CSJ - AP2887-2020(55618)

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente AP2887 - 2020 Segunda instancia No. 55618 Acta No. 228 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de octubre de dos mil veinte (2020). ASUNTO La Corte resuelve el recurso de apelación interpuesto contra el auto AEP00064-2019, radicado 48900, por medio del cual la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia negó la nulidad solicitada por el apoderado judicial de JOSÉ GILBERTO ROJAS FLÓREZ, exgobernador encargado del departamento del Guainía, acusado como autor del delito de peculado por apropiación en favor de terceros. HECHOS Segunda instancia 55618 JOSÉ GILBERTO ROJAS FLÓREZ Según la resolución de acusación, el presente asunto tuvo origen en la compulsa de copias que ordenó la Contraloría General de la República en el proceso de responsabilidad fiscal adelantado, entre otros, contra ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES, quien fue gobernador de Guainía del 2 de enero de 1998 al 30 de diciembre de 2000, y JOSÉ GILBERTO ROJAS FLÓREZ, quien estuvo encargado como gobernador en varios periodos durante el año 1998. De los documentos remitidos, la Fiscalía evidenció un cambio e incumplimiento del proyecto « [c]ontrol de contaminación por mercurio, implementación de producción limpia en la pequeña minería y organización de una promotora minera en el departamento de Guainía». Igualmente, indicó

que los dineros entregados para este proyecto fueron destinados a contratos de prestación de servicios, los cuales ocasionaron detrimento patrimonial al ente territorial «por parte del gobernador titular» y del gobernador encargado. En concreto, el ente investigador acusó al gobernador encargado ROJAS FLÓREZ por el delito de peculado por apropiación en favor de terceros, debido a que suscribió los siguientes contratos:

1. No. 0103 de 19-10-1998, con TOPOING & CIA LTDA, por valor de $1.300.000, para el levantamiento topográfico de la zona Morroco - río Inírida.

2. No. 0105 de 19-10-1998 por valor de $900.000, con ROBERTO MEDINA CARDOZO, para desempeñarse como operario

2 Segunda instancia 55618 JOSÉ GILBERTO ROJAS FLÓREZ de la Secretaría de Desarrollo Agropecuario y Medio Ambiente.

3. No. 0107 del 19-10-1998, por valor de $900.000, con NINON SELENE BARBUDO DOMÍNGUEZ, para desempeñarse como digitadora en la Secretaría de Desarrollo Agropecuario y

Medio Ambiente.

4. No. 020 de 09-09-1998, por valor de $24.592.497, con GUILLERMO ANTONIO CASTILLO ANDRADE, cuyo objeto fue la ampliación del laboratorio de la Secretaría de Salud.

5. No. 017 de 03-09-1998, por valor de $48.300.018,

con la firma JARABA & MEJÍA LTDA, IGEQ LTDA. CASTRO

GORDILLO EU., con el objeto de realizar un estudio de impacto ambiental para la explotación aurífera en pequeña minería a cielo abierto en los lechos de los ríos Inírida y Guainía.

6. No. 112, de 30-10-1998, por valor de $1.400.000, con GINA PAOLA GRANADOS ROJAS, para desempeñarse como Auxiliar de Laboratorio. 7.- No. 019 de 02-09-1998, por valor de $6.127.800, con GUILLERMO ANTONIO FORERO, para el suministro de 2.564 galones de gasolina y «376 potes de liga».

Para la Fiscalía, con la firma de estos contratos destinados a «la prestación de diversos servicios y otros objetos ajenos al proyecto», por un valor de $83.520.315, el 3 Segunda instancia 55618 JOSÉ GILBERTO ROJAS FLÓREZ gobernador encargado ROJAS FLÓREZ tuvo como finalidad desviar estos recursos para «podérselos apropiar ilícitamente a través de terceros»1.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. Con posterioridad a la compulsa de copias ordenada por la Contraloría General de la República, la Fiscalía General de la Nación dispuso, el 13 de septiembre de 2006, la apertura de la investigación previa en los términos del artículo 322 de la Ley 600 de 20002.

2. El 26 de agosto de 2013, resolvió la situación jurídica del gobernador de Guainía ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES y en la misma decisión ordenó compulsar copias para que se

investigara al gobernador encargado JOSÉ GILBERTO ROJAS FLÓREZ. El 26 de marzo de 2014, profirió apertura instrucción en contra de este último, quien rindió indagatoria el 12 de mayo de 2015. La situación jurídica del indagado fue resuelta por el órgano investigador el 11 de junio siguiente3, oportunidad en la cual declaró a su favor la prescripción de la acción penal por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. 1 C.O. No. 5, fls. 33 a 88, fl. 86. 2 C.O. Fiscalía No. 1, fls. 263 y 264. 3 C.O. Fiscalía No. 4, fls. 4 a 53, 137 a 149, y 152 a 204. 4 Segunda instancia 55618

JOSÉ GILBERTO ROJAS FLÓREZ

3. El 22 de diciembre de 2015, la Fiscalía Doce Delegada ante la Corte Suprema de Justicia ordenó el cierre de la investigación y, el 22 de febrero de 2016, calificó el mérito del sumario contra ROJAS FLÓREZ, profiriendo en su contra resolución de acusación por el delito de peculado por apropiación en favor de terceros4. La defensa interpuso recurso de reposición, pero la fiscalía mantuvo la decisión en pronunciamiento del 27 de abril de 20165.

4. El proceso fue remitido a la Sala de Casación Penal de la Corte, donde se corrió el traslado previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, del 20 de septiembre al 10 de octubre de 2016, término que fue prorrogado por 10 días, hasta el 4

de noviembre de ese año6.

5. En el referido traslado, la defensa solicitó la nulidad del proceso, desde la apertura de la instrucción, así como la práctica de pruebas. En cuanto a la nulidad, alegó la existencia de irregularidades sustanciales violatorias del debido proceso, por (i) violación a los principios de presunción de inocencia, imparcialidad, apreciación, preclusión y necesidad de la prueba, y (ii) violación al derecho a la defensa técnica del acusado7.

6. El 23 de julio de 2018, ante la integración mayoritaria de la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, creada por el acto legislativo 01 de 2018, se

4 C.O. No. 5, fls. 33 a 88. 5 Ibídem, fls. 125 a 138, y 252 a 262. 6 C.O. Corte, fls. 4 a 33. 7 Ibídem, fls. 35 a 64. 5 Segunda instancia 55618 JOSÉ GILBERTO ROJAS FLÓREZ dispuso la remisión del expediente dicho órgano judicial por competencia8.

7. En la audiencia preparatoria, llevada a cabo el 11 de junio de 2019, se dio lectura al auto AEP00064-2019 de fecha 27 de mayo de 2019, mediante el cual la Sala Especial de Primera Instancia no accedió a la solicitud de nulidad elevada por la defensa del procesado, ordenó unas pruebas y negó otras9.

PROVIDENCIA IMPUGNADA La solicitud de nulidad fue negada con los siguientes

argumentos:

1. No se advierte irregularidad alguna en la resolución de acusación por el supuesto uso de lenguaje incriminatorio y expresiones asertivas de culpabilidad por parte de la Fiscalía, pues dicha circunstancia carece de relevancia frente al carácter provisional de tal decisión, sin que esto conduzca a poner en riesgo el principio de presunción de inocencia.

Para la Sala Especial de Primera Instancia, a medida que el proceso trascurre, las decisiones exigen un determinado grado de conocimiento, que va desde los estándares de posibilidad hasta los de certeza, pasando por los de probabilidad en la resolución de acusación. En 8 Ibíd., fl. 78. 9 Ibíd., fls. 120 a 165. 6 Segunda instancia 55618 JOSÉ GILBERTO ROJAS FLÓREZ consecuencia, la lectura de sus argumentos debe hacerse sin perder de vista estos grados de conocimiento.

2. Consideró, de igual forma, que no prosperaba la nulidad por el hecho que el Fiscal que conocía del caso no se hubiera declarado impedido, no obstante haber sido quien expidió copias para que se adelantara la investigación, lo cual, en criterio de la defensa, vulneraba el principio de imparcialidad.

Explicó que la orden de copias para la investigación de una conducta punible no comporta un análisis de fondo del asunto, ni un juicio de valor previo, ni un prejuzgamiento sobre de los elementos de la conducta punible, ni sobre la responsabilidad penal del agente, solo el cumplimiento de un deber legal, desprovisto de opinión sustancial, vinculante o de fondo.

3. Tampoco encontró irregular que la Fiscalía haya adelantado la actuación contra JOSÉ GILBERTO ROJAS FLÓREZ con fundamento en las pruebas que obraban en el proceso seguido al exgobernador ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES, porque en virtud a la figura de la prueba trasladada, prevista en el artículo 239 de la Ley 600 de 2000, se permite que las practicadas válidamente en actuaciones judiciales o administrativas puedan trasladarse a otra, sin perder su valor.

Precisó que la documentación y las pruebas que llegaron por ese medio a conocimiento de la Fiscalía, son 7 Segunda instancia 55618 JOSÉ GILBERTO ROJAS FLÓREZ plenamente válidas y, por ende, las decisiones asumidas con base en ellas no desconocen el principio de necesidad de la prueba, que ampara el artículo 232 ibídem, por haber sido aducidas legalmente a la actuación y porque pudo controvertirlas en las distintas fases del proceso.

4. En cuanto al derecho de defensa del procesado, la Sala Especial argumentó que siempre contó con la representación de un profesional de confianza, y cuando uno de ellos renunció, la Fiscalía procedió a designarle un abogado de oficio, quien tomó posesión del cargo, garantizándole plenamente no solo su derecho a la defensa técnica sino al debido proceso10.

Para la primera instancia, la inactividad que se atribuye a los anteriores apoderados no es suficiente para invalidar la actuación, porque también puede considerarse una estrategia defensiva. Además, en el proceso obra abundante material probatorio que puede ser controvertido en la etapa

del juicio, en virtud de los principios de inmediación y concentración. Finalmente, en cuanto a las solicitudes probatorias, la Sala Especial accedió a las requeridas por la defensa y el Ministerio Público, con excepción de los testimonios de PABLO ACOSTA GARCÍA y NELSON CRUZ PIZARRO, y decretó oficiosamente un dictamen pericial para establecer si se causaron perjuicios materiales con ocasión de la conducta acusada. 10 Folio 248 y ss C.O. No. 4. 8 Segunda instancia 55618 JOSÉ GILBERTO ROJAS FLÓREZ LA IMPUGNACIÓN En la audiencia preparatoria, la defensa técnica del procesado interpuso recurso de apelación contra la decisión de la Sala Especial de no acceder a la declaración de nulidad del proceso. Aseguró que en la actuación sí se incurrió en (i) ausencia de defensa técnica y, adicionalmente, en (ii) violación del debido proceso por falta de imparcialidad del funcionario instructor.11 Para el impugnante, la vulneración a la defensa técnica se presentó porque, aunque JOSÉ GILBERTO ROJAS FLÓREZ contó todo el tiempo con un abogado, la inactividad defensiva no puede apreciarse como una estrategia, sino como un abandono de los deberes para con los intereses de su prohijado. Incluso, uno de los defensores obró de forma «negligente» y renunció al poder sin comunicarle a la Fiscalía ni al procesado y luego le fue asignado un defensor público. Dicha inactividad sea presenta porque el entonces defensor no ejerció ninguna labor sobre las actividades

adelantadas por el delegado de la Fiscalía, pudiendo atacarlas en el momento procesal oportuno y así evitar afectaciones a sus intereses. Dicho funcionario compulsó copias basado en el conocimiento que tenía de los documentos allegados por la Contraloría General de la 11 Audiencia del 11 de junio de 2019, récord 50:15. 9 Segunda instancia 55618 JOSÉ GILBERTO ROJAS FLÓREZ República y, posteriormente, él mismo asumió la investigación. A juicio del apoderado judicial, estas circunstancias contrarían los principios de imparcialidad y presunción de inocencia, puesto que, para la expedición de copias, se basó en el conocimiento que ya tenía del proceso. Adicionalmente, dicho acto tuvo lugar al momento de resolver la situación jurídica del gobernador ROJAS TOMEDES, en cuya decisión, con los mismos hechos y pruebas, declaró la prescripción de un delito, pero compulsó copias contra ROJAS FLÓREZ por uno mayor, evidenciando así un trato diferenciado. Manifestó también que en la resolución de acusación se realizaron afirmaciones en detrimento de la presunción de inocencia de su defendido, al señalar que el procesado actuó dolosamente, lesionando con ello los principios integrantes del debido proceso, pese a que no ha sido vencido en juicio. Dicho actuar, fue ignorado en el auto proferido en primera instancia, por lo que pidió tener en cuenta esos antecedentes al momento de desatar el recurso. Finalizó su intervención indicando que la Fiscalía «pecó por acción y por omisión», y aun así la primera instancia no

reconoció ese actuar irregular, además, que la nulidad es el único remedio al encontrarse acreditada la negligencia del apoderado en relación con los actos descritos y que afectaron los derechos del procesado. Solicitó la revocatoria de la decisión y declarar la nulidad de todo lo actuado a partir de la apertura de la investigación. 10 Segunda instancia 55618 JOSÉ GILBERTO ROJAS FLÓREZ NO RECURRENTE La Fiscalía, en condición de no recurrente, manifestó que la defensa técnica no indicó de qué forma le fueron conculcados los derechos fundamentales al procesado. Y aunque planteó vulneración del principio de presunción de inocencia por las afirmaciones contenidas en la acusación, se trata de una interpretación subjetiva, sin efecto en garantías fundamentales, además, dejó de lado que en el pliego de cargos corresponde establecer la presunta responsabilidad del procesado, con argumentos asertivos. Indicó que la primera instancia fue clara al concluir que no existió afectación a la presunción de inocencia, mucho menos cuando trató de endilgarle a un trámite administrativo, como es la compulsa de copias, un alcance que no tiene relación con un eventual prejuzgamiento, en tanto esa orden se emitió en cumplimiento de un deber legal, al advertir la presunta comisión de un delito. Sobre el principio de imparcialidad, precisó que no se presentó ningún trato desigual entre los procesados, en tanto la investigación adelantada a ROJAS FLÓREZ tuvo origen en la firma de unos contratos distintos a los que en su momento suscribió el gobernador ROJAS TOMEDES, con pruebas

previstas para valorarse en aplicación de la figura de la prueba trasladada. 11 Segunda instancia 55618 JOSÉ GILBERTO ROJAS FLÓREZ Lo propio indicó en cuanto al derecho a la defensa técnica, aludiendo a los periodos en que el procesado cambió de apoderado judicial, sin que en ningún momento estuviera desprovisto de esa garantía. En definitiva, aseguró que no existen motivos para revocar la decisión adoptada, si se tiene en cuenta que en la misma se abordaron adecuadamente todos los temas objeto de discusión.

CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala de Casación Penal es competente para conocer del presente asunto, en atención a lo dispuesto en el artículo 235.6 de la Constitución Política, modificado por el artículo 3° del Acto Legislativo 01 de 2018, por tratarse de un recurso de apelación interpuesto contra una decisión proferida por la Sala Especial de Primera Instancia de la Sala Penal de la

Corte Suprema de Justicia. Dicha competencia es funcional, esto es, limitada al pronunciamiento sobre los asuntos objeto de impugnación y aquellos que resulten vinculados de manera inescindible, según lo dispone el artículo 204 de la Ley 600 de 2000.

2. Objeto de la presente decisión El recurso de apelación está enfocado a discutir el pronunciamiento de primera instancia en relación con el

12 Segunda instancia 55618 JOSÉ GILBERTO ROJAS FLÓREZ ataque por afectación del derecho a la defensa técnica de JOSÉ GILBERTO ROJAS FLÓREZ, por cuenta de la inactividad de uno de sus apoderados, quien no se habría opuesto a las

labores investigativas adelantadas por la fiscalía. Y a los reproches por afectación de la garantía de imparcialidad y la presunción de inocencia. A efectos de resolver los temas del recurso, la Corte aludirá inicialmente al derecho de defensa técnica, y luego, a las actuaciones de la fiscalía, con el fin de establecer si se presentó un inadecuado manejo de sus facultades con injerencia en el derecho a la presunción de inocencia que le asiste al acusado. 2.1. Sobre el derecho a la defensa técnica El derecho a la defensa técnica hace parte de las garantías reconocidas en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14.3-d) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 8.2-d y e). En el ordenamiento interno, encuentra soporte en el artículo 29 de la Constitución Política y el 8° de la Ley 600 de 2002, estatuto procesal penal aplicable al caso. La Corte ha sostenido insistentemente que esta garantía es intangible, real y permanente. Intangible, porque no puede renunciarse a ella, siendo obligación del Estado proveerla cuando el procesado no lo hace. Real o material, porque no basta su aseguramiento formal o nominal, sino 13 Segunda instancia 55618 JOSÉ GILBERTO ROJAS FLÓREZ que es necesario que se oriente a contrarrestar las tesis inculpatorias de la Fiscalía. Y permanente, en tanto debe acompañar al procesado en las distintas fases del proceso12. Cuando se reclama nulidad por inactividad de la defensa técnica, es decir, por desconocimiento de su

postulado material, corresponde al peticionario demostrar que la falta de gestión que denuncia es constitutiva de un estado de absoluto abandono13, puesto que la inactividad puede ser también reflejo de una estrategia defensiva, con mayor razón en el modelo de procedimiento acogido por la Ley 600 de 2000, donde la fiscalía debe asumir la carga de la investigación integral. La Sala ha sido también reiterativa en afirmar que las discrepancias frente a la actividad defensiva realizada por los abogados que asumieron la representación del procesado en los estadios procesales anteriores, porque se considera que fue desacertada en la selección de la teoría del caso, o que debió ser más activa en la labor probatoria, o en el ejercicio impugnatorio, tampoco es factor que de suyo vicie de nulidad el proceso, porque no puede exigirse que todos los defensores actúen de la misma forma, ni existen pautas defensivas que deban obligatoriamente seguirse.14 12 Cfr. CSJ SP, 19 oct. 2006, rad. 22432; CSJ SP, 11 jul. 2007, rad. 26827 y CSJ SP, 18 ene. 2017, rad. 48128 y SP3203-2020, rad. 54124. 13 Cfr. CSJ SP154-2017, rad. 48128 y AP5413-2019, rad. 55958. 14 Entre otras, CSJ AP1583-2019, rad. 54873, AP5413-2019, rad. 55958 y AP20622020, rad. 53292. 14 Segunda instancia 55618

JOSÉ GILBERTO ROJAS FLÓREZ

En estos casos, para que el proceder defensivo pueda afectar de nulidad la actuación, es necesario demostrar, o que la inactividad responde a un estado de total abandono o desamparo, o que la gestión cumplida no se inscribe dentro de los requerimientos mínimos de una actividad defensiva idónea. Y adicionalmente a ello, que este actuar incidió negativamente en el ejercicio del derecho de defensa.15 Esto, en virtud del principio de trascendencia que sirve de criterio para la declaración de nulidades, consagrado en el artículo 310 de la Ley 600 de 200, que impone a quien la alega «demostrar que la irregularidad sustancial, afecta garantías de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento». De suerte que, las simples afirmaciones discrepantes, sin ninguna demostración de afectación tangencial del derecho, resultan inanes para estos propósitos. 2.1.1. En el caso concreto, el apelante considera que la actuación debe anularse por la inactividad de uno de los apoderados que lo antecedió en la defensa técnica, específicamente por no haber actuado frente a la compulsa de copias que dio origen al proceso contra JOSÉ GILBERTO ROJAS FLÓREZ. Según lo expuso en la sustentación del recurso, el entonces apoderado debió oponerse a esa decisión y así evitar la vulneración a los principios de imparcialidad y presunción de inocencia de su defendido. 15 Cfr. CSJ AP2238-2020, rad. 52121. 15 Segunda instancia 55618

JOSÉ GILBERTO ROJAS FLÓREZ

Sobre el particular, se impone aclarar que el ataque por la presunta inactividad de la defensa técnica fue un tema abordado por el apoderado judicial en el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000. En ese momento, precisó que la labor de sus antecesores fue «negligente» y de «notoria dejadez» en el proceso, tal como lo había reseñado la Sala Especial de Primera Instancia, principalmente en relación con la solicitud de pruebas y la presentación de alegatos precalificatorios. Ahora, si bien el actual defensor señaló que el a quo no se pronunció sobre la inactividad de quien le antecedió en sus funciones, en relación con la referida compulsa de copias ordenada por la Fiscalía, es evidente que sólo hasta esta instancia el apoderado vinculó ese hecho con el ejercicio de la defensa técnica, porque, previamente, la había vinculado exclusivamente con presuntas afectaciones de garantías fundamentales por parte del delegado del órgano acusador. De modo que, se trataría de un alegato ajeno a los postulados planteados como causales de nulidad del proceso, que no ameritan, por ende, un pronunciamiento en primera instancia, ni su respectivo control en sede de apelación. Aun así, se dará respuesta a su alegación, en el entendido que hace parte del planteamiento general de inactividad de la defensa técnica, que sí ha hecho parte del presente trámite. 2.1.2. Revisados los fundamentos de este reproche, la Sala encuentra que el alegato del actual apoderado de JOSÉ 16 Segunda instancia 55618

JOSÉ GILBERTO ROJAS FLÓREZ GILBERTO ROJAS FLÓREZ se construye a partir de simples disparidades de criterios frente a las labores defensivas de su antecesor. En esa medida, la simple afirmación alusiva a que debió realizar un determinado acto de defensa, que el nuevo abogado considera trascendente, no prueba la existencia de irregularidad alguna, ni mucho menos una informalidad con implicaciones en la validez del proceso. El recurrente cuestiona insistentemente que el primer apoderado judicial, ULISES ÁLVAREZ SANTOYO, actuó de manera negligente frente a la referida compulsa de copias, ordenada el 26 de agosto de 2013 en la definición de la situación jurídica del gobernador del Guainía ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES. Pero este cuestionamiento no viene al caso, porque dicho apoderado judicial adquirió la condición de defensor de ROJAS FLÓREZ a partir de su indagatoria, mucho tiempo después de la expedición de copias, concretamente el 12 de mayo de 2015, como se advierte del expediente16, cuando ya no podía oponerse a la referida orden, por tratarse de un hecho consolidado. Tampoco se advierte que la decisión de expedición de copias contenga, como lo señala el recurrente, señalamientos o valoraciones que afecten la presunción de inocencia del procesado, o que comprometan el criterio de quien las ordenó, pues su texto es del siguiente tenor: «Con base en el estudio de la contratación objeto de esta investigación, se observa que el entonces secretario de

16 C.O. Fiscalía No. 4, fls. 137 a 149. 17 Segunda instancia 55618 JOSÉ GILBERTO ROJAS FLÓREZ agricultura JOSÉ GILBERTO ROJAS FLÓREZ, quien para la época de los hechos fungió como gobernador encargado de Guainía, también suscribió algunos contratos, reseñados ab initio, pero jamás se le investigó e indagó por ello, razón por la cual, por considerarlo pertinente, se ordena que por Secretaría de esta Unidad Delegada ente la Corte Suprema de Justicia, se compulsen copias para la respectiva averiguación de posibles conductas contrarias a derecho por él realizadas». Como puede verse, se trata de una decisión que solo contiene una orden, basada en los elementos de prueba que el funcionario tenía a disposición, para que se investigara al Gobernador encargado del Guainía JOSÉ GILBERTO ROJAS FLÓREZ, de quien simplemente se dijo que aparecía suscribiendo algunos contratos sin que hubiera sido indagado o investigado, sin realizar valoraciones sobre la materialidad de la conducta ni las categorías dogmáticas del hecho punible. En la audiencia de sustentación del recurso, el impugnante manifiesta igualmente que el primer apoderado del procesado incurrió en un «abandono de los deberes» para con su cliente, al renunciar al poder que le había sido conferido, sin comunicárselo al procesado y al funcionario instructor17. Pero esta incidencia procesal, como bien lo advirtió la delegada de la Fiscalía en el traslado como no recurrente, resulta intrascendente, por cuanto de inmediato

le fue asignado otro profesional que lo asistiera18. 17 Audiencia del 11 de junio de 2019, récord 48:20. 18 Ibídem, récord 1:09:50. 18 Segunda instancia 55618 JOSÉ GILBERTO ROJAS FLÓREZ Por no encontrar acreditada, entonces, irregularidad alguna que hubiese comprometido el derecho a la defensa técnica del procesado, con implicaciones en la validez de la actuación procesal, la Sala mantendrá en este punto la decisión impugnada. 2.2. Actuaciones de la Fiscalía Como segundo tema del recurso, el apelante afirma que el delegado del ente investigador contrarió el principio de imparcialidad y afectó el de presunción de inocencia del procesado. Para el efecto, insistió en los argumentos que expuso en el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000, referidos a que (i) el fiscal del caso compulsó copias para investigar al sindicado y luego asumió la investigación, y (ii) que en la resolución de acusación utilizó un lenguaje incriminatorio en su contra. Aunque el recurrente afirma que la Sala Especial de Primera Instancia pasó por alto y no reconoció ese actuar irregular del funcionario instructor19, lo cierto es que, en cuanto a la compulsa de copias, precisó que dicha decisión «no comporta[ba] un análisis de fondo del asunto» ni tampoco estructuraba un juicio de valor sobre los elementos de la conducta. Y, de igual manera, que el lenguaje utilizado en la acusación «care[cía] de relevancia frente al carácter

provisional» de dicho acto. Luego ha de entenderse que lo 19 Audiencia del 11 de junio de 2019, récord 57:40. 19 Segunda instancia 55618 JOSÉ GILBERTO ROJAS FLÓREZ denunciado no es el desconocimiento del deber de respuesta, sino el desacierto de sus argumentos. La Corte tiene dicho que el carácter teleológico de la instrucción es establecer la verdad real de los hechos, pilar fundamental del debido proceso en el marco del principio de investigación integral, que guía el sistema procesal penal de la Ley 600 de 200020. Dichos presupuestos se materializan en el marco de la garantía de imparcialidad del funcionario judicial en la búsqueda de la prueba, en aras de esclarecer los hechos (art. 234 ibídem). El principio de investigación integral o de imparcialidad en el ejercicio de esta función, fue inicialmente consagrado en el artículo 250 de la Constitución Política -antes de la reforma del Acto Legislativo Nº 03 de 2002-. En virtud de sus contenidos, la Fiscalía y el juez están llamados a ordenar la incorporación de los medios de conocimiento que permitan la aproximación racional al objeto de debate del proceso, tanto en los aspectos favorables como los desfavorables a los intereses del procesado. Siguiendo estos derroteros, la Corte ha sostenido que la investigación integral «corresponde a un esquema de impulso procesal basado en el principio de averiguación oficial de la verdad -contrapuesto a un modelo adversativo de construcción de la premisa fáctica de la decisión-», en el marco de las formas

propias del juicio (art. 29, Cons. Pol.), donde la construcción 20 Cfr. CSJ AP2177-2014, rad. 42321. 20 Segunda instancia 55618 JOSÉ GILBERTO ROJAS FLÓREZ de la verdad material es de interés público, guiado por la prevalencia del derecho sustancial (art. 228 ibídem)21. En cumplimiento de esta actividad funcional, la Fiscalía adelanta actos de investigación con miras a corroborar una determinada hipótesis delictiva o reafirmar la presunción de inocencia del sindicado. Por tanto, no se opone a sus funciones, que dicha investigación conduzca, precisamente, a calificar el mérito del sumario con resolución de acusación, afirmando la responsabilidad penal, pues como se desprende del artículo 379 ibídem, dicha decisión la adopta cuando está demostrada la ocurrencia del hecho y se tienen pruebas para señalar a la persona como autora o partícipe del delito. 2.2.2. En el caso concreto, el recurrente insiste que el delegado de la Fiscalía actuó en contravía del principio de imparcialidad, al compulsar copias para investigar al procesado y luego asumir la investigación. Y, adicionalmente, por haber utilizado un lenguaje incriminatorio en la resolución de acusación, vulnerando la presunción de inocencia de su defendido. Para la Sala, estos hechos hacen parte de las funciones propias de la Fiscalía General de la Nación, de investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante las autoridades judiciales competentes (artículo 114.1), siendo en este contexto que el fiscal del caso tomó la decisión de

compulsar copias para que se investigara al gobernador 21 CSJ AP8168-2017, rad. 47942. 21 Segunda instancia 55618 JOSÉ GILBERTO ROJAS FLÓREZ encargado del Guainía JOSÉ GILBERTO ROJAS FLÓREZ, con base en los elementos de prueba que tenía a su disposición, al definir la situación jurídica del gobernador titular ROJAS

TOMEDES.

Tampoco deriva en irregularidad que el mismo funcionario haya sido el encargado de adelantar la investigación contra ROJAS FLÓREZ, con fundamento en las referidas copias, pues no se establece ningún motivo que lo obligara a marginarse del conocimiento del asunto por la referida causa, toda vez que no realizó valoraciones que puedan considerarse preconceptos, pero además, porque de aceptarse que las hizo, esto no daría pie para una nulidad, sino solo para demandar su separación del asunto al amparo del instituto de los impedimentos y las recusaciones. Los cuestionamientos por la utilización de un lenguaje incriminatorio en la resolución de acusación, con vulneración manifiesta del principio de presunción de inocencia, carecen también de fundamento. La función de acusación impone al funcionario judicial cumplir unos requ