CSJ - AP2905-2023(64495)

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP2905-2023 Radicado # 64495 Acta 176 Bogotá, D. C., veinte (20) de septiembre de dos mil veintitrés (2023).

VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de apelación presentado por la Fiscalía Segunda Delegada ante la Corte Suprema de Justicia contra el auto CSJ AEP083-2023, proferido el pasado 23 de junio por la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia dentro de la actuación seguida contra ÓSCAR BARRETO QUIROGA como autor de los delitos de interés indebido en la celebración de contratos, contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación agravado por la cuantía, mediante el cual dispuso continuar la audiencia de juicio oral bajo el régimen procesal previsto en la Ley 906 de 2004.CUI 11001600010220140033602

Número interno 64495

SEGUNDA INSTANCIA (Aforados)

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ANTECEDENTES:

1. En este asunto se juzga al ex gobernador del departamento del Tolima ÓSCAR BARRETO QUIROGA por los delitos interés indebido en la celebración de contratos , contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación agravado por la cuantía.

En concreto, se le atribuye la omisión a las labores de control y vigilancia en que incurrió respecto del trámite y

agravado por la cuantía. En concreto, se le atribuye la omisión a las labores de control y vigilancia en que incurrió respecto del trámite y celebración del Convenio 748 del 22 de septiembre de 2008 suscrito, bajo la figura de la delegación, por el Secretario General de la Gobernación, Agustín Mauricio Pinto Rondón, con la Empresa Generadora de Energía del Tolima -EGETSA S.A. E.S.P.- para el «mejoramiento y optimización de alcantarillados urbanos en el Departamento del Tolima, proyectos de interventoría de obras de agua potable y saneamiento del Tolima, administración y fortalecimiento institucional y operación de proyectos de agua en el Departamento del Tolima». El aporte departamental se fijó en $5.351’390.486 y el de la entidad cooperante en $50’975.000. Asimismo, se estableció un reconocimiento del 3,5% a favor de la empresa por concepto de la gerencia de los proyectos y los costos técnicos de seguimiento. Lo anterior, conllevó que se entregara a EGETSA S.A. E.S.P. la administración de recursos públicos sin que mediaran estudios previos, proceso de licitación o justificación paraCUI 11001600010220140033602

Número interno 64495 SEGUNDA INSTANCIA (Aforados) 3 acudir a la modalidad de subcontratación en la ejecución de obras civiles. Tampoco se realizó una adecuada planeación que permitiera verificar la ejecución de esos recursos ni se verificó el aporte de la empresa, entre otras irregularidades.

2. El 21 de septiembre de 2017, ante un Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá con Función de Control de Garantías, la Fiscalía General de la Nación formuló imputación contra ÓSCAR BARRETO QUIROGA como autor de los delitos de «interés indebido en la celebración de contratos , contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación agravado por la cuantía».

3. El 27 de octubre de 2017 la Fiscalía Delegada radicó escrito de acusación por las mencionadas conductas ante la Sala de Casación Penal. Sin embargo, el 23 de julio siguiente la actuación fue remitida a la Sala Especial de Primera Instancia por virtud del Acto Legislativo 01 de 2008. Avocado su conocimiento, el 21 de octubre de 2021 se agotó el acto verbal de acusación.

4. La audiencia preparatoria del juicio oral se instaló el 16 de junio de 2022 y, entre esa fecha y el 11 de julio de 2022, las partes elevaron las respectivas solicitudes probatorias.

5. No obstante, antes de que se emitiera la

correspondiente providencia, la defensa requirió la adecuación del trámite a la Ley 600 de 2000. Al efecto, informó que BARRETO QUIROGA se posesionó como Senador de la República el 20 de julio de 2022.CUI 11001600010220140033602 Número interno 64495

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6. Con auto CSJ AEP083-2023 del pasado 23 de junio, la Sala Especial de Primera Instancia dispuso continuar el presente proceso bajo las previsiones de la Ley 906 de 2004 «en lo que resta de la audiencia preparatoria y en el desarrollo del juicio oral hasta el momento de la culminación de la práctica probatoria», luego de lo cual se ajustará a las ritualidades de la Ley 600 de 2000.

7. En desacuerdo, la Fiscalía Segunda Delegada impugnó tal determinación a través de los recursos de reposición y apelación. Con auto CSJ AP100-2023 del 1º de agosto de 2023 la Sala Especial de Primera Instancia no repuso su decisión y concedió el recurso de apelación.

LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA: Por decisión mayoritaria, la Sala Especial de Primera Instancia declaró su competencia para seguir conociendo del presente asunto por disposición del numeral 4º del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018. En sustento, reseñó los lineamientos fijados por la Sala en auto CSJ AP, 24 may. 2023, rad. 63476 y aclaró, que si bien en este específico caso no se enfrenta un tránsito legislativo, ninguna norma prohíbe que la adecuación del procedimiento se

auto CSJ AP, 24 may. 2023, rad. 63476 y aclaró, que si bien en este específico caso no se enfrenta un tránsito legislativo, ninguna norma prohíbe que la adecuación del procedimiento se defina según dispone el artículo 624 del Código General del Proceso, modificatorio del artículo 40 de la Ley 153 de 1887. Expuso, por ende, que corresponde culminar la fase de juicio ya iniciada acorde con las ritualidades propias de la Ley 906 deCUI 11001600010220140033602 Número interno 64495 SEGUNDA INSTANCIA (Aforados) 5 2004 y, cumplido lo anterior, encausar el trámite a la Ley 600 de 2000. Para finalizar, precisó que la Fiscalía General de la Nación debe actuar hasta culminar la practica de las pruebas que se decreten en favor de las partes como prevé el sistema penal acusatorio. El Magistrado Jorge Emilio Caldas presentó salvamento de voto. Argumentó que «teniendo en cuenta el estado del proceso (pendiente de resolver las solicitudes probatorias), la conversión de Ley 906 a Ley 600 podía ser inmediata y resolver solicitudes probatorias incluso las de oficio que se consideren, con el fin de optimizar la garantía constitucional del aforado congresual de excluir el rol acusatorio que ejerce la fiscalía».

EL RECURSO INTERPUESTO: La Delegada de la Fiscalía General de la Nación cuestionó la aplicación del precedente contenido en el auto CSJ AP, 24 may. 2023, rad. 63476 porque, en su criterio, la cuestión allí discutida no guarda correspondencia con la que ahora se ventila.

aplicación del precedente contenido en el auto CSJ AP, 24 may. 2023, rad. 63476 porque, en su criterio, la cuestión allí discutida no guarda correspondencia con la que ahora se ventila. Manifestó, en armonía con las razones expuestas por el Magistrado disidente, que cada asunto requiere un análisis particular, siendo que, para el presente, continuar el trámite conforme la Ley 906 de 2004 constituye una vulneración del debido proceso. Destacó que está pendiente el decreto probatorio y, por tanto, que es oportuno adecuar de manera inmediata elCUI 11001600010220140033602 Número interno 64495 SEGUNDA INSTANCIA (Aforados) 6 procedimiento al régimen de la Ley 600 de 2000. Sostuvo que una decisión en tal sentido acata las disposiciones del artículo 624 del Código General del Proceso y de la providencia en mención, que propenden por el mantenimiento del régimen procesal cuando ya se decretaron las pruebas, pues, en todo caso, esto impone que su práctica deba realizarse bajo las mismas previsiones normativas. Así las cosas, sostuvo que como en este específico asunto las pruebas no han sido decretadas, lo procedente es adecuar el trámite inmediatamente al sistema procesal previsto para los aforados constitucionales, esto es, la Ley 600 de 2000, y excluir la participación de la Fiscalía. Por los motivos expuestos, la Fiscalía demandó la revocatoria de la providencia impugnada para, en su lugar,

la participación de la Fiscalía. Por los motivos expuestos, la Fiscalía demandó la revocatoria de la providencia impugnada para, en su lugar, ajustar el procedimiento a las ritualidades de la Ley 600 de 2000.

CONSIDERACIONES:

1. Corresponde a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia resolver el recurso de apelación interpuesto de conformidad con los lineamientos contenidos en el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2018, que modificó el numeral 6° del artículo 235 de la Constitución Política.

2. Por disposición del numeral 4º de la norma constitucional en mención, la investigación y juzgamiento de los miembros del Congreso de la República constituye una de las atribuciones reservadas a la Corte Suprema de Justicia.CUI 11001600010220140033602

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7 A su turno, el artículo 533 de la Ley 906 de 2004 excluye a los legisladores de la sistemática procesal con tendencia acusatoria y prevé que, en todo caso, las actuaciones que se sigan en su contra en materia penal «continuarán su trámite por la Ley 600 de 2000».

3. En el presente asunto, la competencia de la Sala Especial de Primera Instancia no es materia de discusión. El procesado ÓSCAR BARRETO QUIROGA venía siendo juzgado por esta Corte debido al fuero constitucional derivado de su condición de ex Gobernador del Tolima y la relación de los delitos atribuidos con el ejercicio del cargo (art. 235-5 de la

por esta Corte debido al fuero constitucional derivado de su condición de ex Gobernador del Tolima y la relación de los delitos atribuidos con el ejercicio del cargo (art. 235-5 de la Constitución Política). Por tanto, como indicó la primera instancia, la competencia funcional se mantiene.

4. Entonces, el problema jurídico estriba en torno al cambio de procesamiento penal que suscita el advenimiento del fuero especial que le confiere la condición de Congresista adquirida por el acusado el 20 de julio de 2022.

5. La Sala ha sostenido, como bien invocó la recurrente, que la adecuación de un sistema a otro no opera de manera irreflexiva con la sola adquisición o pérdida, por parte del sujeto pasivo de la acción penal, de la condición de miembro del Congreso en cualquiera de sus Cámaras.

Es así, que en los eventos de sucesión de procedimiento —bien sea de Ley 906 a Ley 600 o viceversa—, corresponde establecer el momento a partir del cual se ajustará laCUI 11001600010220140033602 Número interno 64495 SEGUNDA INSTANCIA (Aforados) 8 actuación. Esta decisión debe garantizar tanto el debido proceso de las partes e intervinientes como el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal. En todo caso, deberá preferirse aquella opción que propicie en mayor medida y con menos traumatismos i) la conjunción de ambos regímenes y ii) la culminación de las etapas procesales ya

caso, deberá preferirse aquella opción que propicie en mayor medida y con menos traumatismos i) la conjunción de ambos regímenes y ii) la culminación de las etapas procesales ya iniciadas bajo el esquema procesal que las viene regentando.

6. En decisiones recientes —CSJ AP1460-2023 y CSJ AP2371-2023— la Sala expuso la viabilidad de acudir por integración normativa al artículo 624 del Código General del Proceso, modificatorio del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, para zanjar las discusiones relativas a la adecuación del procedimiento que se originen en la adquisición o extinción del fuero constitucional derivado del inicio o cese de las funciones propias del cargo de Congresista. Y es que, aunque en estricto sentido no se trata de un tránsito de legislación, ningún imperativo legal impide aplicar las reglas allí dispuestas ante el vacío normativo sobre la materia. Dicha norma dispone: Modifíquese el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, el cual quedará así: “Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.

Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas , los términos que hubierenCUI 11001600010220140033602 Número interno 64495 SEGUNDA INSTANCIA (Aforados) 9 comenzado a correr, los incidentes en curso y las

diligencias iniciadas , los términos que hubierenCUI 11001600010220140033602 Número interno 64495 SEGUNDA INSTANCIA (Aforados) 9 comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos , se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones (…).

7. En el específico asunto que se examina, el 16 de junio de 2022 la Sala Especial de Primera Instancia declaró abierta la audiencia preparatoria conforme las ritualidades del artículo 355 de la Ley 906 de 2004. El desarrollo de la diligencia continuó el 11 de julio de 2022. En esta, las partes elevaron las correspondientes solicitudes probatorias e informaron que no acordaron ninguna estipulación. Fue así que quedó pendiente, únicamente, el pronunciamiento de fondo sobre aquellas que se decretarían y las que no.

8. Entonces, en aplicación de la norma transcrita, y dado que la audiencia preparatoria permanece inacabada, la Sala concluye que al tratarse de una audiencia ya iniciada su culminación deberá regirse de acuerdo a las previsiones de la Ley 906 de 2004, procedimiento bajo el cual se instaló y

desarrolló esta fase procesal. En otras palabras, dado que ÓSCAR BARRETO QUIROGA adquirió la investidura de Congresista con posterioridad a la instalación y desarrollo de la audiencia preparatoria del juicio oral, resulta procedente disponer su culminación conforme a las previsiones de la Ley 906 de 2004.CUI 11001600010220140033602 Número interno 64495

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10 Esto, contrario a lo indicado por la recurrente, acata de manera armónica los recientes pronunciamientos de la Sala, particularmente en lo tocante al sentido que debe imprimírsele al artículo 624 del Código General del Proceso para facilitar la adecuación de los trámites en curso cuando el acusado adquiera el fuero como miembro del Congreso de la República.

9. Del mismo modo, decretadas las pruebas bajo esta cuerda procesal, se impone que su práctica también responda a lo allí reglado. De otra manera podrían desconocerse las particularidades que en una y otra sistemática gobiernan esta etapa procesal: 2.9.7 Ahora bien, las audiencias de juzgamiento y de juicio oral previstas en dichas leyes contemplan un período probatorio, donde se aducen y practican las pruebas ordenadas por el juez en la audiencia preparatoria, una vez acreditada su pertinencia por quienes las solicitan.

Sin embargo, es pertinente advertir que mientras en la Ley 906 de 2004 la prueba necesariamente debe ser producida e incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de

Sin embargo, es pertinente advertir que mientras en la Ley 906 de 2004 la prueba necesariamente debe ser producida e incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento; en la Ley 600 de 2000 es prueba tanto la practicada desde la indagación previa, siempre que su incorporación a la actuación haya sido legal, regular y oportuna, como la aducida en la citada audiencia de juzgamiento, en virtud del principio de permanencia del medio probatorio (CSJ AP1460-2023).CUI 11001600010220140033602 Número interno 64495

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10. Como tal determinación implica que la fiscalía deberá actuar en lo que resta de la audiencia preparatoria y en el juicio oral hasta el momento en que finalice la practica probatoria, la Sala Especial de Primera Instancia deberá dejar nuevamente a disposición de la Delegada los elementos materiales probatorios, la evidencia e información recaudada que fue remitida por ésta bajo la convicción de haber perdido competencia dentro de esta actuación.

11. Ante las específicas circunstancias referidas se confirmará el auto objeto de apelación.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR el auto AEP083-2023 proferido por la

Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de

Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR el auto AEP083-2023 proferido por la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia el 23 de junio de 2023, que dispuso la adecuación del proceso seguido contra el senador ÓSCAR BARRETO QUIROGA al procedimiento fijado en la Ley 600 de 2000 con posterioridad a la culminación de la práctica probatoria que se agotará bajo las previsiones de la Ley 906 de 2004.

2. Contra esta decisión no proceden recursos.

Comuníquese y cúmplase.CUI 11001600010220140033602 Número interno 64495

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HUGO QUINTERO BERNATE

Presidente

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

GERSON CHAVERRA CASTRO

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

JORGE HERNÁN DIAZ SOTO Aclaración de voto

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

FABIO OSPITIA GARZÓN

CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA SecretariaCUI 11001600010220140033602

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ACLARACIÓN DE VOTO

Radicado: 64495

Procesado: OSCAR BARRETO QUIROGACUI 11001600010220140033602

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Acta: 176 del 20 de septiembre de 2023

Aunque comparto la decisión de confirmar el auto CSJ

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Acta: 176 del 20 de septiembre de 2023

Aunque comparto la decisión de confirmar el auto CSJ AEP083-2023 del pasado 23 de junio, en el sentido que es aplicable la adecuación procesal en los términos del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, resulta imperioso exponer las razones por las cuales aclaro el voto, relacionadas con el momento en que debe producirse el cambio legislativo, respetando por supuesto la postura mayoritaria. El artículo 186 de la Constitución Política establece una competencia privativa, exclusiva y excluyente de la Corte Suprema de Justicia para conocer de la investigación y juzgamiento de los congresistas. A partir de esta premisa, cuando el fuero sobreviene en medio de un proceso penal, se ha optado por la equivalencia de etapas procesales para evitar nulidades. En esos términos, el momento del cambio de sistema procesal va a depender de la culminación de la etapa ya iniciada, de manera que se eviten traumatismos. Para ello, la Sala ha aceptado la integración normativa del artículo 624 del Código General del Proceso, a pesar de no tratarse de tránsito de legislaciones. Si bien en el proceso en ciernes ya la audiencia preparatoria se encuentra iniciada y se considera que esta debe terminar

General del Proceso, a pesar de no tratarse de tránsito de legislaciones. Si bien en el proceso en ciernes ya la audiencia preparatoria se encuentra iniciada y se considera que esta debe terminar siguiendo el trámite por el que se venía desarrollando, talCUI 11001600010220140033602 Número interno 64495 SEGUNDA INSTANCIA (Aforados) 15 situación no significa que el juicio oral deba continuar por la misma línea hasta su culminación bajo las reglas de la Ley 906 de 2004, pues, por un lado, es una solución que desconoce el artículo 186 de la Constitución Política y, por otro, el mismo Código General del Proceso, invocado por la mayoría como sustento de su tesis, desarrolla una metodología que permite dar solución a esta discusión. Permitir la participación de la Fiscalía General de la Nación en un juicio oral cuando aún no se le ha dado inicio, desconoce la competencia exclusiva de la Corte Suprema de Justicia a través de su Sala Especial de Primera Instancia en los casos de los aforados congresionales, lo cual va en contravía del precitado artículo 186 constitucional. Esa extensión de facultades y atribuciones puede generar dificultades a propósito del principio acusatorio, en tanto la Fiscalía General de la Nación prosigue así, en virtud del principio dispositivo, con poder de decisión sobre las pruebas a practicar, el alcance en su desarrollo, la posibilidad de renunciar a las mismas, más aún cuando no tiene la carga de presentar alegatos de conclusión ni de comprometerse con esa

principio dispositivo, con poder de decisión sobre las pruebas a practicar, el alcance en su desarrollo, la posibilidad de renunciar a las mismas, más aún cuando no tiene la carga de presentar alegatos de conclusión ni de comprometerse con esa función acusatoria, pues al culminar la práctica probatoria queda marginada porque sólo hasta este momento se debe cambiar al sistema inquisitivo, como lo establece la postura mayoritaria. Ahora bien, si lo viable es la integración normativa siguiendo los parámetros del Código General del Proceso, es acertada la postura según la cual se debe emitir el decreto de pruebas bajoCUI 11001600010220140033602 Número interno 64495 SEGUNDA INSTANCIA (Aforados) 16 la vigencia de la Ley 906 de 2004, por ser una diligencia ya iniciada en el trámite de la audiencia preparatoria. Sin embargo, extender la práctica probatoria con arreglo al régimen procesal de su decreto, va en contravía de la regulación que sobre el particular tiene la misma normativa que se pretende integrar, en su artículo 625: <<ARTÍCULO 625. TRÁNSITO DE LEGISLACIÓN. Los procesos en curso al entrar a regir este código, se someterán a las siguientes reglas de tránsito de legislación:

1. Para los procesos ordinarios y abreviados: a) Si no se hubiese proferido el auto que decreta pruebas, el proceso

se seguirá tramitando conforme a la legislación anterior hasta que el juez las decrete, inclusive. En el auto en que las ordene, también convocará a la audiencia de instrucción y juzgamiento de que trata el presente código. A partir del auto que decrete pruebas se tramitará con base en la nueva legislación”>>. Lo anterior implica que si no se ha emitido el decreto de pruebas por parte de la Sala Especial de Juzgamiento como punto de cierre de la audiencia preparatoria en un proceso como el que se estudia, es completamente acertado que se profiera conforme a la Ley 906 de 2004 y que, a partir de allí, se adelante la fase de juzgamiento bajo la égida de la Ley 600 de 2000. De tal manera, la competencia exclusiva, privativa y excluyente de la Corte Suprema de Justicia para proseguir con el juzgamiento a un congresista queda plegada al ineludible designio del artículo 186 de la Carta Política. Así, de paso, seCUI 11001600010220140033602 Número interno 64495 SEGUNDA INSTANCIA (Aforados) 17 evita la participación de la Fiscalía General de la Nación y se respeta de manera idónea el principio del juez natural en toda su extensión. En síntesis, si bien se comparte la postura mayoritaria en

punto a la adecuación procesal, es menester que se haga bajo el respeto a la competencia privativa de la Corte Suprema de Justicia, Sala Especial de Primera Instancia, la que debe tener el control absoluto sobre el proceso cuyo sujeto pasivo sea un miembro del Congreso y con arreglo a los criterios que por integración normativa establece el Código General del Proceso. De los señores magistrados, con sumo respeto,

JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO

Magistrado