CSJ - AP2833-2016(46403)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente AP2833-2016 Radicación n° 46403 (Aprobado A c ta No. 147) Bogotá, D.C., once (11) de m a yo de dos mñ dieciséis (2016). ASUNTO Resuelve la Corte el recurso de apelación interpuesto por el apoderado j u d i c i al de la víctima, en c o n t ra de la decisión d el 2 de julio de 2 0 15 proferida p or la Sala de Decisión P e n al del T r i b u n al Superior del Distrito Judicial de Neiva, p or m e d io de la cual ordenó la preclusión de la investigación adelantada en c o n t ra de E D G AR R I C A R DO C O R R EA G A M B OA p or la c o n d u c ta de prevaricato p or acción. Segunda Insí&icia Rad. N° 46403 EDGAR RICARDO CORREA GAMBOA ANTECEDENTES El 8 de octubre de 2 0 13 el señor Jaiver A l d a na Salazar elevó petición ante el Banco Caja Social con sede en Neiva, en orden a que le i n d i c a r an el n o m b re de la persona, entidad o empresa que realizó el 1 de febrero de 2 0 10 consignación en la c u e n ta bancaria a su n o m b r e. A n te la negativa a obtener la anterior respuesta instauró acción de tutela, la cual fue resuelta por el Juzgado C u a r to Civil M u n i c i p al de Neiva m e d i a n te fallo d el 13 de

noviembre de 2 0 1 3, donde tuteló su derecho f u n d a m e n t al de petición y ordenó al Banco accionado responder de fondo, clara, precisa y congruente lo solicitado por el accionante. T al decisión f ue confirmada p or Juzgado Tercero Penal d el Circuito de Neiva, mediante sentencia d el 14 de enero de 2 0 1 4. El B a n co Caja Social le informó al denunciante en comunicación del 18 de noviembre de 2013^ que no se podía indicar el n o m b re de q u i en realizó el depósito a su cuenta bancaria, porque del cupón electrónico de las consignaciones de la época, no aparece tal información. A n te e sa circunstancia, el accionante promovió incidente de desacato; resuelto en a u to d el 22 de julio de 2 0 14 por medio del cual el juez de p r i m e ra instancia i m p u so ' Fls. 95-98 Cuaderno anexos No. 4. 2 Segunda instancia Rad. N° 46403 EDGAR RICARDO CORREA GAMBOA sanción de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes de m u l ta y cinco días de arresto al Gerente Regional de la Z o na A n d i na del Banco Caja Social. La anterior sanción fue revocada en sede de consulta el 21 de agosto de 2 0 14 por el Dr. E D G AR R I C A R DO C O R R EA G A M B O A, J u ez Tercero Civil d el Circuito de Neiva, al considerar que p a ra el accionado era imposible indicar quien

consignó s u m as de dinero en favor del actor, en razón a que dicha información no existía pues la entidad financiera no se encontraba obligada a registrarla en el formato de consignación o recaudo bancario; por lo que concluyó que no existió responsabilidad subjetiva. El ciudadano J A I V ER A L D A NA S A L A Z AR instauró d e n u n c ia p e n al en c o n t ra del Banco Caja Social por fraude procesal, así como también en d e t r i m e n to d el funcionario E D G AR R I C A R DO C O R R E D OR G A M B OA en su calidad de J u ez Tercero Civil del Circuito, por la posible comisión d el delito de prevaricato por acción, con ocasión de la decisión judicial p or medio de la cual se revocó la sanción p or desacato. El 13 de m a yo de 20152 la Fiscalía Tercera delegada ante el T r i b u n al del Distrito Judicial de Neiva radicó solicitud de preclusión de la actuación, p or la causal c u a r ta "aticipidad del hecho investigado" al considerar q ue la revocatoria de la sanción p or desacato no era contraria al o r d e n a m i e n to jurídico. ^ Fls. 1-2 C. # 1 actuación Fiscalía. 3 Segunda Jifístancia Rad. N° 46403 EDGAR RICARDO CORREA GAMBOA DECISIÓN IMPUGNADA El a quo ordenó la preclusión solicitada por el delegado de la Fiscalía en audiencia celebrada el 3 de julio de 2 0 1 5,

por la causal c u a r ta "Aüpiddad del hecho investigado". La Sala P e n al del T r i b u n al Superior de Neiva compartió el a r g u m e n to presentado p or la Fiscalía, referido a q ue el indiciado presentó razones jurídicas sólidas p a ra revocar la sanción i m p u e s ta al Gerente Regional Z o na A n d i na d el B a n co Caja Social, al considerar que según concepto del 21 de agosto de 2 0 1 3, la Superintendencia Financiera de C o l o m b ia explicó que la n o r m as que r e g u l an los contratos de depósito bancario no establecían como exigencia dejar constancia del n o m b re de q u i en realiza la transacción. Avaló la tesis de la Fiscalía y d el funcionario denunciado según la cual, el servidor del B a n co Caja Social no contaba c on la posibilidad m a t e r i al de detallar el n o m b re del depositante de la c u e n ta bancaria d el denunciante, porque dicha información no existía, luego no podría predicarse de t al negativa u na actuación dolosa, por lo que al no acreditarse el aspecto subjetivo en el desacato debía abstenerse de i m p o n er sanción. Por lo anterior, el T r i b u n al de p r i m e ra instancia concluyó que el J u ez Tercero Civil del Circuito no prevaricó al revocar la sanción p or desacato, p or lo q ue accedió a la preclusión solicitada. 4 Segund^stancia Rad. N° 46403

EDGAR RICARDO CORREA GAMBOA ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Respecto a la decisión de acceder a la preclusión solicitada, el apoderado j u d i c i al de la víctima i n t e r p u so recurso de apelación. Sustentó su recurso en q ue no obstante haberlo solicitado a n te el j u ez denunciado, el ente acusador y el T r i b u n al de p r i m e ra instancia, en el presente caso no v a l o r a r on la clase de c u e n ta b a n c a r ia que tenía su cliente en la institución crediticia, pues se t r a t a ba de u na especial de nómina de la q ue debía existir registro de l os consignatarios. Además refutó que el concepto de la S u p e r i n t e n d e n c ia F i n a n c i e ra citado p or el j u ez de tutela, la Fiscalía y el T r i b u n al de p r i m e ra instancia, no era aplicable al presente a s u n to p or c u a n to no se refería a la facultad de solicitar información m e d i a n te derecho de petición sino al valor probatorio de los recibos de consignaciones. Además, resaltó el perjuicio al accionante a gozar del derecho f u n d a m e n t al de petición, p or no obtener la información de la p e r s o na q ue consignaba en su c u e n ta p a ra i n s t a u r ar d e m a n da o r d i n a r ia laboral c o n t ra su empleador. Por su parte, el Representante de la Fiscalía, en su

calidad de no recurrente solicitó que se declarara desierto el recurso de apelación en razón a que no f ue debidamente 5 Segunda^istancia Rad. N° 46403 EDGAR RICARDO CORREA GAMBOA sustentado, p or no haber dirigido l os a r g u m e n t os de impugnación en c o n t ra de la decisión de p r i m e ra i n s t a n c ia sino de las providencias proferidas al interior de la acción de t u t e la e incidente de desacato. S u b s i d i a r i a m e n t e, el ente acusador a d u jo que en caso de e n c o n t r ar debidamente s u s t e n t a do el recurso de apelación, se confirme la providencia i m p u g n a da en razón a que el f u n c i o n a r io d e n u n c i a do no prevaricó, pues válidamente consideró q ue p a ra el m o m e n to de la transacción financiera, el B a n co accionado no se e n c o n t r a ba obligado a registrar el n o m b re de q u i en consignaba a l g u na s u ma de dinero que no s u p e r a ra cierto m o n t o. La defensa esbozó q ue compartía l os a r g u m e n t os d el titular de la acción penal y además reprochó que la víctima en el presente a s u n to ha buscado reabrir un proceso y un debate probatorio de la acción de tutela, con la finalidad de recaudar elementos de p r u e ba p a ra p r o m o v er u na supuesta

acción j u d i c i al de carácter laboral; por lo que considera que debe confirmarse la decisión i m p u g n a d a. A n te la solicitud de declarar desierto el recurso de apelación, el Tribunsil de p r i m e ra instancia, no obstante advertir la pobre argumentación de la impugnación resolvió conceder dicho recurso, porque " de todas formas al menos propuso uno o dos aspectos que al menos tocan la decisión 6 Segunda Insttocia Rad. N° 46403 EDGAR RICARDO CORREA GAMBOA que ha tomado el Tribunal y desde luego criticando la posición del juez investigado"^.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La Corte es competente p a ra resolver los recursos de apelación i n t e r p u e s t os c o n t ra l os a u t os dictados en p r i m e ra i n s t a n c ia p or l os T r i b u n a l es Superiores q ue deciden sobre l as solicitudes de preclusión realizadas p or las Fiscalías Delegadas ante esas Corporaciones, conforme se dispone en l os artículos 3 2, n u m e r al 3, 176 y 177, n u m e r al 2 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4.

2. A t e n d i e n do a los postulados del artículo 2 50 de la C a r ta Política, c u yo desarrollo legal se aprecia en el artículo 2 00 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, es claro que corresponde a la Fiscalía G e n e r al de la Nación el ejercicio de la acción penal,

en cuyo cometido ha de ejecutar l os actos propios de indagación e investigación de los h e c h os que lleguen a su c o n o c i m i e n to y r e v i s t an las características de u na c o n d u c ta punible, siempre q ue m e d i en suficientes m o t i v os y c i r c u n s t a n c i as tácticas que i n d i q u en la probable existencia de la m i s m a. De i g u al m a n e r a, el artículo 114, n u m e r al 1°, d el m e n c i o n a do E s t a t u to Procesal, establece c o mo atribución de la Fiscalía la de "Investigar y acusar a los presuntos responsables de haber cometido un delito". ^ Minuto 24:54 audiencia del 3 de julio de 2015. 7 Segund^/tnstancia Rad. N° 46403 EDGAR RICARDO CORREA GAMBOA S in embargo, dado que existen d e t e r m i n a d os eventos en l os cuales no se satisfacen l as exigencias legales p a ra acusar, el legislador reguló en los artículos 3 31 a 3 35 de la Ley Procesal Penal, el trámite relacionado c on la preclusión, acorde c on el c u al es factible que en cualquier etapa de la actuación el Fiscal c on las limitaciones establecidas en la n o r m a t i va solicite al j u ez de conocimiento p r o n u n c i a m i e n to en t al sentido, petición q ue de s er aceptada conducirá al archivo de la actuación c on efectos de cosa juzgada.

En tales condiciones, si la Fiscalía acredita en debida f o r ma a l g u na de las causales previstas por el artículo 3 32 del Código de procedimiento P e n al corresponde al J u ez de c o n o c i m i e n to decretar la preclusión.

3. T e n i e n do en c u e n ta q ue el representante de la Fiscalía solicita q ue se declaire desierto el recurso de apelación p or indebida e insuficiente argumentación, es necesario a b o r d ar dicho análisis de m a n e ra previa p a ra elucidar si en efecto debe o no conocer esta S a la de l os a r g u m e n t os del disenso presentados por el apoderado de la víctima.

En efecto, los recursos s on los i n s t r u m e n t os a través de l os cuales l os sujetos procesales expresan su i n c o n f o r m i d ad c on la decisión j u d i c i al que l es c a u sa algún agravio, entendido este c o mo la insatisfacción total o parcial de l as pretensiones q ue e x p u s i e r on en desarrollo d el proceso en su m o m e n t o. 8 Segunda íhstancia Rad. N° 46403 EDGAR RICARDO CORREA GAMBOA La fundamentación de un m e c a n i s mo de impugnación ordinario (reposición o apelación) no precisa de a r g u m e n t a c i o n es superlativamente elaboradas, sino claras, p u n t u a l es y lógicas, de las cuales se desentrañe s in m a y or

dificultad el alcance de la oposición y l os aspectos q ue abarca la m i s m a. La declaratoria de desierto es de a l g u na m a n e ra la sanción q ue consagra la l ey c u a n do no se lleva a cabo la sustentación, o se hace en términos q ue no g u a r d an n i n g u na relación c on lo decidido en la providencia que es objeto de c e n s u r a, pues s on equivalentes la ausencia total de fundamentación y aquella q ue se f o r m u la de m o do aparente en c u a n to a que no se refiere en lo más mínimo a los aspectos consignados en la decisión j u d i c i al que se trata de cuestionar.

4. Descendiendo al caso de autos, se observa que el recurrente se contrae a criticar t a n to la providencia d el J u ez Tercero Civil d el Circuito q ue revocó la sanción i m p u e s ta al Gerente de la S u c u r s al A n d i na del B a n co Caja Social, c o mo la decisión aquí i m p u g n a da c on f u n d a m e n to en que no se t u vo en c u e n ta la clase de c u e n ta bancaria del accionante respecto de la c u al solicitó la petición de información. Además aduce u na s u p u e s ta aplicación errada del concepto de la S u p e r i n t e n d e n c ia Financiera.

Los anteriores a r g u m e n t o s, si b i en no f u e r on l os d e t e r m i n a n t es p a ra t o m ar la decisión de preclusión, sí

g u a r d an relación c on la decisión apelada, pues r e c l a ma que 9 Segunda líiístancia Rad. N° 46403 EDGAR RICARDO CORREA GAMBOA el p r i m e ro no f ue estudiado no obstante h a b e r lo advertido previamente, y el s e g u n do f ue a r g u m e n to utilizado p a ra acceder a la solicitud de preclusión de la investigación. C o n f o r me lo anterior, es procedente a b o r d ar el estudio de la presente impugnación.

5. El delito de prevaricato p or acción, previsto en el artículo 4 13 del Código Penal, c o m p o r t a, en su e s t r u c t u ra objetiva, el proferir o dictar u na resolución, d i c t a m en o concepto m a n i f i e s t a m e n te contrario a la ley. De m a n e ra que no c u a l q u i er error o discrepancia en q ue i n c u r ra el servidor público constituye c o n d u c ta p u n i b l e, t an solo lo será aquella q ue s ea ostensible, c u yo c h o q ue c on el ordenaimiento jurídico sea patente y grave.

Por consiguiente, no encuadrarán en el tipo penal aquellas providencias que r e s u l t en del e x a m en complejo de las d i s t i n t as disposiciones que reg ulen el a s u n to propuesto a n te el f u n c i o n a r io judicial, respecto de las cuales e x i s t an posibilidades de interpretaciones discordantes, toda v ez que en el prevaricato el j u i c io no es de acierto sino de

legalidad.

6. T e n i e n do en c u e n ta que la decisión j u d i c i al objeto de d e n u n c ia f ue dictada en el trámite de un incidente de desacato, conviene precisar q ue la finalidad de este m e c a n i s mo j u d i c i al no es o t ra q u e, en caso de i n c u m p l i m i e n to de u na sentencia de tutela, el afectado tenga la posibilidad de lograr su c u m p l i m i e n to m e d i a n te

10 Segunda Instancia Rad. N° 46403 EDGAR RICARDO CORREA GAMBOA este i n s t r u m e n t o, d e n t ro d el c u al el j u ez debe establecer objetivamente que el fallo o la sentencia de t u t e la no se ha c u m p l i d o, o se hizo de m a n e ra parcial, o de f o r ma tergiversada, caso en el c u al procederá a i m p o n er la sanción que corresponda. Siendo e se el objeto d el procedimiento incidental, no se p u e de volver sobre j u i c i os o valoraciones h e c h as d e n t ro d el proceso de tutela, t o da v ez q ue el incidente de desacato ha sido entendido c o mo un i n s t r u m e n to q ue se inscribe en el ejercicio d el poder jurisdiccional sancionatorio. Es f u n d a m e n t al p a ra el e n t e n d i m i e n to del incidente de desacato q ue siendo este un m e c a n i s mo de coerción q ue

t i e n en a su disposición l os jueces en desarrollo de s us facultades disciplinarias, el m i s mo está cobijado p or l os principios d el derecho sancionador, y específicamente p or las garantías q ue éste otorga al disciplinado. Así, en el trámite d el desacato siempre será necesario d e m o s t r ar la responsabilidad subjetiva en el i n c u m p l i m i e n to del fallo de tutela, ya que esto último exclusivamente no da lugar a la imposición de la sanción, pues es necesario que se pruebe la consciente y deliberada v o l u n t ad de la p e r s o na de sustraerse a c u m p l ir lo dispuesto p or el J u ez constitucional. La tesis de la fundamentación de la responsabilidad por desacato deberá incluir necesariamente, l os d os elementos del m i s m o: el objetivo, es decir el i n c u m p l i m i e n to de la decisión; y el análisis de la c o n d u c ta desplegada por el disciplinado tendiente a no c u m p l i r, c o mo factor subjetivo. 11 Segunda I^tancia Rad. N° 46403 EDGAR RICARDO CORREA GAMBOA todo analizado desde la óptica de la o r d en d a da en concreto en la acción de tutela.

7. En el caso sub examine, se somete a e x a m en de preclusión p or atipicidad d el hecho investigado, la providencia del 21 de agosto de 2 0 14 por m e d io de la c u al el

Dr. E D G AR R I C A R DO C O R R EA G A M B OA en su calidad de J u ez Tercero Civil d el Circuito de Neiva, en grado de c o n s u l ta revocó la sanción i m p u e s ta al representante de la z o na a n d i na del B a n co Caja Social. El m o t i vo principal y f u n d a n te expuesto p or el funcionario investigado p a ra adoptar la decisión, consistió en q ue p a ra la e n t i d ad accionada (Banco Caja Social) e ra m a t e r i a l m e n te imposible entregar el detalle de la persona que consignó s u m as de dinero en la c u e n ta b a n c a r ia d el d e n u n c i a n te p or c u a n to no tenía en su poder dicha información, pues no era su obligación recaudarla, de m o do que consideró q ue dicha negativa no e ra arbitraria ni caprichosa y así, m al podría emitir u na sanción de índole disciplinario. Tesis q ue f ue ratificada t a n to p or el representante de la Fiscalía c o mo p or el juzgador de p r i m e ra instancia. Si b i en el recurrente no atacó directamente el anterior a r g u m e n t o, es decir la imposibilidad m a t e r i al d el Banco Caja Social de d ar la información requerida sobre el consignatario, expuso q ue e ra obligación de la entidad b a n c a r ia conocer y certificar quién realizó consignaciones a la c u e n ta de su cliente y p a ra ello refutó en p r i m er lugar

12 Segunda In/tancia Rad. N° 46403 EDGAR RICARDO CORREA GAMBOA que no fue dilucidada la clase de c u e n ta b a n c a r ia de su cliente. Respecto del anterior reproche, el recurrente pasó por alto que no existe n i n g u na discusión acerca de si es u na c u e n ta de nómina o no, lo c u al es irrelevante, pues lo cierto es q ue en todo caso se t r a t a ba de u na c u e n ta bancaria respecto de la c u al no se recaudaba la identificación d el consignatario y ello f ue el m o t i vo p or el c u al no existe físicamente la información que requiere, circunstancia que desecha de plano su a r g u m e n to i m p u g n a t o r io expuesto c o n t ra la decisión sometida a e x a m e n. A h o r a, en lo referente a u na equivocada aplicación del p r o n u n c i a m i e n to de la S u p e r i n t e n t e n c ia Financiera, debe advertirse q ue no se t r a ta de un concepto en estricto sentido sino u na respuesta a información solicitada por el señor Alberto D o n a d lo bajo radicado No. 2 0 1 3 0 7 2 8 73 d el 21 de agosto de 2 0 1 3^ en el cual, la E n t i d ad si bien hace referencia al valor probatorio de los recibos de consignación bancaria, también expone que: "En ese contexto, frente a su inquietud puntual procede señalar que la normatividad legal que regula los contratos de depósito bancario

no establece la exigencia de dejar constancia del nombre de la persona que realiza una consignación en el correspondiente recibo de depósito. (...) ^ Fls. 7-6 Cuaderno anexos No. 3. 13 ^ J y^ i^ Segunda InsK^cia Rad. N° 46403 EDGAR RICARDO CORREA GAMBOA Tampoco el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero contempla una exigencia de tal naturaleza en las disposiciones especiales relativas a las operaciones de los establecimientos bancarios (artículos 7, 8, 9, 124 Y siguientes), ni la misma se encuentra consagrada en el Decreto 2555 de 2010." (Subraya la Sala) Según se observa, contrario a lo a f i r m a do p or el recurrente, el pronuncieimiento de la S u p e r i n t e n d e n c ia F i n a n c i e ra expone claramente q ue el establecimiento bancario no se e n c o n t r a ba obligado a registrar el n o m b re del depositante en la c u e n ta ya sea de a h o r r os o corriente, luego no existe razón p a ra que se hubiese dejado de tener en c u e n ta o se h u b i e re m al interpretado dicha fuente auxiliar n o r m a t i va como h e r r a m i e n ta p a ra resolver el a s u n to e x a m i n a d o, t a n to p or el f u n c i o n a r io j u d i c i al d e n u n c i a do o por el T r i b u n al de p r i m e ra instancia.

De m o do que el a r g u m e n to según el c u al se interpretó equivocadamente la p a u ta de la S u p e r i n t e n d e n c ia F i n a n c i e ra de C o l o m b ia antes citada, no es acertado y por el contrario es atinado su u so c o mo fuente jurídica interpretativa p a ra considerar que el B a n co accionado no c o n t a ba m a t e r i a l m e n te c on la información solicitada por el cuentahabiente. De lo a n t e r i or se concluye que el J u ez Tercero Civil del Circuito de Neiva no adecuó su c o n d u c ta al tipo penal consagrado en el artículo 4 13 de Ley 5 99 de 2 0 00 bajo su denominación de prevaricato p or acción, t o da v ez q ue al revocar la sanción por desacato i m p u e s ta al gerente de la 14 Segunda In§tancia Rad. N° 46403 EDGAR RICARDO CORREA GAMBOA z o na a n d i na d el B a n co Caja Social, soportó su decisión en a r g u m e n t os válidos y ajustados a derecho, c on base en elementos probatorios recaudados, c i r c u n s t a n c ia q ue hace que se pregone de su c o n d u c ta la atipicidad t al y c o mo lo e x p r e s a r on en su m o m e n to el Fiscal solicitante de la preclusión y el T r i b u n al de P r i m e ra instancia, pues la

determinación no emerge de ningún m o do c o n t r a r ia a la ley. C o n f o r me c on l as anteriores consideraciones la Sala confirmará la decisión proferida por el T r i b u n al Superior de Neiva el 2 de j u l io de 2 0 1 5, al hallarse p r o b a da la causal de atipicidad d el h e c ho investigado, p a ra precluir la investigación a favor del indiciado. D E C I S I ÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, R E S U E L VE Confírmar el a u to proferido el 2 de julio de 2 0 15 por el T r i b u n al Superior de Neiva, m e d i a n te el c u al decretó la preclusión de la indagación seguida c o n t ra E D G AR R I C A R DO C O R R EA G A M B OA por el delito de Prevaricato por acción. 15 Segunda Instancia Rad. N° 46403 EDGAR RICARDO CORREA GAMBOA C o n t ra esa decisión no procede recurso alguno. Cópiese, comuniqúese y cúmplase.

E U G E N IO F E R N A N D EZ O A R L I ER L U IS i^NTONIO HERNÁNDEZ B A R B O SA

16 Segunda Instaría Rad. N° 46403

EDGAR RICARDO CORREA G A M B OA

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