CSJ - AP2812-2015(45925)

República de Colombia Gor Ohprenme I le Jato

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

GUSTAVO ENRIQUE MALO FE! EZ

Magistrado ponent: AP2812-2015

Radicado N° 45925. Aprobado acta No. 184. Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil quince (2015). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de JOSÉ GUILLERMO BERNAL LÓPEZ, contra el fallo de segunda instancia que profiriera el Tribunal Superior de Cundinamarca, el 16 de noviembre de 2014, mediante el cual confirmó, con modificaciones en la sanción, la sentencia emitida el 5 de agosto de 2014, por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Facatativá, condenando al , Casación No 45. LeJOSÉ GUILLERMO BERNAL LÓPE; procesado a la pena de 48 meses y 20 días de prisión, multa por el equivalente a 42.67 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de 49 meses y 10 días, en calidad de autor de los delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de los requisitos legales. Además, se negó al acusado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, aunque se le otorgó la prisión domiciliaria. LOS HECHOS Fueron narrados en la sentencia de segundo grado, del siguiente tenor: “Dentro del periodo comprendido entre el 1 de enero de

2001 y el 31 de diciembre de 2003, José Guillermo Bernal López, ostentaba la calidad de representante legal del municipio de Guayabal de Síquima -Cundinamarca-, porque era el Alcalde municipal por elección popular. Corolario de ello, ostentaba también la calidad de Ordenador del Gasto de dicho municipio, celebrando en ejercicio de dicha facultad, diversos contratos, entre ellos, el de Obra N 024-03, cuyo objeto era la construcción de 10 unidades de mejoramiento de vivienda y saneamiento. | Casación No 45. JOSÉ GUILLERMO BERNAL LQ) © — En desarrollo de dicho contrato, se presentaron constantes quejas por parte de los beneficiarios de las unidades de vivienda, ante la Personería Municipal por causa del incumplimiento parcial de esas obras; al punto que la Doctora María Esperanza Rodríguez Buitrago, personera para la época, procedió a solicitar a la Contraloría de Cundinamarca, realizara auditoría y revisión oportuna sobre las mismas. Ante esto, la Dirección Operativa de Control Municipal, Auditoría de la Contraloría de Cundinamarca, realizó seguimiento a los actos celebrados por el ente territorial, estableciéndose que en el referido contrato 924-03, había presuntas irregularidades por fallas técnicas de construcción Y faltantes de obra, estimados en $7.610.210.00 Mcte. Obtenidos estos resultados, la Contraloría Distrital de Cundinamarca remitió tales hallazgos a la Fiscalía General de la Nación; ente que asumió la investigación por separado de cada contrato, al no encontrarse conexidad entre estos”.

DECURSO PROCESAL Acorde con lo denunciado por la Contraloría Distrital de Cundinamarca, el 30 de enero de 2006, la Fiscalía Primera Seccional de Bogotá ordenó adelantar investigación preliminar. , . Casación No 45. -

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Luego de allegar algunas pruebas, con fecha del 15 de diciembre de 2006, se dispuso apertura formal de instrucción, ordenándose vincular mediante indagatoria a JOSÉ GUILLERMO BERNAL LÓPEZ; diligencia que fue cumplida el 21 de febrero de 2007. El 2 de marzo de 2007, fue resuelta la situación jurídica de BERNAL LÓPEZ, absteniéndose la Fiscalía de imponer medida de aseguramiento en su contra. El 20 de febrero de 2008, se decretó el cierre de la investigación; consecuentemente, el 25 de abril de ese año se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de JOSÉ GUILLERMO BERNAL LÓPEZ, en calidad de autor de los delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales. En contra de lo decidido interpuso recurso de reposición el defensor del procesado. En razón de ello, con fecha del 4 de julio de 2008, el ente acusador decidió reponer su decisión y, en consecuencia, precluyó la investigación a favor de BERNAL LÓPEZ. Como en contra de la preclusión interpusiera recurso de apelación el Ministerio Público, en auto de segunda

instancia datado el 30 de abril de 2010, la Unidad de | Casación No 45.!

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Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Cundinamarca, revocó la preclusión y dispuso formular acusación. Ejecutoriada la resolución acusatoria, el asunto le fue repartido, para adelantar la fase del juicio, al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Facatativá, el 2 de agosto de 2010. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 14 de marzo de

2009. Allí la defensa pidió anular el trámite por violación al debido proceso, pero ello fue denegado por el A quo y confirmado por el Tribunal, en decisión del 23 de febrero de 2011, previa apelación de la defensa.

El 30 de julio de 2012, se dio comienzo a la audiencia pública de juzgamiento, que se prolongó en varias sesiones hasta que el 17 de julio de 2013, fueron presentados los alegatos finales. El fallo de primer grado fue proferido el 5 de agosto de

2014. En este se condenó a JOSÉ GUILLERMO BERNAL LÓPEZ, a título de autor de los delitos objeto de acusación, a la pena principal de 72 meses de prisión, multa equivalente a 64 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 74 meses.

Casación No 454 JOSE GUILLERMO BERNAL Apelada la condena por el acusado y su defensor, con fecha del 16 de noviembre de 2014, fue emitida la sentencia

de segunda instancia que confirmó la condena, pero rebajó las sanciones en los montos reseñados al inicio. El fallo de segundo grado fue objeto del recurso extraordinario de casación sustentado oportunamente por el defensor del procesado, en escrito que ahora se analiza en su debida fundamentación.

LA DEMANDA

1. CARGO PRIMERO Por el camino de la causal tercera dispuesta en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el demandante advierte que se violó el debido proceso en su estructura y ello condujo a que se emitiera el fallo en un trámite viciado de nulidad.

A fin de soportar su tesis, el recurrente significa que el vicio deriva de haber concedido el recurso de apelación presentado por el Ministerio Público para impugnar la decisión que aceptó la reposición interpuesta por la defensa contra la resolución de acusación y en su lugar dispuso la preclusión. , Casación No 45.9 JOSE GUILLERMO BERNAL Lt Ello, acota, porque la decisión que resolvió el recurso de reposición interpuesto por la defensa, no era susceptible de recursos a la luz del artículo 190 de la Ley 600 de 2000, en tanto, aludió de nuevo a los temas objeto de debate y decisión del proveído acusatorio inicial, aunque examinados desde óptica diferente, al punto de cambiar el criterio y conclusiones del fiscal. Destaca de ese nuevo examen, el casacionista, como a partir de un análisis más detenido de las pruebas -incluso con transcripción amplia de lo dicho en la indagatoria por el procesado-, el fiscal del caso concluyó en la reposición, que

el burgomaestre prácticamente, por obra de las amenazas de grupos insurgentes, no estuvo en el municipio en el año 2003, cuando se ejecutó el contrato. Luego, realiza algunas disquisiciones en torno de las razones que llevaron al Fiscal a acusar en el primer proveído, tomando en consideración las alegaciones del Ministerio Público. A renglón seguido, reseña varios apartados de lo consignado por este sujeto procesal en el alegato precalificatorio. Entiende el impugnante que en atención a atender la Fiscalía lo alegado por el Ministerio Público, que pidió desatender las exculpaciones ofrecidas por el procesado, el único sujeto procesal con interés para impugnar la resolución de acusación lo era precisamente el acusado. Así 7 | Casación No 45. JOSE GUILLERMO BERNAL LÓP) lo hizo, añade, a través de su defensor, que interpuso los recursos de reposición y apelación, en subsidio. Destaca el casacionista que el argumento central de los recursos interpuestos lo fue la demostración de que efectivamente se materializaron causales eximentes de responsabilidad —miedo insuperable-, de conformidad con la prueba recopilada en la instrucción y los argumentos consignados en el proveído atacado. Sin embargo, sostiene el recurrente, el Ministerio Público guardó silencio, pues, no alegó en calidad de no recurrente, lo que significa que no se opuso a las réplicas del recurso. Entiende el impugnante que en atención a las facultades que dimanan para el Ministerio Público en el artículo 277

de la Carta Política, su actuación como sujeto procesal en un determinado asunto penal lo obliga a “intervenir en forma absolutamente activa en el decurso procesal, participando en la práctica de pruebas, y entre otras intervenciones, oponiéndose 0 recurriendo aquellas decisiones que considere, en forme general, ilegales”. Dado, entonces, que el representante de la Procuraduría manifestó su interés en que se acusara, prosigue el demandante, debió intervenir obligatoriamente como no recurrente cuando se impugnó esa decisión, en tanto, el , Casación No 45.9; JOSÉ GUILLERMO BERNAL LÓPItraslado para ese efecto no es simple formalidad y sus deberes son “públicos”. No haberlo hecho, agrega, significa que asentía la solicitud de la defensa, motivo suficiente para que la Fiscalía se abstuviera de dar pie a la apelación por la Procuradora desatada contra la resolución de preclusión, como quiera que no se presentaba ninguna de las opciones que reseña el artículo 190 de la Ley 600 de 2000 —nuevos puntos o asunción de interés-, para facultar la impugnación. Dice el impugnante que si no se entendiera así el tema “se tendría que admitir, que en esas condiciones también estaba legitimada la representante de la procuraduría para apelar de la decisión acusatorio”. Afirma, de igual manera, que lo procedente era negar la apelación y si la Procuradora se hallaba descontenta con ello, debió “acudir mediante el también recurso ordinario de queja ante el superior jerárquico. No fue este el curso de la

delineada estructura que del debido proceso enmarcan las normas aludidas”. Debió terminarse el proceso con la preclusión emitida en sede de reposición, aduce el recurrente, razón por la cual todo lo actuado en el juicio se asume violatorio del debido proceso. Casación No 45.9. JOSÉ GUILLERMO BERNAL LÓP' Pero, además, agrega el demandante, aún si se dijera posible la presentación del recurso, el mismo debió declararse desierto por falta de sustentación. A efectos de demostrar el punto, parte el recurrente por significar que precisamente la competencia del superior está mediada —no solo en las sentencias, sino en cualquier otra decisión de fondo-por los límites que marca la impugnación. En concreto, después de reseñar las normas que imponen sustentar el recurso y la obligación de ambas instancias de verificar que así suceda, el demandante señala que la decisión preclusiva atacada por el Ministerio Público, se basó en determinar demostrada la eximente de miedo insuperable, así como la vigencia del principio de confianza legítima; y eran esos, afirma, los aspectos centrales que debía atacar en la apelación la Procuradora. En el cometido de demostrar que el Ministerio Público no cubrió efectivamente dichos tópicos, el casacionista advera que el alegato operó “abierto y generalizado” a más que parece perfilarse hacia el instituto de la insuperable coacción ajena. Manifiesta el demandante, que “Confundida la señora Procuradora en que lo reconocido fue la insuperable coacción

ajena, a este instituto dedicó, es lo cierto, dos escuetas 10 . Casación No 45.92; JOSÉ GUILLERMO BERNAL LOPE; glosas que dejan entrever ausente la inminencia de las amenazas de las FARC Y, por eso, descartado el miedo insuperable y, ya al final, en lacónico aducido, terminar afirmando que el principio de confianza tampoco opera por cuanto el alcalde no delegó funciones, y porque en su calidad de mandatario del municipio estaba obligado a vigilar estoicamente con el acompañamiento de la fuerza pública el cumplimiento del contrato, siendo esa su obligación porque para eso desde cuando postuló su nombre a la Alcaldía, asumió los riesgos que el ejercicio de un tal cargo generar”. A continuación, transcribe el que señala apartado básico de la apelación, para después entronizar su particular visión de sus efectos, hasta concluir que el escrito “adolece (sic) de argumentaciones fácticas, jurídicas y probatorias enfiladas a contrarrestar el estatus de la excluyente de responsabilidad reconocida.” Luego, el impugnante, aunque precisa que no constituye cuestionamiento probatorio a la condena, expone las que considera omisiones del Ministerio Público, en cuanto, desconoció elementos de juicio fundamentales para soportar la tesis eximente propuesta por el acusado. Seguidamente, el demandante cuestiona el amplio abanico argumentativo del fiscal ad quem, dado que examinó extensamente el trámite, anulando gran parte de la actuación ante las irregularidades detectadas y solo 11 Casación No 45.925

JOSE GUILLERMO BERNAL LOI ocupándose tangencialmente de los motivos de impugnación, al punto de reiterar la tesis del Ministerio Público. De otro lado, el demandante reconoce que en el trámite del artículo 400 de la Ley 600 de 2000, solo se propuso nulidad por falta de motivación de la apelación contra la decisión de preclusión. Entiende, empero, que a ello no dieron adecuada y suficiente respuesta las instancias. Incluso, destaca que el fallo de segundo grado no respondió de manera suficiente la alegada tesis de miedo insuperable. Afirma que de no haberse presentado la irregularidad reseñada —aceptacién de un recurso carente de motivación adecuada-, el asunto estaría archivado desde la decisión de preclusión. Pide, en consecuencia, que se admita el cargo, a efectos de declarar la nulidad de lo actuado desde que se emitió el auto que concedió el recurso de apelación presentado por el Ministerio Público contra la decisión de preclusion, inclusive, a efectos de que cobre ejecutoria esta.

2. CARGO SEGUNDO

. Casación No 45.9: JOSÉ GUILLERMO BERNAL LOPE; > Ahora por la vía indirecta del error de derecho por falso juicio de convicción, el demandante asevera que se tuvo en cuenta de forma trascendente un elemento de juicio que solo puede servir como fuente de investigación. Específicamente, el recurrente destaca cómo el artículo 314 de la Ley 600 de 2000, niega el carácter de prueba, en

el proceso penal, a los informes de Policía Judicial. Empero, anota, las sentencias se basan fundamentalmente en el informe emanado del C.T.I., con número 0729, del 15 de noviembre de 2006. Añade que el informe en cuestión soportó la determinación de responsabilidad en los dos delitos atribuidos al acusado, pues, ambas instancias acudieron insistentemente al mismo, tanto para definir que las obras no fueron culminadas antes de su entrega, como que el procesado descuido la vigilancia de las mismas, con lo cual se ocasionó detrimento patrimonial por la suma de $7.610.210. Su importancia, agrega, implicó que con base en el mismo se declarara abierta la investigación. Advierte el casacionista que el informe aclara delimitada la actuación del agente del C.T.I., a inspeccionar los documentos que soportan los contratos encontrados en los archivos de la alcaldía, pero sin que el funcionario acudiera Casación No 45.9: JOSE GUILLERMO BERNAL L{ a las obras, lo que permite desechar la tesis del Tribunal referida a que se trata de un peritaje. Afirma el demandante que sin corresponder a un ingeniero o arquitecto, el funcionario del C.T.IL., se adentró a considerar que las obras no habían sido terminadas en su totalidad, pese a lo cual el alcalde, inexplicablemente, firmó el acta de recibo final de obra. Después, transcribe las conclusiones a las que se llegó en el informe cuestionado. Agrega que de no haber sido por el documento en cita “las pesquisas preliminares de la Fiscalía quedan en eso”,

esto es, en “los hallazgos de la Contraloría Departamental sobre “simples irregularidades contractuales”. Estima el demandante que lo consignado por el funcionario del C.T.I. en su informe, representa casi una copia del hallazgo referenciado por la Contraloría Departamental de Cundinamarca “que, igual cumple funciones de policía judicial a términos del artículo 312 del Código de Procedimiento Penal, sin que sus informes constituyan prueba a la luz del artículo 314 ibidem”. Después señala, sin transcribir las decisiones, que las resoluciones de la Fiscalía siempre tomaron como fundamento el informe examinado; incluso, sostiene que 14 , Casación No 45.9; JOSÉ GUILLERMO BERNAL LÓP| cuando el ente investigador negó la solicitud de preclusión pedida por la defensa, hizo consideraciones que no son “más que lo censurado por el investigador del C.T.I. en el cuestionado informe”. Resalta el demandante que si bien, el fallador de primera instancia negó el carácter de peritaje al informe, de todas formas señaló que debe dársele credibilidad; al tanto que el Ad quem sí lo reconoció en calidad de dictamen pericial y agregó que fue corroborado por los testigos de cargo. Afirma que esas argumentaciones de las instancias se avienen con “la realidad de las consideraciones centrales del fallo” Repite el demandante que el documento 0729 del 15 de noviembre de 2006, corresponde a un informe de policía judicial rendido antes de iniciarse formalmente la investigación y por ello no puede estimarse prueba. Por ello, anota, si el informe no es prueba y se elimina del

acopio suasorio, se queda sin fundamento la condena. En aras de soportar su afirmación referida a que el informe citado soportó las sentencias, el recurrente cita algunos apartados del fallo de primera instancia, que une según su particular óptica para así construir la tesis. | Casacion No 45.9, JOSÉ GUILLERMO BERNAL LOP) Con base en ello concluye que “son prácticamente las censuras insertas en el informe de policía judicial cuestionado las que condenan a JOSÉ GIILLERMO BERNAL

LÓPEZ”.

Después cita las conclusiones del Ad quem (que no remiten, cabe resaltar, a algún específico medio de prueba) para sostener que esas afirmaciones se basan en el informe aludido y el presentado por la Contraloría. A continuación, ensaya argumentos para controvertir dichas conclusiones. En contrario de la prueba que dice fundamental de condena, el casacionista advierte de la existencia de otras de descargos bastante sólidas, que demuestran la efectiva materialidad de la causal eximente por miedo insuperable, en particular, lo relatado en la indagatoria por el acusado, dando cuenta del accionar de grupos subversivos en la zona y sus amenazas, que lo obligaron a ausentarse de la región, como lo corroboraron dos empleadas de la Alcaldía y otra ciudadana. Añade el demandante que la intensidad de las amenazas obligó a su asistido judicial a renunciar al cargo, aunque ello no le fue aceptado, facultándosele despachar desde el edificio de la Gobernación de Cundinamarca; después,

Casación No 45.9; JOSE GUILLERMO BERNAL LÓP| - insistió en prolongar su estadía en ese lugar, cuando se derogó el decreto que le permitía ausentarse de su sede. Destaca el demandante que incluso la Personera Municipal, quien puso en conocimiento de la Contraloría las supuestas anomalías en la entrega de las obras, “avala la exculpación del indagado acerca del miedo insuperable”. Critica, así, que el Tribunal desechase la exculpación advirtiendo que el tema ya había sido suficientemente tratado por la segunda instancia de la Fiscalía en la acusación. Añade que el accionar del grupo armado en el municipio de Guayabal de Síquima, fue reconocido por la representante del Ministerio Público y los otros testigos traídos por la Fiscalía para soportar los cargos, uno de ellos el nuevo alcalde, quien relata cómo vio llorar al acusado por temor a retornar a su municipio. Esas declaraciones y pruebas, en sentir del recurrente, resultan suficientes para sostener la inocencia del procesado Señala el demandante “desacertada, asimismo, de contera, la consideración final (del fallo de segundo grado aclara la Corte) con que se demeritan los plurales testimonios recogidos en el juicio atinentes con la entrega y recibo de las 10 unidades de vivienda”. Casación No 45.9 JOSÉ GUILLERMO BERNAL LÓP) Y agrega que se sobredimensionó el informe tantas veces referenciado, dado que se dice que el mismo fue corroborado por los testigos de cargo, a pesar de retractarse

ellos en el juicio. Añade que “infortunadamente, Honorables Magistrados de la Corte, adolece (sic) el proceso de la pertinente y conducente prueba ordenada desde el comienzo, esto es, el dictamen pericial de un ingeniero o arquitecto”. Esto, además, porque de las actas de entrega de obra y de diez beneficiarios entrevistados, “en solo dos quedaron apuntados faltantes”. Pide, de conformidad con lo anotado, que se case el fallo para revocar la condena y en su lugar proferir sentencia sustitutiva de absolución.

3. CARGO TERCERO (subsidiario) Se funda el demandante en la causal primera consagrada en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, que remite a la violación directa de la ley, en este caso por interpretación errónea del artículo 31 del C.P.

En concreto, significa errada la dosificación que de la pena hizo el Tribunal, pues, si bien, corrigió el yerro del A quo, para lo cual partió de 48 meses por el delito de 18 . Casación No 45.93 JOSE GUILLERMO BERNAL LÓ) contrato sin cumplimiento de requisitos legales, a los cuales incrementó 10 meses más por el delito concurrente (peculado) y luego aplicó la atemperante de la tercera parte por reintegro de lo apropiado, hasta derivar en pena de 38 meses y 20 días de prisión; de nuevo incrementó los diez meses por el peculado y por ello aplicó pena final de 48 meses. El yerro, en sentir del impugnante, se representa evidente por incrementar dos veces la pena por el delito

concurrente, pasando por alto que expresamente el artículo 31 en cita contempla una sola adición “hasta otro tanto”. La pena aflictiva de la libertad, por ello, debió quedar fijada en 38 meses y 20 días, en lugar de los 48 meses y 20 días finalmente dispuestos por el Ad quem. De igual manera, el monto de sanción establecido irregularmente, señala el casacionista, condujo a que el Tribunal negara aplicar en favor del acusado la norma más favorable, contemplada en el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, que modificó el artículo 63 del C.P., en cuanto, amplió el requisito objetivo para acceder al subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, de 3 a 4 años, y, de esta manera, si se rebaja la sanción a 38 meses y 20 días, se allana el camino para obtener el beneficio, dado que el factor subjetivo se cubre a satisfacción, pues, precisamente esta fue la circunstancia tomada en 19 Casación No 45.92, JOSÉ GUILLERMO BERNAL L( consideración para permitirle la detención en sitio de residencia al procesado. Pide el recurrente, por virtud de lo anotado, casar parcialmente la sentencia impugnada, sustituyendo la pena de prisión por la adecuada y otorgando al acusado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Previo a examinar los cargos presentados por el defensor del procesado en contra de la sentencia objeto de censura, la Corte estima tempestivo recordar que en

atención a su naturaleza excepcional, la impugnación por la vía casacional implica rigor jurídico, fáctico y probatorio, de manera que la argumentación de específica causal comporte objetividad y pleno apego con lo que el trámite del proceso y las decisiones tomadas en curso del mismo representan. Se entiende que en virtud del carácter especial del mecanismo, por completo ajeno al simple alegato de instancia, lo común es que el fallo de segundo grado, provisto de una doble condición de acierto y legalidad, no pueda ser controvertido aquí, impidiendo acudir al mecanismo excepcional. 20 , Casación No 45. JOSÉ GUILLERMO BERNAL LOP] > El que se trate de un medio especial y comporte rigorismos de fundamentación, no habilita, desde luego, que se supla la inexistencia del yerro trascendente propio de la causal, con argumentaciones descontextualizadas, sesgos interpretativos, hechos ajenos a la realidad procesal o conjeturas fabricadas al amparo del particular interés del casacionista. Ello traduce no solo deslealtad procesal, sino carencia de rigor objetivo, suficiente para desestimar los cargos. Cubierto el proemio, abordará la Sala el estudio individual de cada cargo propuesto por el defensor del acusado, a fin de determinar su admisibilidad.

1. CARGO PRIMERO A pesar de que el cargo por nulidad no representa las más de las veces el mismo tipo de rigorismo argumental o formal de las otras causales de casación, ello no implica que representa un alegato de libre confección, ni mucho menos, que su soporte obedezca a la muy interesada apreciación

que del debido proceso o de los mecanismos de impugnación tenga el demandante. 21 | Casación No 45.9: JOSE GUILLERMO BERNAL LOPE; Ello por cuanto, es necesario precisarlo desde el inicio, la alegación planteada por el recurrente no solo se ofrece abigarrada, entremezclando en un mismo cargo factores diferentes e incluso disímiles, como si se esperase que la suma de críticas construya por simple factor de suma aritmética el elemento invalidante que no se encuentra en cada una de las circunstancias que se dicen irregulares; sino que obedece a la particular visión y subjetiva postura que adopta el impugnante, huérfana de soporte fáctico o jurídico. Debe anotarse que la propuesta nulificante del casacionista se evidencia ostensiblemente artificiosa, en novedosa postura que remite a sui generis estudio de los deberes que asume el Ministerio Público como sujeto procesal y de las claras pautas establecidas en el artículo 190 de la Ley 906 de 2004. Huelga reiterar que lo examinado en esta sede reclama demostrar —con ocasión de esa doble connotación de acierto y legalidad que reviste al fallo de segundo grado, antes destacada-, no solo ostensible, sino profunda y trascendente violación de derechos o del debido proceso, traducida en los llamados errores in procedendo o in iudicando. A tan específico deber no se llega, cabe destacar, con el tipo de argumentación que soporta la solicitud del 22 | Casación No 45.1

JOSÉ GUILLERMO BERNAL LÓP|

demandante, evidente como se hace que la supuesta irregularidad no deriva fruto de materializarse vulneración efectiva a los principios, derechos o normas concretas que regulan el trámite procesal y, específicamente, el procedimiento y legitimidad para interponer los recursos, sino por el bastante discutible camino de asumir una postura particular, ajena a la que gobernó la intervención de los funcionarios judiciales. El artículo 190 de la Ley 600 de 2000, textualmente consigna: “Inimpugnabilidad. La providencia que decide la reposición no es susceptible de recurso alguno, salvo que contenga puntos que no hayan sido decididos en la anterior, caso en el cual podrá interponerse recurso respecto de los puntos nuevos, o cuando alguno de los sujetos procesales, a consecuencia de la reposición, adquiera interés jurídico para recurrir”. Clara en su texto y teleología, la norma siempre ha sido interpretada en su tenor literal, bajo el entendido que si bien, en principio, la decisión que resuelve el recurso de reposición no puede ser objeto de impugnación, ello se excepciona en los casos en los cuales se trataron allí puntos nuevos o, en lo que interesa al tema debatido en el cargo, cuando por ocasión de lo resuelto surge interés jurídico para recurrir. 23 , Casación No 45. JOSE GUILLERMO BERNAL Li Si se conoce, y no lo discute el casacionista, que la representación del Ministerio Público presentó alegato precalificatorio solicitando que se acusara al procesado por la comisión de los dos delitos que se le atribuyen, dado que

su excusa no materializa causal eximente de responsabilidad; y además es claro que la decisión inicial cumplió con sus expectativas, en tanto, efectivamente acusó; pero se reporta que por ocasión del recurso de reposición entronizado por la defensa, el Fiscal del caso revocó la acusación y en sustitución de ello precluyó la investigación a favor del ex mandatario local; incontrastable surge que, precisamente por ocasión de lo repuesto, surgió en la Procuradora el interés al que alude el artículo 190 de la Ley 00 de 2000, para que, como efectivamente ocurrió, apelara esta última decisión. Nunca la norma, los principios que inspiran el proceso penal y ni siquiera la actividad o fines pregonados del Ministerio Público en esta tramitación, han reclamado que, en cuanto sujeto procesal, deba él —o alguna otra parte-, presentar alegato de no recurrente en los casos en los cuales otro de los sujetos procesales impugna la decisión que lo afecta, para de allí extractar el interés que le permite seguir interviniendo en el proceso en defensa de su postura. Para todas las partes, sin distingos, la posibilidad de presentar o no alegato en calidad de no recurrente, se ofrece meramente facultativa, sin ninguna incidencia en la 24 Casación No 45. JOSE GUILLERMO BERNAL legitimidad o interés que lo asiste para impugnar después las decisiones que si afecten su postura. Surge indiscutible que en el tramite de los recursos la legitimidad e interés devienen exclusivamente del reconocimiento como parte y la demostración de afectación con la decisión objeto de impugnación, que deriva de la

específica postura adoptada previamente frente a la resolución, auto o sentencia. Incluso, respecto del Ministerio Público y su intervención en el proceso penal, ya la Corte! ha fijado pautas precisas, dentro de las cuales se destaca que si como parte eludió asistir a determinada diligencia dentro de la cual se adoptó una decisión, o ninguna solicitud hizo previamente, carece de interés para impugnar dicha decisión. Jamás, sin embargo, se ha signific