CSJ - AP2925-2023(60807)

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www.cortesuprema.gov.co MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada ponente AP2925-2023 Radicación n.º 60807

CUI: 11001600002320190240601

Aprobado acta n.º 183 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)

I. OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del acusado JUAN CARLOS CASTAÑEDA ZARATE en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el 26 de mayo de 2021, mediante la cual confirmó el fallo condenatorio emitido el 24 de julio de 2020 por el Juzgado 7º Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta ciudad, por el delito de Actos sexuales con menor de catorce años, agravado, en concurso de conductas punibles.Casación

Radicado 60.807 11001600002320190240601 Juan Carlos Castañeda Zarate 2

II. HECHOS 1.- Según fueron declarados como probados por el Tribunal en la decisión recurrida, el 12 de abril de 2019

María Paula Forero ingresó a la habitación de su hija N.O.F, de 10 años, y al revisar el celular de la menor

María Paula Forero ingresó a la habitación de su hija N.O.F, de 10 años, y al revisar el celular de la menor evidenció que ésta desde hacía tres meses venía sosteniendo conversaciones de contenido sexual con su expareja sentimental JUAN CARLOS CASTAÑEDA ZARATE, quién solicitó a la niña fotografías de sus partes íntimas, le envío imágenes de su miembro viril y la instó para realizarse tocamientos. Además, la menor le comentó a su madre que en el paseo realizado a Cumaral, Meta, le tocó la vagina.

III. ANTECEDENTES PROCESALES 2.- En audiencia preliminar celebrada el 3 de mayo de 2019 ante el Juzgado 53º Penal Municipal de Bogotá, la Fiscalía formuló imputación a JUAN CARLOS CASTAÑEDA ZARATE en calidad de autor de los delitos de Actos Sexuales abusivos con menor de catorce años agravado y Utilización o facilitación de medios de comunicaciones para ofrecer actividades sexuales con personas menores de 18 años agravado, en concurso de conductas punibles (artículos 209, 211, numeral 2, y 219A del Código Penal), sin que se allanara a los cargos. 3.- Presentado el escrito de acusación el 2 de julio de 2019, correspondió al Juzgado 7° Penal del CircuitoCasación

Radicado 60.807 11001600002320190240601 Juan Carlos Castañeda Zarate 3 adelantar la etapa de juzgamiento, celebrándose la audiencia de acusación el 24 de julio siguiente. Se dio

Radicado 60.807 11001600002320190240601 Juan Carlos Castañeda Zarate 3 adelantar la etapa de juzgamiento, celebrándose la audiencia de acusación el 24 de julio siguiente. Se dio inicio a la audiencia preparatoria el 27 de agosto de 2019 y se culminó el 21 de octubre del mismo año. 4.- La audiencia de juicio oral y público se llevó a cabo en sesiones desarrolladas los días 22 de enero, 21 de febrero, 2 y 24 de junio y 24 de julio del 2020. Clausurado el debate en esta última fecha, se anunció el sentido del fallo condenatorio. 5.- El 24 de julio de 2020, el mismo despacho judicial emitió el fallo condenatorio en contra de JUAN CARLOS CASTAÑEDA ZARATE, en calidad de autor del delito de Actos Sexuales abusivos con menor de catorce años, agravado, en concurso de conductas punibles (artículos 209 y 211, numeral 2, del Código Penal). Impuso en su contra la pena principal de 150 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. En esta decisión lo absolvió por el delito de Utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de 18 años agravado. Le negó el derecho al subrogado de la condena de ejecución condicional y a la prisión domiciliaria. 6.- Apelado el fallo por el acusado y por su defensor, fue sustentado solamente por el primero de ellos, y la Sala

al subrogado de la condena de ejecución condicional y a la prisión domiciliaria. 6.- Apelado el fallo por el acusado y por su defensor, fue sustentado solamente por el primero de ellos, y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante decisión del 26 de mayo de 2021, la confirmó en su integridad.Casación Radicado 60.807 11001600002320190240601 Juan Carlos Castañeda Zarate 4 7.- Oportunamente la defensora del acusado CASTAÑEDA ZARATE interpuso el recurso extraordinario de casación, siendo sustentado en escrito que ahora analiza la Corte en su debida fundamentación.

IV. LA DEMANDA 8.- La defensora de JUAN CARLOS CASTAÑEDA ZARATE presentó un cargo en la demanda de casación. 4.1 Cargo único: Nulidad 9.- Acusa la sentencia de segundo grado con fundamento en el numeral 2 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, en razón del desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes. 10.- En desarrollo del cargo, expone la demandante que los defensores que asistieron al acusado durante la audiencia preparatoria y de juicio oral no garantizaron el ejercicio del derecho fundamental a una defensa técnica. 11.- Aduce que el defensor que representó al procesado en la audiencia preparatoria no estuvo en condiciones de solicitar las pruebas en defensa de los intereses del acusado y carecía de la preparación profesional para desempeñar el cargo; mientras que el

condiciones de solicitar las pruebas en defensa de los intereses del acusado y carecía de la preparación profesional para desempeñar el cargo; mientras que el abogado que asumió la defensa en la audiencia de juicio oral no estuvo a la altura de la defensa técnica requerida.Casación Radicado 60.807 11001600002320190240601 Juan Carlos Castañeda Zarate 5 12.- Además, se queja la recurrente que en la audiencia preparatoria se presentó una confusión por el entonces defensor, quién le aseguró al juez que los elementos materiales probatorios y evidencias físicas, consistentes en los chats que se cruzaron entre el procesado y la víctima, que serían incorporados por el perito de la fiscalía, no le fueron descubiertos pese a que ya había afirmado el descubrimiento de los mismos. 13.- Asegura que, en la audiencia de juicio oral y público, el defensor se limitó a escuchar los testigos de la fiscalía y se abstuvo de contrainterrogar a la madre de la menor, María Paula Forero Acevedo, pese a que en la audiencia preparatoria la había solicitado como testigo directo. 14.- Resalta, además, que proferida la sentencia de segunda instancia fue el procesado CASTAÑEDA ZARATE quien apeló la decisión, pero al carecer de conocimientos jurídicos para fundamentar el recurso se confirmó la providencia de primera instancia.

V. CONSIDERACIONES

segunda instancia fue el procesado CASTAÑEDA ZARATE quien apeló la decisión, pero al carecer de conocimientos jurídicos para fundamentar el recurso se confirmó la providencia de primera instancia.

V. CONSIDERACIONES 15.- Como ha señalado la Corte1, con fundamento en las exigencias previstas en los artículos 183 y 184 inc. 2° de la Ley 906 de 2004, el libelo impugnatorio no puede ser un escrito de libre elaboración y que al menos debe cumplir con unas mínimas condiciones de admisibilidad,

1 Entre otros, CSJ AP, 13 de junio de 2007, Rad. 27.537; AP, 25 de julio de 2007, Rad. 27.810.Casación Radicado 60.807 11001600002320190240601 Juan Carlos Castañeda Zarate 6 tales como: i) la acreditación del agravio a los derechos o garantías, producido con ocasión de la sentencia; ii) el señalamiento de la causal de casación elegida, con sujeción a los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado; y, iii) la determinación de la necesidad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso. 5.1. Cargo Único: Nulidad 16.- Es preciso recordar que si bien la Sala ha dicho que la nulidad es menos exigente en su demostración que las otras causales de casación, lo cierto es que impone al censor proceder con precisión al identificar la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación;

que la nulidad es menos exigente en su demostración que las otras causales de casación, lo cierto es que impone al censor proceder con precisión al identificar la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación; señalar si se trata de un vicio de estructura o garantía; plantear sus fundamentos fácticos; indicar los preceptos que considera conculcados; fijar el momento procesal en que se produjo la anomalía y la cobertura de la invalidez deprecada; y, acreditar, en términos de trascendencia, la necesidad de acudir a la nulidad como remedio único y extremo para restablecer el derecho afectado con la anormalidad procesal o la garantía conculcada. 17.- En este sentido, se debe acotar que solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley –principio de taxatividad-; no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidante, salvo el caso deCasación Radicado 60.807 11001600002320190240601 Juan Carlos Castañeda Zarate 7 ausencia de defensa técnica, -principio de protección-; aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales –principio de convalidación-; quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las

garantías fundamentales –principio de convalidación-; quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación o el juzgamiento –principio de trascendencia-; no se anulará un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba destinado, pues lo importante no es que se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción, dado que las formas no son un fin en sí mismas, sino que a pesar de no cumplirlas estrictamente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado sin transgresión de alguna garantía fundamental de los intervinientes en el proceso –instrumentalidady; además, que no existe manera de subsanar el yerro procesalresidualidad-. 18.- En el cargo postulado, la recurrente aduce que los abogados que representaron al procesado en las audiencias preparatoria y de juicio oral carecían, en su orden, de la idoneidad profesional para desempeñar el cargo y de la preparación que exigía la asunción de la tarea defensiva que garantizara una adecuada protección de sus intereses.Casación Radicado 60.807 11001600002320190240601 Juan Carlos Castañeda Zarate 8 19.- La Sala, al revisar la actuación procesal, advierte, sin embargo, que tales reproches no se ajustan a la realidad y, sobre todo, no reflejan la validez de la tesis presentada por la demandante relativa a la inexistencia de

8 19.- La Sala, al revisar la actuación procesal, advierte, sin embargo, que tales reproches no se ajustan a la realidad y, sobre todo, no reflejan la validez de la tesis presentada por la demandante relativa a la inexistencia de la defensa técnica en favor de los intereses del procesado, según su planteamiento argumentativo y, en todo caso, sus razones no satisfacen los principios de residualidad y trascendencia que exigen la declaratoria de nulidad impetrada. 20.- En su demanda, insistentemente la recurrente alude al desconocimiento de la técnica procesal mostrada por el defensor que asistió al procesado en la audiencia preparatoria celebrada el 21 de octubre de 2019, porque, según sustenta, el abogado no estuvo en la capacidad de solicitar la pruebas que garantizaran una debida defensa técnica, por lo cual el procesado afrontó la audiencia de juicio oral sin pruebas. 21.- Plantea, en primer lugar, que existió confusión frente al descubrimiento probatorio cuando el defensor adujo que no le habían sido descubiertos por parte de la Fiscalía algunos elementos materiales probatorios relacionados en la acusación. Sin embargo, como lo puede verificar la Sala, ese aspecto fue dilucidado por el juez de conocimiento, quien después de consultar al fiscal y al defensor pudo establecer que dicho descubrimiento si se había producido.Casación Radicado 60.807 11001600002320190240601 Juan Carlos Castañeda Zarate 9 22.- De otro lado, según puede advertir la Corte, contrario a lo señalado por la recurrente, quien para

Radicado 60.807 11001600002320190240601 Juan Carlos Castañeda Zarate 9 22.- De otro lado, según puede advertir la Corte, contrario a lo señalado por la recurrente, quien para entonces oficiaba como defensor del procesado mostró una participación activa durante la diligencia judicial, haciendo el descubrimiento de las entrevistas realizadas por su investigador y solicitando como pruebas los testimonios de María Paula Forero Acevedo, la menor N.O.F., Martha Estela Acevedo Pérez y la psicóloga Adriana Espinosa Becerra. 23.- De las pruebas solicitadas por la defensa fueron decretadas el testimonio de Martha Estela Acevedo Pérez, abuela de la menor, y condicionadamente, según lo anunció, la valoración psicológica realizada a N.O.F. Para ese efecto el juez no consideró necesario decretar el testimonio de la denunciante María Paula Forero Acevedo debido a que fue ordenado como testigo directo de la Fiscalía, por lo que la defensa tendría la oportunidad de realizar el contrainterrogatorio. Por lo tanto, no corresponde a la verdad la afirmación de que el procesado acudió al juicio sin ninguna prueba. 24.- Adicionalmente, resulta cuando menos especulativo los reparos que presente la recurrente sobre las pruebas que, en su sentir, debió haber solicitado la defensa del acusado. No indica qué prueba se omitió solicitar ni advierte a la Sala qué transcendencia habría tenido pedir un determinado elemento material probatorio

las pruebas que, en su sentir, debió haber solicitado la defensa del acusado. No indica qué prueba se omitió solicitar ni advierte a la Sala qué transcendencia habría tenido pedir un determinado elemento material probatorio o evidencia física en pro de los intereses del acusado.Casación Radicado 60.807 11001600002320190240601 Juan Carlos Castañeda Zarate 10 25.- Así mismo, se puede constatar que el juez de conocimiento advirtió que fue el procesado el encargado de elegir los abogados para representarlo y dos días antes de la audiencia del juicio oral nombró un nuevo defensor, por lo que, para garantizar el derecho al debido proceso y a la defensa, admitió el aplazamiento de la audiencia de juicio oral a pedido del nuevo defensor, quien, según justificó, en esos momentos no tenía oportunidad de verificar las pruebas debido a que fueron allegadas el mismo día de la diligencia judicial. 26.- Igualmente, la casacionista insiste en que en la audiencia de juicio oral el defensor se limitó a escuchar la exposición de los testigos de la fiscalía, sin que haya intervenido activamente en el contrainterrogatorio de los mismos. 27.- Al respecto, el reproche formulado por la demandante no se ajusta a la realidad, por cuanto según se puede advertir, en el caso de la menor N.O.F. el defensor participó activamente objetando las preguntas realizadas por la fiscalía cuando la víctima rindió su testimonio mediante el empleo de la cámara de Gesell. 28.- Además, no es cierta la afirmación de la censora relativa a que el defensor no contrainterrogó a la testigo

por la fiscalía cuando la víctima rindió su testimonio mediante el empleo de la cámara de Gesell. 28.- Además, no es cierta la afirmación de la censora relativa a que el defensor no contrainterrogó a la testigo María Paula Forero Acevedo, madre de la menor víctima. La sala puede verificar, contrario a ello, que en la sesión de juicio oral del 22 de enero de 2020 el defensor sí ejerció su derecho de contrainterrogar a la declarante.Casación Radicado 60.807 11001600002320190240601 Juan Carlos Castañeda Zarate 11 29.- Así mismo, según puede constatarse, el 22 de enero y 21 de febrero del mismo año, el investigador Pedro Murcia Lizcano rindió su declaración en juicio y el apoderado del procesado se encargó de realizar el debido contrainterrogatorio. 30.- Sobre dichos reparos ofrecidos por la recurrente, debe decirse que el ejercicio de la defensa no se encuentra condicionada a la práctica de los contrainterrogatorios de los testigos de la Fiscalía, como parece entenderlo en su demanda, más aun cuando se sabe que, de acuerdo con el artículo 391 de la Ley 906 de 2004, son preguntas cuya formulación está sujeta a la discrecionalidad del defensor, pudiendo abstenerse de hacerlo cuando no sea su interés confrontar a los declarantes por esa vía del interrogatorio cruzado, ya sea porque no exista manera de impugnar su credibilidad o porque en ese propósito podría motivar que el testigo se reafirme en situaciones perjudiciales para el acusado. 31.- Así, entonces, es connatural al ejercicio de la defensa en materia de contrainterrogatorios que en algunas

testigo se reafirme en situaciones perjudiciales para el acusado. 31.- Así, entonces, es connatural al ejercicio de la defensa en materia de contrainterrogatorios que en algunas oportunidades se haga uso de esa facultad, mientras que en otras no se estime pertinente emplear esa técnica procesal por parte del defensor. Además, el contrainterrogatorio, para que sea efectivo, no tiene que circunscribirse a un determinado número de preguntas, correspondiendo en todo caso a quien lo formula establecer, en función de la necesidad y la oportunidad con sus intereses, conocerCasación Radicado 60.807 11001600002320190240601 Juan Carlos Castañeda Zarate 12 cuándo resulta conveniente una intervención de esa naturaleza. 32.- Adicionalmente, no puede olvidarse que como de tiempo atrás lo viene reiterando la Sala, la ley procesal penal prevé otros mecanismos para ejercer el derecho de defensa, entre ellos, a través de la impugnación de las decisiones que valora los testimonios o presentando su personal criterio sobre su poder demostrativo en los alegatos de conclusión: Como se adujo en la misma decisión impugnada con fundamento en amplia, pacífica y reiterada jurisprudencia de la Sala, el derecho de contradicción no se circunscribe a la posibilidad de contrainterrogar a los testigos, pues su ámbito es mucho más amplio y, por tanto, puede ejercerse con la crítica que se formula al mismo medio de prueba al momento de presentar alegatos, o en la interposición y

puede ejercerse con la crítica que se formula al mismo medio de prueba al momento de presentar alegatos, o en la interposición y sustentación de los recursos legales, ora mediante la solicitud de pruebas que los desvirtúe.2 33.- Finalmente, es cierto como lo expone la demandante, que fue el propio procesado quien sustentó el recurso de apelación interpuesto en contra del fallo de primera instancia, pero debe recordarse que como sujeto procesal se encontraba legitimado para realizar dicha fundamentación, y aunque no tenía las bases jurídicas que podría poseer un profesional del derecho, igual fue suficiente para que el Tribunal se pronunciara de fondo y examinara los aspectos probatorios en los que se cimento la sentencia de condena proferida por el a quo. Por lo tanto, esa circunstancia carece de trascendencia en el reproche

2 CSJ SP, 29 may. 2012, rad. 37915.Casación Radicado 60.807 11001600002320190240601 Juan Carlos Castañeda Zarate 13 que se presenta relacionado con el derecho de defensa del procesado. 34.- Por lo demás, verificado el contenido de cada una de las intervenciones de los sucesivos apoderados del procesado, se descarta un desamparo desde la perspectiva de la defensa técnica, pues desplegaron acciones positivas para cuestionar la acusación contra su representado, así como controvertir las pruebas aducidas en su contra. 35.- De modo que, más que señalar un defecto trascedente en el debido proceso, lo que presenta la

para cuestionar la acusación contra su representado, así como controvertir las pruebas aducidas en su contra. 35.- De modo que, más que señalar un defecto trascedente en el debido proceso, lo que presenta la demandante no es otra cosa que su disenso con la actividad defensiva desplegada por quienes representaron al procesado con anterioridad, reprochándoles que no actuaron según su parecer. 36.- Desconoce que, como lo tiene dicho esta Sala, en sede de casación no resulta dable juzgar el acierto o desatino de la gestión profesional de los defensores que precedieron al actor a partir de un criterio discrepante relativo al método y dinámica de defensa, pues cada letrado tiene su particular forma para afrontar la labor encomendada, sin que sea factible determinar en forma irrebatible cuál pudo ser la mejor y más afortunada estrategia defensiva3.

3 CSJ AP, 28 sep.2006, rad. 25247.Casación Radicado 60.807 11001600002320190240601 Juan Carlos Castañeda Zarate 14 37.- En consecuencia, ante la ausencia de supuestos que acrediten la vulneración de la aludida garantía constitucional fundamental, el cargo será inadmitido. 38.- De conformidad con lo consignado en precedencia, la Sala inadmitirá la demanda de casación presentada por la defensora de JUAN CARLOS CASTAÑEDA ZARATE, no sin antes advertir que revisada

38.- De conformidad con lo consignado en precedencia, la Sala inadmitirá la demanda de casación presentada por la defensora de JUAN CARLOS CASTAÑEDA ZARATE, no sin antes advertir que revisada la actuación en lo pertinente, no se observó que con ocasión de la sentencia impugnada o dentro de la actuación, hubiese existido violación de derechos o garantías del acusado, como para superar los defectos y decidir de fondo, según el imperativo del inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. 39.- Cabe advertir, para finalizar, que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004 y con las reglas que ha definido la Sala4. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

VI. RESUELVE

4 Cfr., CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322; CSJ AP, 5 sep. 2012, rad. 36578; CSJ AP, 27 feb. 2013, rad. 37948, entre otros.Casación Radicado 60.807 11001600002320190240601

Juan Carlos Castañeda Zarate 15

Primero: INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensora de JUAN CARLOS CASTAÑEDA ZARATE, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo de este proveído.

Segundo: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia.

Notifíquese y cúmplase.

HUGO QUINTERO BERNATE

PRESIDENTE

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

FERNANDO BOLAÑOS PALACIOS

GERSON CHAVERRA CASTRO

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

JORGE HERNÁN DÍAZ SOTOCasación

Radicado 60.807 11001600002320190240601 Juan Carlos Castañeda Zarate 16

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria