CSJ - AP2798-2024(58108)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal

HUGO QUINTERO BERNATE

Magistrado Ponente AP2798-2024 Radicado 58108 Aprobado Acta Nro. 115 Bogotá D.C., quince (15) de mayo de dos mil veinticuatro (2024)

I. VISTOS Decide la Sala la admisión de la demanda de casación presentada por la defensa de FREDDY OSPINA MATALLANA contra de la sentencia del 2 de marzo de 2020, proferida por el Tribunal Superior de Buga que confirmó la condena a 192 meses de prisión proferida en su contra por el Juzgado 5% Penal del Circuito de Palmira el 23 de octubre de 2019 como autor de los delitos de Acto sexual con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo y heterogéneo con el de Pornografía con menor de 18 años.

CUI 76520600018120150013601 Numero Interno 58108 Casación Freddy Ospina Matallana

II. HECHOS: Fueron establecidos por la segunda instancia, con base en la acusación, de la siguiente forma: “El día 27 de enero de 2015, la señora Diana Inocencia Orobio Vásquez, madre de la menor KDMO de 11 años de edad, instaura denuncia penal ante la fiscalía por cuanto el día domingo 25 de enero de 2015, en horas de la noche cuando se encontraba dialogando por el WhatsApp con su hermana Deusi (sic.) Magaly Orobio manifestándole que le iba a enviar una foto de ella, pero que al mirar sus fotos se encuentra sorprendida porque había una

foto que ella no se explica cómo llegaron a su celular en donde se encontraba su compañero permanente Freddy Ospina Matallana, y además que había una foto de una mujer mostrando sus senos y que ella se la iba a enviar porque creía que Freddy Ospina le estaba siendo infiel; una vez recibida la fotografía al observar detalladamente establece que la foto de la mujer mostrando los senos correspondía a su hija KDMO de once años de edad; al día siguiente esperó a que su compañero saliera de la casa y abordó a su menor hija KDMO, al preguntarle sobre la fotografía, mostrando mucho temor le responde que la de la foto si es ella, que Freddy Ospina Matallana, su padrastro se la había tomado cuando residían en la casa ubicada en la carrera 30 entre 37 y 38 a mitad de cuadra y que después de la foto le tocaba sus senos y partes íntimas, que no era la única vez que lo hacía y que fue en varias ocasiones que lo hacía; cuando la denunciante le hizo el reclamo de lo sucedido, Freddy Ospina Matallana negó todo, y se llevó toda su ropa y se fue. Posteriormente el 14 de septiembre de 2015 la señora Diana Inocencia Orobio Vásquez, presenta un escrito ampliando la denuncia formulada en el mes de enero de 2015, en el sentido de dar a conocer que por intermedio de su sobrina NMRO hija de su hermana Deicy Magali Orobio, que si ella podía servir de testigo porque ella sabía algo de hacía tiempo, que KDMO le había comentado y cuando su hermana le preguntó a su

sobrina que era lo que sabía indico que KDMO le comentó que cuando ella se bañaba el señor Freddy Ospina Matallana se le metía al baño y empezaba a tocarla y que se bañaban juntos, entonces mi hermana llamó a mi hija y le preguntó que si eso era verdad y mi hija avergonzada le dijo que, si, que le daba besos en la vagina y no le siguió preguntando porque su hija se puso muy nerviosa y empezó a llorar; luego KDMO me comento que Freddy se le metía al baño, pero que antes o a veces después la acostaba en su cama y estando desnuda le hacía abrir las piernas para darle muchos besos en la vagina, y que Freddy le decía que le tocara el pene hasta el punto de desarrollarse" CUI 76520600018120150013601 Numero Interno 58108 Casación Freddy Ospina Matallana

III. ACTUACION PROCESAL 3.1. El 15 de diciembre de 2015 se imputó a FREDDY OSPINA MATALLANA los delitos de Acto sexual con menor de 14 años en concurso heterogéneo con el de Pornografía con menor de 18 años. No aceptó los cargos. 3.2. Presentado el escrito de acusación el 11 de marzo de 2016, el proceso le fue asignado al Juzgado 5° Penal de Conocimiento del Circuito de Buga donde se formuló acusación el 3 de noviembre de 2016 aclarándose que los cargos eran por los delitos de Acto sexual con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo y heterogéneo con el de Pornografía con menor de 18 anos.!

3.3. La audiencia preparatoria se realizó el 7 de febrero de 2017. El juicio oral inició el 31 de julio de ese año y culminó el 23 de octubre de 2019 con sentido de fallo condenatorio y lectura de sentencia señalada en los vistos. 3.4. La defensa apeló y confirmado el fallo en segunda instancia, la misma parte interpuso el recurso extraordinario de casación y presentó la demanda.

IV. LA DEMANDA

1FL 27 C.1 CUI 76520600018120150013601 Numero Interno 58108 Casación Freddy Ospina Matallana El defensor formuló once (11) cargos, todos encaminados a casar el fallo impugnado para proferir sentencia absolutoria. En el primer cargo acudió a la causal segunda del artículo 181 del CPP/2004, y en los diez restantes a la tercera. Los cargos se resumen así: 4.1. Primer cargo.

Indicó: “CAUSAL PRIMERA: De acuerdo con el numeral segundo del artículo 181 del C.P.P. la sentencia objeto de reclamo en casación, desconoce la estructura del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida” a las partes, y el derecho a no ser condenado exclusivamente con pruebas de referencia era un componente esencial del debido proceso por lo que la condena no es sostenible.

Esgrimió un “error de legalidad por falso juicio de convicción” al proferirse fallo condenatorio exclusivamente con pruebas de referencia (la menor víctima no fue a juicio). Se tomó como “testigo directo” a la Dra. Julieth Andrea López, perito forense

que no tuvo conocimiento directo de lo manifestado por la menor porque la evaluación médica se dio fuera del juicio y compareció en reemplazo del Dr. Jesús Eduardo Ramírez quien practicó la pericia y no hacia parte de la entidad por estar investigado penalmente. Del testimonio de Junia del Carmen Ramos Perea (trabajadora social del ICBF) quien declaró que no entrevistó a la menor, expuso que no era testigo de referencia sino de oídas de lo que dijo la madre de la menor. CUI 76520600018120150013601 Numero Interno 58108 Casación Freddy Ospina Matallana También se valoró como "prueba directa", el testimonio de la Dra. Olga Mercedes Franco, psicología jurídica que valoró a la víctima en el ICBF. De la investigadora del CTI, Alba Luz Murcia, quien le realizó a la menor una entrevista semiestructurada, aseguró la defensa que se dieron por ciertos sus comentarios y conclusiones, variando sus funciones de "investigadora judicial" para convertirla en "perito judicial". Frente a las manifestaciones de Diana Inocencia y Deisy Magali Orobio Vásquez (madre y tía de la menor) expuso que no eran “testigos de nada” porque eran amas de casa. No se hizo claridad porqué la primera no se dio cuenta de los hechos si algunos pasaron en su casa y no se estableció la forma en que la segunda accedió a la fotografía. Aseguró que la menor cambió la versión en las entrevistas. En el examen sexológico negó penetraciones, relató los tocamientos en sus partes íntimas y no referenció la fotografia. A Ramos Perea le relató escenas de masturbación

y no relató la foto. A la psicóloga le informó sobre la foto, pero no se estableció con ese documento que fuera la menor o que la tomara el procesado. La madre de la menor relató masturbaciones mutuas y sexo oral a la que obligaban a su hija; y en la entrevista semiestructurada solamente se hizo referencia a tocamientos en sus órganos genitales, besos en la boca y en los senos. CUI 76520600018120150013601 Numero Interno 58108 Casación Freddy Ospina Matallana 4.2. Segundo cargo. Primero de la causal tercera. Esgrimió falso juicio de existencia por suposición porque se condenó sin haberse acreditado la edad de la víctima al momento de los hechos. La demostración de la edad era una condición del tipo penal que se demuestra con el registro civil, lo que no se reemplaza con la “libertad probatoria” pretendida por la judicatura de manera oficiosa con el examen de Medicina Legal. Además, en el delito de Pornografía con menor de 18 años, la Fiscalía no determinó el verbo rector. Nunca se supo si su defendido tomó la fotografía, si fue desde su celular y cómo llegó al celular de Deisy Magali Orobio Vásquez o si la misma fue con fines de explotación sexual. 4.3. Tercer Cargo. Segundo por la causal tercera. Alegó un falso juicio de identidad porque la conclusión sobre los hechos se fundó en los testimonios de la investigadora, la psicóloga del ICBF, la madre y la tía de la víctima “no obstante existir notorias diferencias de hechos entre

una y otra manifestación”. Reiteró que los testimonios de las profesionales en psicología y en medicina son pruebas de referencia y que el Tribunal (sin deslindar la entidad propia de cada medio de prueba) les dio el carácter de directas sin serlo y al tomar CUI 76520600018120150013601 Numero Interno 58108 Casación Freddy Ospina Matallana apartes de cada versión de la menor se vulneró “el derecho fundamental al debido proceso”. 4.4. Cuarto cargo. Tercero por la causal tercera. Manifestó que se presentó un “falso juicio de raciocinio” porque se le dio al testimonio de la Dra. Julieth Andrea López un valor “suasorio” incorrecto y superior al que la misma ley le permite mutando su calidad probatoria pues no fungió como perito psicólogo o psiquiatra. Al ser testigo de referencia no podía emitir conclusiones o conceptos. Además, si bien el responsable de la valoración ya no tenía vínculos laborales con Medicina Legal (al parecer por un impedimento legal), era su obligación comparecer al juicio. 4.5. Quinto cargo. Cuarto por la causal tercera Demandó un falso juicio de identidad porque las sentencias asumen “el dictamen de agresión sexual como examen pericial para determinar edad”. Aseguró que la Corte Constitucional ha señalado que el derecho a la prueba constituye uno de los principales ingredientes del debido proceso y su vulneración constituye un defecto fáctico que puede “contrarrestarse a través de la acción de tutela”.

Expuso: “Ya hemos visto con suficiencia, los referentes que permiten la sostenibilidad y justificación de este cargo”.

4.6. Sexto cargo. Quinto por la causal tercera. CUI 76520600018120150013601 Numero Interno 58108 Casación Freddy Ospina Matallana Alegó un falso juicio de identidad al desconocerse que el dictamen de medicina legal se practicó para establecer hallazgos de un asalto sexual y no para evaluar la conducta de la examinada. En este cargo también indicó: “Ya hemos analizado con suficiente en cargos anteriores, el tema relacionado con la indebida valoración y valor probatorio del dictamen de medicina legal”. 4.7. Séptimo cargo. Sexto de la causal tercera. Acudió al falso raciocinio para señalar que la condena se basó en las conclusiones profesionales de la policía judicial del C.T.I., Alba Luz Murcia Diaz, quien realizó la entrevista que se le encargó siguiendo el protocolo “satac”, sin estar facultada para emitir conceptos e interpretar resultados. 4.8. Octavo cargo. Séptimo de la causal tercera. Esgrimió un falso juicio de identidad al interpretar erradamente el testimonio de Deisy Magali Orobio Vásquez, pues sostuvo que suponía que la foto fue tomada por el procesado, más no dijo que él la tomó. Además, no explicó la forma en que esa fotografia llegó a su celular. Recordó que el principio de concentración e inmediación de la prueba es fundamental en el sistema penal. 4.9. Noveno cargo. Octavo de la causal tercera. CUI 76520600018120150013601 Numero Interno 58108 Casación Freddy Ospina Matallana Demandó un falso juicio de legalidad al no demostrarse

que la fotografía la tomó el procesado ni como la obtuvieron la tía y la madre de la menor. Igualmente, la Fiscalía no indicó el verbo rector entre "fotografiar, poseer y almacenar", quebrantando el principio de congruencia, y se terminó condenando por los tres. 4.10.Décimo cargo. Noveno de la causal tercera. Adujo un falso juicio de existencia: “En el juicio oral no se certificó que en realidad de verdad, la persona que aparece en la fotografía, fuese la joven que se reconoció como víctima en el juicio de la referencia.” 4.11.Undécimo cargo. Décimo de la causal tercera. Expuso un falso juicio de existencia al condenar por "pornografía infantil", pues el artículo 218 del Código Penal tiene varios verbos rectores y no se demostró el "trasfondo de explotación sexual" como lo exige la Corte Suprema de Justicia, pues la fotografia con la que se condenó, frente a la autenticidad, desconoció los artículos 425 y 426 del CPP/2004, al no saber su origen ni la correspondencia con la menor.

V. CONSIDERACIONES El recurso extraordinario de casación exige el cumplimiento de unos específicos requisitos formales y sustanciales orientados a demostrar, a través de un juicio CUI 76520600018120150013601

Numero Interno 58108 Casación Freddy Ospina Matallana técnico jurídico, que en la declaración de justicia contenida en la sentencia de segunda instancia (amparada de la doble presunción de legalidad y acierto), se vulneró la ley sustancial directa o indirectamente por haber incurrido en

trascendentes errores de hecho o de derecho, o que la misma se profirió en un juicio viciado de nulidad, situaciones en las cuales la Corte Suprema de Justicia debe entrar a corregirlos para proteger la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, o para unificar la jurisprudencia. La casación no constituye una sede adicional para prolongar el debate probatorio de las instancias ordinarias, por eso, cuando se soslayan las reglas que imponen formular y argumentar los cargos con claridad y precisión debe inadmitirse la demanda, igual decisión debe adoptarse cuando de su contexto “se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso” (inciso 2° del artículo 184 del CPP de 2004). Además de tener la obligación de realizar una demanda clara y precisa, el recurrente debe respetar los principios que rigen la casación para que los cargos formulados no sean contradictorios y obedezcan a la autosuficiencia y autonomía en cada uno de los cargos esgrimidos. En el presente asunto, el defensor alejado de las reglas previstas en la ley (artículo 184 CPP/2004) y de la técnica propia del recurso de casación desarrollada por la 10 CUI 76520600018120150013601 Numero Interno 58108 Casación Freddy Ospina Matallana jurisprudencia, en una demanda extensa, de libre confección y donde prevalece la idea de imponer sus propios criterios, formula once (11) cargos, acudiendo a las causales segunda y tercera del artículo 181 del CPP/2004, para acusar a la

sentencia de segunda instancia de (i) desconocer la estructura del debido proceso e incurrir en (ii) falsos juicios de convicción, (iii) falsos juicios de identidad, (iv) falsos raciocinios, (v) falsos juicios de legalidad y (vi) falsos juicios de existencia. El primer error, de carácter formal, fue el de formular todos los cargos como principales y no disgregar los subsidiarios. La segunda equivocación fue el de entrar en profundas contradicciones en cada uno de los cargos en relación con la naturaleza y características de la causal escogida. El tercer yerro, también formal, fue exponer en la demanda de casación los mismos argumentos presentados en la apelación (frente a la prueba de referencia como se verá en a respectiva causal), olvidando que el artículo 181 del CPP/2004 establece diáfanamente que el recurso extraordinario de casación “procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia” más no contra las de primera instancia, de tal forma que, por simple lógica procesal, si el Tribunal corrige los errores en los cuales pudo haber incurrido el A Quo -como se verifica en el Sub examinemal puede el defensor replicarlos en casación. 11 CUI 76520600018120150013601 Numero Interno 58108 Casación Freddy Ospina Matallana El cuarto error, de forma, que permite a la Corte inadmitir toda la demanda, consiste en omitir la enunciación de manera concreta y en cada uno de los cargos formulados, de las normas de derecho sustancial que indirectamente consideró vulneradas con la sentencia de segunda instancia, vulnerando el principio de proposición jurídica completa que

rige la casación impidiendo así conocer la finalidad que se persigue en el caso concreto. Estas falencias obligan a la Corte, en aras de elaborar una providencia estructurada y no repetitiva, a recordar la naturaleza de las causales escogidas en este asunto y, posteriormente, en cada cargo, exponer las reglas de sustentación y los principios propios de la casación quebrantados por el recurrente. Veamos: El artículo 181 del CPP/2004 establece que el recurso extraordinario de casación, como control constitucional y legal procede contra las sentencias de segunda instancia cuando se afectan derechos o garantías fundamentales por: “1. Falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso.

2. Desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes.

3. El manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia.

4. Cuando la casación tenga por objeto únicamente lo referente a la reparación integral decretada en la providencia que resuelva el incidente, deberá tener como fundamento las causales

12 CUI 76520600018120150013601 Numero Interno 58108 Casación Freddy Ospina Matallana y la cuantía establecidas en las normas que regulan la casación civil” La primera causal, no esgrimida en el asunto, consagra los casos donde se vulnera de forma directa la ley sustancial; en estos tres eventos (falta de aplicación, interpretación

errónea, o aplicación indebida) no se controvierten los hechos ni la valoración probatoria, debido a que la discusión es netamente jurídica, de derecho, para establecer si la situación fáctica demostrada se ajusta al supuesto de hecho de la norma (tipo) llamada a regular el caso. La cuarta causal, tampoco alegada, hace referencia a la indemnización de perjuicios. En relación con las causales a las que acudió el defensor, debe decirse que la segunda consagra los eventos donde se debe declarar la nulidad de la actuación por presentarse vicios en el procedimiento -de estructurao quebrantar el derecho de defensa de las partes -vicios de garantia—. Cuando se acude a esta causal, si bien las formalidades son menores, no se exime al libelista de presentar una demanda lógica que explique los motivos del disenso y detalle con precisión las normas procesales vulneradas, las irregularidades sustanciales en los actos externos que debe recorrer el funcionario previo a realizar el razonamiento propio de la valoración probatoria que plasma en la sentencia. También es obligatorio atender los principios que 13 CUI 76520600018120150013601 Numero Interno 58108 Casación Freddy Ospina Matallana rigen la nulidad (taxatividad, protección, convalidación, residualidad y trascendencia). La naturaleza de la causal hace que en la misma no se controviertan los hechos y la valoración probatoria como quiera que su finalidad es denotar que en la actividad desarrollada a lo largo del proceso no se cumplió con las normas procedimentales, por eso se denominan errores in

procedendo, pues su objetivo es resguardar el debido proceso. Quien acuda a esta causal, como en el sub examine, lo que pretende es anular el proceso y retrotraer la actuación hasta el momento donde se produjo la irregularidad para subsanarla conforme lo establece la ley. Ahora, la causal tercera, a la que acudió el defensor para sustentar diez cargos, consagra los eventos donde se violenta indirectamente la ley sustancial. En este caso, el recurrente debe demostrar que las pruebas aportadas al plenario fueron erróneamente apreciadas o valoradas y que la sentencia tiene trascendentales errores de hecho originados en: A) Un falso juicio de existencia que se puede ocasionar bien sea: (i) por omisión en la valoración de una prueba legalmente aportada, o (ii) por la suposición de una prueba que no obra en el acervo probatorio. 14 CUI 76520600018120150013601 Numero Interno 58108 Casación Freddy Ospina Matallana B) Un falso juicio de identidad, que se presenta: (i) por adición, cuando el funcionario agrega aspectos que objetivamente la prueba no contiene; (ii) por cercenamiento, el cual se presenta cuando los juzgadores le quitan a la prueba uno o varios aspectos importantes o de carácter objetivo; o (iii) por tergiversación, cuando se deforma el contenido de la prueba de manera objetiva. C) Un falso raciocinio. La Corte, en providencia AP53232021 (rad. 52212)?, indicó que el falso raciocinio vulnera la sana crítica como criterio de valoración probatoria y que a ese error se llega por 3 caminos:

1.- Desconocer las máximas de la experiencia, que corresponden a postulados genéricos que se consolidan por medio de la observación y la identificación de un proceso repetitivo en un contexto temporal y espacial determinado. “En ese sentido, para que una conclusión ofrezca fiabilidad a partir de un dato o regla de la experiencia, ha de ser expuesta, a modo de operador lógico, así: siempre o casi siempre que se da A, entonces sucede B. Sólo a partir de tal referente de valoración es dable verificar si, al analizar el mérito de las pruebas, el razonamiento del juzgador deviene falso”3. 2.- Por quebrantar los principios de la lógica, que, como ciencia formal, estudia la estructura y coherencia del razonamiento expuesto en la sentencia. En consecuencia, los principios que permiten dar una argumentación coherente ? Reiterado en AP3987-2023 (radicado 56637) 3 CSJ AP3322-2021 (radicado 55080) 15 CUI 76520600018120150013601 Numero Interno 58108 Casación Freddy Ospina Matallana son: (i) identidad -una cosa sólo puede ser lo que es y no otra, (ii) no contradicción -una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo-, (iii) tercero excluido -entre dos proposiciones en la cual una afirma y otra niega, una de ellas debe ser verdaderay (iv) razón suficiente -cualquier afirmación que acredite la existencia o no de un hecho debe estar fundamentada en una razón que la acredite suficientemente- (Radicado 42606 del 24 de septiembre de 2014, y AP1598-2018 en el Radicado

51349 del 25 de abril de 2018). 3.- Por la vulneración a los postulados de la ciencia, que corresponden a un conjunto de conocimientos y fenómenos comprobables y de carácter universal. “No se trata de desconocer la prueba científica como medio probatorio en su integridad para dejarlo de valorar, por cuanto ello implicaría un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, sino desconocer los axiomas que rigen cada ciencia en particular al momento de valorar la prueba”. Los errores de derecho en la violación indirecta de la ley sustancial, también denotados por la defensa en este asunto, son dos: D) El falso juicio de legalidad, donde se vulneran las normas que regulan la forma en que se deben producir, aducir o incorporar los diversos medios de prueba en el juicio oral, “el juzgador le otorga validez jurídica a una determinada prueba porque considera que cumple las exigencias de aducción, formación o producción establecidas en la ley, sin que así sea; o 4 CSJ AP2312-2023 (radicado58686) 16 CUI 76520600018120150013601 Numero Interno 58108 Casación Freddy Ospina Matallana cuando la excluye del debate probatorio porque considera que no las reúne, cumpliéndolas” (AP3651-2018 y AP1081-2023). E) En el falso juicio de convicción, se desconoce el valor prefijado a la prueba en la ley. La excepción contenida en el artículo 381 inciso 2° de la Ley 906 de 2004 que consagra la prohibición de fundamentar la sentencia condenatoria

“exclusivamente en pruebas de referencia”, es el típico ejemplo de esta clase de yerro, al constituir una tarifa legal negativa. Cada uno de los errores de hecho y de derecho que conducen a la violación indirecta de la ley sustancial son de distinta naturaleza y tiene características propias que no pueden confundirse ni entreverarse, so pena de hacer la demanda confusa y quebrantar los principios que rigen la casación de técnica, autonomía y de no contradicción. Además, cada error de hecho intrínsecamente también es distinto y excluyente. No se puede alegar al mismo tiempo y sobre la misma prueba un falso juicio de existencia por omisión y por suposición; igual acaece con el falso raciocinio, aunque los tres axiomas referidos comparten su origen en la sana crítica, cada uno tiene su propia entidad. Expuesta la naturaleza de cada una de las causales, se procederá al estudio de admisibilidad de los cargos. 5.1. Primer cargo. 17 CUI 76520600018120150013601 Numero Interno 58108 Casación Freddy Ospina Matallana En este cargo, el recurrente se equivocó al soportar un mal llamado “error de legalidad por falso juicio de convicción” al amparo de la causal segunda del artículo 181 del CPP/2004, e indicar que se desconoce la estructura del debido proceso o las garantías de las partes. Esta falencia vulnera el principio lógico de no contradicción que le impone abstenerse de presentar argumentos excluyentes en cada cargo, pues cada uno debe obedecer a su naturaleza y tener coherencia con la causal invocada. No se puede demandar un yerro de estructura o de

garantía para terminar solicitando la absolución del procesado por aspectos probatorios. Recuérdese que el falso juicio de convicción es un error de derecho por desconocimiento de las reglas de valoración de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia, por lo que su afectación debe alegarse al amparo de la causal tercera del artículo 181 del CPP/2004. Así debe entenderse por cuanto la errónea valoración de una prueba, en este caso, la de referencia, no genera la nulidad de la actuación procesal, no se debe retrotraer la actuación hasta el momento en que se practicó la prueba de referencia o anular la sentencia por haberse fincado ésta exclusivamente en aquella. La consecuencia de edificar el fallo solo en pruebas de referencia es la exclusión de éstas del haber probatorio y la 18 CUI 76520600018120150013601 Numero Interno 58108 Casación Freddy Ospina Matallana subsiguiente ponderación de trascendencia para establecer silas restantes permiten sostener la condena o, de no ser así, proferir absolución, sin tener que invalidar la actuación. El otro error del cargo es afirmar que la sentencia basó la condena exclusivamente en pruebas de referencia. Aquí, el recurrente, vulnera el principio de corrección material que lo obliga a fundar sus argumentos con lealtad a la realidad procesal. El defensor olvidó que, al plantear el mismo argumento en la apelación, el Tribunal fue enfático en sostener: “...se tiene que efectivamente el recurrente tiene la razón, cuando afirma que el juzgador valoró como prueba de referencia, la relación de hechos que enunció la ofendida por fuera del juicio

oral, esto es, ante el médico legista, cuando no se había dado cumplimiento a los requisitos para apreciarla de esa manera. En efecto, y contrario a lo expresado por el a quo, si la niña no iba a rendir su declaración ante el estrado judicial, por estar en el país de Chile, era obligación del Fiscal, sustentar esta situación, para hacer valer en calidad de prueba de referencia, la versión que rindió ante el médico forense u otros profesionales. En ese sentido, resulta claro que no es posible valorar las entrevistas que le fueron practicadas a la niña, en su base fáctica, ofrecida ante los profesionales donde fue valorada, si el fiscal no agotó los requisitos que conllevaban a tener este elemento de convicción como prueba de referencia. “No obstante, observa la Sala, que a través de la psicóloga del CTI de la Fiscalía ALBA LUZ MURCIA DIAZ, el delegado del ente acusador, ingresó como prueba de referencia la entrevista que la profesional le practicó a la menor, ante la ausencia de rendir su declaración en juicio y prolongar su revictimización, la cual quedó debidamente incorporada a la actuación.” Realizada esa consideración, debe decirse que la afirmación del defensor en el sentido de que se incurrió en un “falso juicio de convicción” porque la condena se basó 19 CUI 76520600018120150013601 Numero Interno 58108 Casación Freddy Ospina Matallana “exclusivamente” en pruebas de referencia tomando como “testigo directo” a la Dra. Julieth Andrea López Arias y el informe médico legal, es inexacta pues olvida que el Tribunal

no valoró esas evidencias, es más, las desechó de manera categórica: “Para la Sala, aún sin entrar a valorar lo testificado por la médico forense JULIETH ANDREA ARIAS, de quien se queja la defensa la A Quo le otorgó un poder de convicción que no debía, la incriminación que se hace en contra de OSPINA MATALLANA, con lo percibido por las psicólogas y la facticidad anunciada por la niña ante la profesional MURCIA DIAZ, son suficientes para concretar la responsabilidad del acusado en esta actuación.” Fíjese que el Tribunal también fue claro en exponer que la entrevista realizada por la psicóloga del CTI, Alba Luz Murcia Diaz, si cumplió con el requisito para ingresar como prueba de referencia, lo que se hizo para evitar la revictimización de la menor. Además, la segunda instancia consideró que esta psicóloga expuso que lo relatado por la menor era indicativo de la veracidad de la narrativa “más no lo puede afirmar”. Esa valoración probatoria demuestra que el Tribunal nunca le dio la calidad de “testigo directo” como mal lo quiere hacer creer el recurrente, cuando lo que se expuso en el fallo recurrido fue que la psicóloga presenció “de forma directa”, no los hechos, sino el comportamiento de la menor en la entrevista, por lo que se le interrogó en el juicio oral.5 5 Folio 20 del fallo del Tribunal 20 CUI 76520600018120150013601 Numero Inte