CSJ - AP2821-2014(43587)

Pepritlica de Colombia E Gre Ama Ae Jasa

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponente AP2821-2014 Radicado N° 43587. Aprobado acta No. 162. Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil catorce (2014). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad formal de la demanda de casación que presenta el defensor de la procesada DIANA MARCELA VILLADA SERNA, contra el fallo de segunda instancia proferido el 2 de diciembre de 2013, por el Tribunal Superior de Buga, mediante el cual revocó la sentencia absolutoria emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cartago, el 28 de junio de esa anualidad, para en su lugar condenar a la procesada, en calidad de autora del delito de omisión del agente retenedor Casación N° 435 DIANA MARCELA VILLADA SER! o recaudador, a las penas principales de % mese|s d e prisión y multa en cuantía de $25.508.000. Además se le inhabilitó para el ejercicio de derechos y funcidnes públicas I | por igual lapso al de la sanción aflictiva de la libertad y fue beneficiada con el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. HECHOS Con fecha del 4 de mayo de 2004, el Administrador de Impuestos de Tuluá (Valle del Cauca), presentó sen escrita en contra de DIANA MARCELA VILLADA SERN! pues, en su calidad de representante legal: de la Unión

Temporal Feria de Cartago, y por ende agente encargada de la retención en la fuente y recaudadora del IVA, firmás y allegó declaraciones tributarias por el primer concepto; en lo que atiende a los periodos 10 y 11 de 2004, por valor, respectivamente, de $4.952.000 y $7.802.000, sin eleqtuar efectivamente la correspondiente consignación monetariala i favor de la Dirección de Aduanas e Impuestos Nacionales. | Arde Fiscalia Seccional 16 de Cartago, dispuso ii investigación previa. Cerca de un año después, el 13 noviembre de 2007, fue abierta la formal instrucción, 'en I auto que ispuso vincular mediante indagatoria a DIANA

MARCELA VILLADA SERNA.

Casación N° 435.

DIANA MARCELA VILLADA SE!

Ante la imposibilidad de lograr la comparecencia de la indiciada, el 3 de noviembre de 2009, fue declarada persona ausente. A renglón seguido, el 17 de noviembre de 2009, fue cerrada la instrucción y, consecuentemente, el 30 de diciembre de ese mismo año fue calificado el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de DIANA MARCELA VILLADA SERNA, en calidad de autora del delito de omisión de agente retenedor o recaudador. Impugnada la decisión por el Ministerio Público, mediante resolución proferida el 4 de febrero de 2010, la Fiscalía decretó la nulidad de lo actuado a partir de la declaratoria de persona ausente de la procesada, incluida esta diligencia.

Acorde con ello, de nuevo se citó para indagatoria a VILLADA SERNA, cl 19 de febrero de 2010. Empero, persistiendo la dificultad para lograr la presencia de la implicada, el 26 de marzo de 2010, de nuevo se le declaró persona ausente. A su turno, el 21 de mayo siguiente fue cerrada por segunda oportunidad la investigación, y el 6 de junio de 2010 se calificó el mérito del sumario en las mismas condiciones que se hizo dentro del trámite anulado. Casación N 4; E DIANA MARCELA VILLADA SERNAEjecutoriada la resolución de acusación, jel asunto 1 .fue repartido, para adelantar la fase del juicio; al Juzghdo Primero Penal del Circuito de Cartago, el 24 de agosto a 2010. i | Luego de una primera diligencia, que file declarada | | ! nula por el despacho, el 24 de mayo de 2011 tuvo lugar 1h | audiencia preparatoria. i y ams La audiencia pública de juzgamiento se lieve a cabo el i | | 25 de junio de 2012. ll El fallo Absolutorio de primer grado se emitió el 28, de i junio de 2013. En su contra interpuso | y -sustentó | i I | oportunamente el recurso de apelación la representanté de | i¡ la parte civil! | ! ' U Por consecuencia de ello, finalmente, el 2 de diciembre de 2013, el Tribunal de Buga, profirió la sentencia condenatoria de segunda instancia objeto] del recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor: de

DIANA MARCELA VILLADA SERNA, que ahora se cxmhina | en su conformidad argumentativa. HU

|- LA DEMANDA

| I Como quiera que el delito por el cual se adelantó el : proceso penal contemplaba para la época de los hechos : IN ! [i i | Casación N° 43 DIANA MARCELA VILLADA SE pena maxima inferior a ocho anos, acude el casacionista a la vía discrecional diseñada en el inciso tercero artículo 205 de la Ley 600 de 2000. En cumplimiento, entonces, de la carga argumental dispuesta en la norma para acceder a tan excepcionalísima opción, el demandante advierte que es necesario el pronunciamiento de la corte para efectos de construir jurisprudencia, hasta ahora inexistente, respecto de dos aspectos, que estima torales. El primero, lo referencia así: “...la generación de una nueva propuesta jurisprudencial que oriente a los operadores jurídicos en punto de la no responsabilidad penal del director ejecutivo de una unión temporal en relación con el punible referido en el artículo 402 del C.P.” Y, respecto del segundo, anota: “...ilustrar a la comunidad jurídica conforme al planteamiento del siguiente problema jurídico: ¿Una persona en su condición de directora ejecutiva de una unión temporal de empresas, por el hecho de suscribir las declaraciones mensuales de retención en la fuente ante la DIAN, la hace responsable per se por el no pago de tales rubros...?”. A renglón seguido, el recurrente registra varias decisiones de la Corte, para demostrar que hasta el . e Casación N° 43: >

DIANA MARCELA VILLADA SE -

| | “Tr i iW . Arima e momento: esos puntos estimados neurálgicos,¡no han sido » latratados. Añade que la condena impartida [| : de representada judicial constituye vulneración del principio de inocencia, ademas de afectar el derecho fundamental dd e la dignidad humana. Por ello, sostiene, con la demanda de casación búsca i 1 A reparar el agravio inferido a la acusada. \ Cargo unico. Por la vía directa de la aplicación indebida de 14 Thy sustancial, contemplada en el numeral primero del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el demandante sostiene quie la segunda “instancia erró al tomar en consideración lo consagrado en los artículos 29 y 402 de la Ley! 599 de 2000, así como los artículos 368, 375, 376 y 572| del Estdiuto Tributario, a la vez que dejó de aplicar el ete 7 de la Ley 600 de 2000, atinente a la presunción de ii nocencia. | ' eo Después de referenciar el contenido de las norm¢ E citadas, el casacionista acude a jurisprudencia de la [Sala atinente a la forma de argumentar respecto de la violación i | directa de la ley. ' ol Casación N° 435 DIANA MARCELA VILLADA SE] — A partir de ello, el demandante sostiene que a los hechos demostrados por el Tribunal no se siguen las normas a renglón seguido aplicadas. -— Luego, advera que en su calidad de directora ejecutiva de la unión temporal, la procesada “no es la persona a la

que dichas normas le atribuyen responsabilidad penal’, pues, la misma se halla radicada en los representantes legales y socios de las empresas que se unen temporalmente. Mucho más, agrega, si como lo sostiene el Tribunal, la acusada no fue delegada para esa labor en el contrato de unión temporal. Cita el impugnante lo consignado en el artículo 29, inciso 3°, de la Ley 599 de 2000, para de allí extractar que aún en representación de un ente colectivo, cual puede predicarse de la unión temporal, la persona debe ser autorizada expresamente para ejercer dicha función. En consecuencia, agrega, si el mismo Tribunal acepta que “el cargo de directora ejecutiva de la ameritada unión temporal no le fue delegado en el respectivo contrato”, ha de entenderse que no estaba autorizada para representar a esa entidad jurídica y, por virtud de ello, no es pasible de vinculación penal por el delito que se le atribuye. Seguidamente, el recurrente transcribe algunos apartados del fallo absolutorio de primer grado, para Casación N° 435; DIANA MARCELA VILLADA SER ¡ después reiterar que la función atribuida a la procesada en PP: | , a la uni: tóempnora l es ajena a su representación legal, : xaminarse, respecto del delito despejado: la responsabilidad penal de quienes individualmente representaban a cada empresa. HFi | | Como el Tribunal pasó por alto lo indicado, añadé el : casacionista; dejó de aplicar las normas referidas ala | presunción de inocencia y dignidad humana de la acusa a, | : 4

: iEn punto de trascendencia, afirma el profesional del [ derecho que si el Tribunal no hubiese aplicado . : indebidamente unas normas sustanciales y dejado de aplicar otras, necesariamente habría confirmado Ja: decisión absolutoria proferida por el A quo. ! Pide, acorde con lo anotado, que se ond la sentdndia de segunda instancia, para en su mear [proferir fallo absolutorio a favor de DIANA MARCELA VILLADA SERNA | I BI 1 1] . CONSIDERACIONES En primer término, debe referirse la Sala al tópico de la casación discrecional, en tanto, como asi lo reconoció el demandante, la pena máxima establecida para: el delito atribuido a su representada judicial, seis| años, obliga | acudir a'tan excepcionalisimo mecanismo, en| cumplimiento Casacion N° 4358 DIANA MARCELA VILLADA SEI — de lo establecido por el inciso tercero del artículo 205 de la Ley 600 de 2000. En aras de cubrir, entonces, las exigencias de fundamentación propias del mecanismo discrecional, el recurrente advierte que se hace necesaria la intervención de la Corte, a fin de obtener el que estima indispensable pronunciamiento jurisprudencial que resuelva cuestiones, en su sentir, asaz problemáticas, hasta ahora ignoradas por la Sala. Sin embargo, para la Sala es claro que el recurrente busca apenas facilitar el camino para que su demanda sea admitida a pesar de que no cumple con las exigencias legales para el efecto, y por ello artificiosamente introduce

unos supuestos temas de discusión que ameritan de desarrollo jurisprudencial, completamente desenfocados en su naturaleza y efectos, pasando por alto que precisamente en atención a su connotación excepcional, el camino de la discrecionalidad reclama de la demostración cabal de la necesidad de intervención de la Corte. Ya no se trata, acorde con lo anotado, de que se sienten pautas para la comunidad judicial respecto de un tema valioso, sino de gue se solucione la particular pretensión que anima la interposición del recurso, desnaturalizándose así la teieología que dinamiza el mecanismo discrecional otorgado a la Corte. "Casación N9:435; DIANA MARCELA VILLADA SERNA Asoma evidente que los temas relacionados .por el casacionista para su posible examen por la Corte distan mucho de corresponder a asuntos de verdad' complejós o con la sustáncia amplia necesaria para advertirlos dignos de examen, en tanto, la sola transcripción de lo pedido informa de su connotación eminentemente episódica, ajena I a la naturaleza de institutos o discusiones dogmáticas . oh . pasibles ide; involucrar un grupo amplio de casos H I 1 controversiales. B H J Si se admitiese que esos temas apenas circunscr: itos. a lo que la ¡particular pretensión arroja, pudierán actives la intervención - jurisprudencial de la Corte, habría |que concluir que! por ese camino de la casuística, lo que dation ser excepeionalisimo se torna común, evidente como spree

que cada caso en concreto ofrece varias aristas o derivaciones! de un mismo asunto, en una progresión ad infinitum que de ninguna manera consulta el espíritu de la facultad “discrecional contenida en el incisó tercero, del ol artículo 205 de la Ley 600 de 2000. i De esta forma, la definición de si, en el caso concreto, el director ejecutivo de una unión temporal debe responder o no por el delito de omisión de agente retenedor, no es un : : - E. UND asunto toral que deba resolver a través de su jurisprudencia ; | la Corte jSuprema de Justicia, en tanto, la discusión: no Do . I opera siquiera en torno de la naturaleza jurídica del cargo o vo I. 4 | Casación N° 435 DIANA MARCELA VILLADA SE] la forma legal que asumen las uniones temporales, sino por el camino meramente probatorio de determinar si en el caso específico analizado la procesada recibió ese mandato o actuó en cumplimiento de la función específica que la hace agente retenedora o recuudadora de los impuestos, como así incluso se extracta del cargo y su formulación. No pudo el impugnante, ni la Sala lo observa del examen efectuado a lo adelantado por las instancias, demostrar que efectivamente el asunto debe ser analizado de fondo a efectos de desarrollar la jurisprudencia, razón suficiente para que se inadmita la demanda. Sin embargo, el análisis del cargo formulado por el casacionista, permite advertir, como se verá a continuación, que tampoco su propuesta casacional cumple con mínimos

presupuestos de lógica y sindéresis, razón por la cual también por esa vía su demanda ha de ser inadmitida. Cargo único. Cuando se acude a la vía directa de violación de la ley sustancial, conforme lo establecido en la causal primera de casación, es imperativo que el demandante no solo realice un profundo estudio dogmático y jurídico del tema, sino que se aparte por completo de cualquier tipo de controversia jurídica o probatoria respecto de lo estimado sucedido por el Tribunal, pues, cabe resaltar, la buena fortuna del cargo Casación N%43 DIANA MARCELA VILLADA SE) deriva precisamente de demostrar que a esos hechos considerados probados no debió aplicarse determidada norma, ola! utilizada no fue examinada en su verdaliera inteligencia > finalmente, dejó de utilizarse aquella que solucionala cuestión. En una explicación elemental de la manera como devió abordar el cargo la defensa, debería precisait parte corría demostrar que el Ad quem, a pesar de asu sir i que la acusada no cumplia la funcién de agente retenedor o autorretenedor y por ello no era la obligada a fesponder por el pago de las sumas retenidas o recalidadas como impuestos, terminó condenándola. | y De esa forma sí se entendería evidente el yerro ! propuesto, de cara a la norma que consagra el delitó de omisión de agente retenedor o recaudador, en tanto, surgiría evidente que no se cubren los presupuestos [de tipicidad allí consignados. 1 | Empero, la discusión presentada por el casacionista

desvía rápidamente su rumbo, en tanto, bus: a demostrar. en contra de lo asumido por el Tribunal, que la acusada no contaba con esa función, o mejor, que ella ‘no se hallaba obligada a responder por el pago de las. etenciones o autorretenciones, tópico que, cabe resaltar, necesariamente, H in implica controvertir, en lo factico, la conclusión distinta ala i cual llegó el Tribunal. " - Casación N 4358 DIANA MARCELA VILLADA SER — Cierto, sí, que la defensa examinó las diferentes normas societarias y las consignadas en el Estatuto Tributario, para extractar de allí que la procesada no era, efectivamente, la encargada de responder por los dineros destinados a cubrir la obligación impositiva estatal. No obstante, un tal proceder interpretativo apenas refleja la postura, por demás interesada, de la defensa, que jamás conduce a estimar efectivamente materializado un yerro trascendente en el examen normativo que, desde la orilla contraria, efectuó el Ad quem. En este punto, es necesario recordar al demandante que a la casación no se acude apenas por el prurito de anteponer la particular percepción de hechos o normas, a la más autorizada del Tribunal, dado que esa posibilidad se agota en las instancias y a esta sede arriba el fallo de segundo grado prevalido de una doble connotación de acicrto y legalidad que lo blinda de discusiones como la planteada en la demanda que se examina, en el entendido que el camino extraordinario obliga demostrar evidente el yerro y su trascendencia.

En este sentido, el Ad quem en el fallo impugnado realizó una exhaustiva revisión de la normatividad aplicable al caso, hasta concluir que efectivamente la acusada se arrogó la facultad de agente retenedor o autorretenedor, al Casación Jl 4338 , DIANA MARC LA VILLADA SERS | punto de diligenciar y firmar los correspondientes formularios, , I Aduce el demandante que el Tribunal did por proballo ] que no existió autorización expresa para que|la procesada ejecutara dicha labor al servicio de la unión temporal. “+ | | | Y ello no corresponde exactamente a la verdad, como il quiera que Si bien, el Tribunal dejó sentado que la acubada “no ostentaba la calidad de gerente o administradora de la | senalada entidad, ya después precisó: | ..al suscribir el denuncio rentistico, de forma tacita Rue la calidad de agente recaudador y por consiguiente la obligación de consignar las sumas declaradas y no canceladas ante la DIAN. | Si bien|es cierto las Uniones Temporales desde el campo civil y mercantil, no son sujetos de obligaciones contractuales derivadas de su objeto contractual social, dado que la responsabilidad recae Sobre las , entidades que las conforman, en materia de responsabilidad penal, como en el presente caso la; autoría? o participación incide “quien actúa como! miembro u órgano de representación autorizado o de | hecho de una persona jurídica, de un ente colectivo | sin tal) atributo, o de una persona natural cuya representación natural se detente y realiza la conducta punible, aunque los elementos especiales

que fundamentan la penalidad de la figura punible respectiva no concurran en él, pero sí en la persona olf ente colectivo representado” (aquí se cita |el último |: inciso del artículo 29 del C.P., aclara la Corte) i “De ahí que al suscribir y elaborar la acusada DIANA | MARCELA VILLADA SERNA, las declaraciones tributarias por concepto de retención en la Juente del. los periodos 10 y 11 de 2004 en representación de la: Casación N 43587, DIANA MARCELA VILLADA SERN, entidad FERIA DE CARTAGO UT. Con NIT 836000810, cuando aquella ostentaba el cargo de directora ejecutiva, sin que dicha labor hubiera sido delegada en el contrato de unión temporal “FERIA DE CARTAGO”, suscrito por los representantes legales de las entidades OCE S.A. y Corporación de Fiestas Aniversarias, Exposiciones, Espectáculos y Eventos de Cartago, como el representante legal de la señala (sic) Unión Temporal, creó para el fisco esa responsabilidad en cabeza de la referida recaudadora, tal y como s2 puede evidenciar en el registro Único Tributario...” Precisamente, el documento en cuestión (RUT), consigna en el formato preimpreso expedido por la DIAN, que la acusada fungía para el efecto como representante legal principal de la Unión Temporal, desde el 1 de septiembre de 2004. Desde esta perspectiva probatoria, fáctica y jurídica asumida por el Tribunal, en respuesta a similares argumentos presentados previamente por la defensa, el

demandante en casación bien poco dice, en tanto, limita el cargo a reiterar su particular percepción de lo que las normas consagran, sin precisar, asumiendo en concreto los argumentos del Ad quem, cuál es el yerro ostensible y trascendente que ellos contienen. Tampoco especifica por qué la acusada no puede entenderse representante legal de facto, como así lo sostiene el Tribunal en seguimiento del artículo 29 de la Ley 599 de 2000 y con apoyo en el documento tributario firmado por DIANA MARCELA VILLADA SERNA, en el cual | Casación N Le a

DIANA MARCELA VILLADA sERTO

. | se rotula, expresamente, representante legal! de la Unión | Temporal, sal punto de elaborar y | firmar las correspondiéntes declaraciones. | Tampor co explica el casacionista por qué | pebía mediar lh Staannt expresa respecto de tal función, pues, acude a una muy particular lectura del artículo 29 en reseña, cuando esa | norma precisamente advierte hue la dicha representación puede operar por autorización| previa ol «lio hecho”, cual: entendió el ad quem cuando asumió así la circunstancia de decirse representante legally firmarn las eoeapondifinas declaraciones tributarias. : a W [A En suma, lejos de construir una tesis sólida asumhitile en sede de casación, el recurrente pretende hacer valer aquí i! | la postura que fue derrotada ante la segunda i sin . | que por ese camino alcance a perfilar error ostensible de la .! !H ii interpretación que el ad quem hizo de los thechos y: las normas que los regulan, razón por la cual la demanda debe

ser inadmitida, dado que, además, la revisión! detallada: del F trámite efectuado por las instancias al as nto, permite Eo observar que no se han violado derechos fundamentales [a | cuyo amparo se imponga la intervención oficiosa de la Sala. I I | Í : o En mérito de lo expuesto, la Corte Isupremd: lle Wh U Justicia, Sála de Casación Penal, Casación N° 4358 e

DIANA MARCELA VILLADA SE!

— RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor, en el proceso que por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, culminó en la segunda instancia con fallo condenatorio en contra de DIANA

MARCELA VILLADA SERNA.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

FERNANDO ALBERTO C.

EUGEN F RNÉNDEZ CÁRLIER | 28 MAY 201 , : . Casación N° 43587 >

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