignado a la misma Sala de Decisión Penal. Al analizar la situación, los Magistrados Mora Insuasty, Muñoz Alvear y Muñoz Ortiz manifestaron impedimento para conocer el asunto. En auto del 5 de junio de 2019 expresaron que en su caso concurre la causal 4ª del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, debido a que en pretérita oportunidad conocieron de una solicitud de preclusión contra el mismo procesado y por los mismos delitos. Subrayaron que los “supuestos fácticos” que sustentan la segunda petición de preclusión “son concurrentes con los que en otra oportunidad analizó la Sala, remitidos todos a la valoración de elementos materiales probatorios que hasta el momento ha recaudado la fiscalía”. Entre ellos, “se vuelve a hablar de la entrevista rendida por la señora Ángela Marulanda compañera sentimental de la víctima, aproximándose al valor que esta pudiera tener de ingresar a un debate probatorio”1.

7. En auto del 21 de junio de 2019, los Magistrados a quienes por orden alfabético les correspondió pronunciarse sobre el punto, decidieron no aceptar el impedimento manifestado. Consideraron que la circunstancia impediente invocada por sus homólogos no era aplicable al caso

1 Cuaderno Original. Folio 69.Impedimento

Radicación 55.669 JARLEY MINA TORRES 4 particular, en tanto la opinión fue manifestada con ocasión del mismo proceso penal, “dentro del ejercicio normal de la función de segunda instancia”2. Aunado a ello, calificaron de insuficiente la motivación expuesta por los Magistrados. Explicaron que la primera decisión mediante la cual se negó la preclusión de la investigación a favor de MINA TORRES tuvo como fundamento, la necesidad de que la fiscalía agotara mayores esfuerzos investigativos, con el fin de esclarecer por qué la señora Ángela Marulanda cambió la versión de los hechos. En vista de lo anterior, la agencia fiscal ordenó nuevas labores de indagación, entre ellas, ampliación de entrevista a la mencionada testigo e inspección judicial al lugar de los hechos para corroborar la coherencia del relato de ésta. Sin embargo, agotadas esas pesquisas, insistió en la petición de preclusión. Ahora, al amparo de una causal y argumentos disímiles, respecto de los cuales los Magistrados no se han pronunciado y, por ende, no han comprometido su imparcialidad. Así las cosas, la Sala ordenó el envío del proceso a esta Corporación para dirimir de plano la cuestión.

8. Según lo dispone el artículo 58A de la Ley 906 de 20043, la Sala está facultada para pronunciarse sobre el

2 Ibíd. Folio 76. 3 Del impedimento manifestado por un magistrado conocen los demás que conforman la sala

20043, la Sala está facultada para pronunciarse sobre el

2 Ibíd. Folio 76. 3 Del impedimento manifestado por un magistrado conocen los demás que conforman la sala respectiva, quienes se pronunciarán en un término improrrogable de tres días. Aceptado el impedimento del magistrado, se complementará la Sala con quien le siga en turno y si hubiere necesidad, se sorteará un conjuez. Si no se aceptare el impedimento, tratándose de Magistrado de Tribunal Superior, la actuación pasará a la Corte Suprema de Justicia para que dirima deImpedimento Radicación 55.669 JARLEY MINA TORRES 5 presente impedimento, dado que fue planteado por varios Magistrados de un Tribunal Superior y rechazado por otros integrantes de la misma corporación judicial. Respecto de la causal de impedimento invocada, prevista en el numeral 4º del artículo 56 de la misma codificación, la Sala ha sostenido que la opinión a la que se refiere la norma es la expuesta fuera del ejercicio de la labor jurisdiccional (procedencia general) o en cumplimiento de ésta pero emitida en un proceso distinto a aquel en el que se manifiesta el impedimento (procedencia excepcional), referida, en todo caso, al asunto en concreto sometido al conocimiento del juzgador y suficientemente relevante como para comprometer su imparcialidad. Dijo la Corte en providencia CSJ AP, 21 mar. 2012, rad. 38.331: La opinión o concepto anticipado que constituye motivo de impedimento -tiene dicho la jurisprudencia de la Corte-, debe ser

imparcialidad. Dijo la Corte en providencia CSJ AP, 21 mar. 2012, rad. 38.331: La opinión o concepto anticipado que constituye motivo de impedimento -tiene dicho la jurisprudencia de la Corte-, debe ser sustancial, vinculante y sobre todo emitido fuera del proceso y no dentro del mismo, “pues sólo aquella que se produce extraprocesalmente puede conducir a la separación del asunto (...). Asimismo, la opinión con virtualidad suficiente para la separación del conocimiento del asunto, debe ser de fondo, sustancial, esto es que vincule al funcionario judicial con el asunto sometido a su consideración al punto que le impida actuar con imparcialidad y ponderación que de él espera la comunidad, y particularmente los sujetos intervinientes en la actuación.” Ha sido posición recurrente de la Sala señalar que, “no toda opinión o concepto sobre el objeto del proceso origina causal impediente, pues la que adquiere relevancia jurídica en esta materia es la emitida por fuera del proceso y de tal entidad o naturaleza que vincule al funcionario sobre el aspecto que ha de ser objeto de

plano la cuestión.Impedimento Radicación 55.669 JARLEY MINA TORRES 6 decisión. No es aquella opinión expresada por el juez en ejercicio de sus funciones, exceptuado el evento de ‘haber dictado la providencia cuya revisión se trata’, porque ello entrañaría el absurdo de que la facultad que la ley otorga al juez para

ejercicio de sus funciones, exceptuado el evento de ‘haber dictado la providencia cuya revisión se trata’, porque ello entrañaría el absurdo de que la facultad que la ley otorga al juez para cumplir su actividad judicial a la vez lo inhabilita para intervenir en otros asuntos de su competencia, procedimiento que ni la ley autoriza ni la lógica justifica.”4

9. Lo expuesto conlleva a concluir que de ninguna

manera los Magistrados Socorro Mora Insuasty, Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear y Roberto Felipe Muñoz Ortiz, se hallan incursos en la causal expresa y estricta de impedimento citada. Ésta se materializa, excepcionalmente, cuando la opinión se expresa en cumplimiento de deberes judiciales, pero en una actuación diferente a aquella en la que se manifiesta el impedimento. Situación que no sucede en el presente asunto. Advirtieron los funcionarios que en pretérita oportunidad, dentro del mismo proceso con radicado Nro. 2019-00073, resolvieron una petición de preclusión presentada por la fiscalía a favor de JARLEY MINA TORRES. Ello, ni más ni menos, implica la necesaria conclusión de que ese criterio se emitió dentro del mismo diligenciamiento que en razón a sus deberes funcionales, fue sometido a su conocimiento. Por tanto, no se cumple el requisito de que se trate de una opinión extraprocesal. La actividad natural y razón de ser de los funcionarios

razón a sus deberes funcionales, fue sometido a su conocimiento. Por tanto, no se cumple el requisito de que se trate de una opinión extraprocesal. La actividad natural y razón de ser de los funcionarios judiciales es dictar decisiones en las que, por supuesto, plasman su criterio sobre determinado asunto. Por ello, el

4 C. S. de J., Sala de Casación Penal, Autos de 19 de diciembre de 2000, 25 de junio de 2002, Rad. 19.587, y 3 de septiembre de 2002, Rad. 19.756, entre otros.Impedimento Radicación 55.669 JARLEY MINA TORRES 7 cumplimiento de tal deber no puede constituir por sí mismo un motivo de impedimento para conocer otros procesos en el futuro. Precisamente, por haber conocido este asunto en anterior oportunidad, los nombrados magistrados son los más indicados para determinar si los nuevos presupuestos fácticos y probatorios presentados por la fiscalía, acreditan la segunda petición de preclusión propuesta.

10. Más acertado, sin que por ello resulte fundado el impedimento, resultaba invocar la causal 6ª del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, según la cual es causal impediente: «Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso5, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar». (Se resalta).

o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar». (Se resalta). Sin embargo, en este caso, la participación de los Magistrados Socorro Mora Insuasty, Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear y Roberto Felipe Muñoz Ortiz, carece de la entidad suficiente para comprometer su criterio. El auto del 27 de febrero de 2019 por cuyo medio negaron la primera petición de preclusión no contiene consideraciones relativas a la nueva causal propuesta, ni mucho menos, apreciaciones

5 CSJ SP, 17 juan. 2015, rad. 46.167. “Frente a esta causal [consagrada en el artículo 56, numeral 6, del Código de Procedimiento Penal, relativa a que el funcionario judicial hubiere participado dentro del proceso], la Sala tiene establecido que la comprensión de este concepto no debe asumirse en sentido literal sino que es preciso que esa intervención, para que adquiera un efecto trascendente acorde con los fines de la norma, tenga la aptitud suficiente para comprometer la ecuanimidad y la rectitud del funcionario. Su actividad dentro del proceso, debe haber sido esencial y no simplemente formal, de fondo, sustancial, trascendente, que lo vincule con la actuación puesta a su consideración de tal manera que le impida actuar con la imparcialidad y la ponderación que de él esperan no

solamente los sujetos procesales sino la comunidad en general». (Destaca la Sala).Impedimento Radicación 55.669 JARLEY MINA TORRES 8 probatorias respecto de los elementos de convicción recopilados por la fiscalía con posterioridad a esa decisión. Por ende, no existió ningún pronunciamiento o actuación que comprometa el criterio de los funcionarios, de forma tal que les impida de manera razonable y a la luz de los argumentos presentados por la agencia fiscal, pronunciarse sobre la nueva petición de preclusión de la investigación a favor de JARLEY

MINA TORRES.

11. En consecuencia, se declarará infundado el impedimento manifestado por los doctores Socorro Mora

Insuasty, Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear y Roberto Felipe Muñoz Ortiz, Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, y dispondrá la devolución inmediata de las diligencias para que continúen su curso. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

1. DECLARAR INFUNDADO el impedimento manifestado por los doctores Socorro Mora Insuasty, Leoxmar Benjamín Muñoz Alvear y Roberto Felipe Muñoz Ortiz, Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, por las razones anotadas en la parte motiva de esta providencia.

2. DEVOLVER inmediatamente las diligencias al Tribunal de origen.Impedimento

Radicación 55.669

JARLEY MINA TORRES

9 Contra esta decisión no proceden recursos. Comuníquese y cúmplase.

EYDER PATIÑO CABRERA

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

JAIME HUMBERTO MORENO ACEROImpedimento

Radicación 55.669

JARLEY MINA TORRES

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PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria