CSJ - AP2946-2019(55544)

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

Magistrado Ponente AP2946-2019 Radicación 55544 Aprobado mediante Acta No. 180 Bogotá, D.C, veinticuatro (24) de julio de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la defensa de ÁLVARO ARISTIDES IBÁÑEZ TRESPALACIOS contra el auto de 19 de marzo de 2019, por medio del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta negó la solicitud deprecada por la defensa de aclaración y ampliación del dictamen pericial elaborado por el Técnico Luis Edilberto Acevedo Mendieta. HECHOS Da cuenta la actuación que ÁLVARO ARISTIDES IBÁÑEZ TRESPALACIOS, en su condición de Fiscal 26 Seccional de Fundación Magdalena, conoció de la investigación identificada con radicado N°54709, seguida en contra de Jhon Álvaro González Malagón y Carlos MarioSegunda instancia 55544 Álvaro Aristides Ibáñez Trespalacios 2 Orozco Salazar, por el delito de homicidio, a quienes favoreció con resolución de preclusión el 31 de marzo de 2006, pese a que existían suficientes pruebas que comprometían su responsabilidad en la comisión del ilícito, tal como lo indicó la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Santa Marta, cuando desató la alzada propuesta en contra de dicha decisión.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

responsabilidad en la comisión del ilícito, tal como lo indicó la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de Santa Marta, cuando desató la alzada propuesta en contra de dicha decisión.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

1. El 26 de marzo de 20101 la Fiscalía Segunda delegada ante el Tribunal Superior de Santa Marta dispuso la apertura de investigación previa por los presuntos delitos de prevaricato por acción y por omisión en contra de ÁLVARO ARISTIDES IBÁÑEZ TRESPALACIOS, por las actuaciones surtidas por éste como Fiscal, dentro del radicado 54709.

2. El 5 de octubre de 2011, se ordenó la apertura de investigación previa en contra de IBÁÑEZ TRESPALACIOS, por el ilícito de prevaricato, con ocasión de la resolución por él proferida el 31 de marzo de 2006 2, en la misma fecha, la fiscalía profirió resolución inhibitoria a su favor por el reato de prevaricato por omisión3.

3. El 11 de noviembre de 2011, ÁLVARO ARISTIDES IBÁÑEZ TRESPALACIOS fue escuchado en indagatoria 4 y el 10 de enero de 2013 la fiscalía le resolvió situación jurídica

1 Fls. 10 y 11 C.1 2 Fls. 23 a 26 C.1 3 Fls. 27 a 36 C. 1 4 Fls. 53 a 58 C.1Segunda instancia 55544 Álvaro Aristides Ibáñez Trespalacios 3 por el delito de prevaricato por acción, absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento5.

Álvaro Aristides Ibáñez Trespalacios 3 por el delito de prevaricato por acción, absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento5.

4. El 4 de agosto de 2015 6 y el16 de febrero de 2016 7

ÁLVARO ARISTIDES IBÁÑEZ TRESPALACIOS rindió ampliación de indagatoria.

5. El 26 de julio de 2016 la fiscalía dispuso el cierre de la investigación8 y el 14 de septiembre del mismo año, el delegado del ente acusador profirió resolución de acusación en contra de ÁLVARO ARISTIDES IBÁÑEZ TRESPALACIOS por el delito de prevaricato por acción 9, decisión que al ser recurrida por la defensa, fue confirmada el 26 de octubre de 2016 por la Fiscalía Tercera delegada ante la Corte Suprema de Justicia10.

6. Arribada la actuación a la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, el 19 de enero de 2017 se dispuso correr el traslado previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 200011 y elevadas las peticiones probatorias, el 30 de agosto de 2017 se llevó a cabo audiencia preparatoria12 en la que se decretaron las pruebas solicitadas por la Fiscalía, la defensa y se ordenaron otras de oficio, sin que las partes interpusieran recursos.

5 Fls. 73 a 85 C.1

6 Fls.143 a 145 C.1 7 Fls. 172 a 179 C.1 8 Fl. 203 C.1 9 Fls. 274 a 303 C.1 10 Fls. 1 a 19 C. Segunda Instancia Fiscalía 11 Fl. 6 C. Tribunal 12 Fl. 43 a 48 C. TribunalSegunda instancia 55544 Álvaro Aristides Ibáñez Trespalacios 4

7. Como quiera que el Tribunal ordenó la práctica de una experticia técnicocientífica grafológica, el Técnico Investigador rindió el respectivo dictamen el 28 de febrero de 2018 13, por lo que el 28 de enero de 2019 se dispuso correr traslado del mismo a las partes 14, siendo solicitada por la defensa la ampliación y aclaración del mismo «en el sentido de que proceda a practicarle al enjuiciado, dictado con las correspondientes firmas y proceder a hacer un análisis comparativo con las presuntas firmas»15.

8. Con auto de 19 de marzo de 201916, el Tribunal negó la solicitud elevada por la defensa, indicando que si bien en la solitud probatoria se pidió que para el dictamen pericial se tuviera en cuenta la muestra escritural tomada a su defendido, lo cierto es que en la decisión adoptada el 30 de agosto de 2017 en audiencia preparatoria, la Sala de Decisión resolvió que para llevar a cabo la experticia

grafológica realizada se recopilarían documentos con « firmas del fiscal acusado, elaboradas para la misma época de las decisiones cuestionadas», por lo que concluyó que el estudio realizado por el Técnico Investigador se efectuó en debida forma y acorde con lo ordenado por la colegiatura.

9. Contra esta decisión, la defensa interpuso el recurso de apelación17 al considerar que la prueba decretada era importante para el esclarecimiento de los hechos investigados y así lo precisó el Tribunal en la audiencia preparatoria cuando la decretó, por lo que resultó

13 Fls. 87 a 100 C. Tribunal 14 Fl. 193 C. Tribunal 15 Fls. 204 y 205 C. Tribunal 16 Fls. 206 a 209 C. Tribunal 17 Fls. 219 y 220 C. TribunalSegunda instancia 55544 Álvaro Aristides Ibáñez Trespalacios 5 contradictoria la negativa de ampliación y aclaración del dictamen pericial, en el sentido de tener en cuenta «el dictado grafológico» de su defendido. Señaló que ordenar la recopilación de documentos contentivos de la firma de su asistido para la fecha de los hechos «constituye una incongruencia que le niega al enunciado (sic) la oportunidad de demostrar la falsificación de su firma», conllevando a la violación del derecho de defensa y el debido proceso, por lo que deprecó la revocatoria del auto recurrido, para que en su lugar se ordene la ampliación y aclaración del dictamen rendido el 28 de febrero de 2018 y se « proceda a practicarle

lo que deprecó la revocatoria del auto recurrido, para que en su lugar se ordene la ampliación y aclaración del dictamen rendido el 28 de febrero de 2018 y se « proceda a practicarle dictado grafológico con su correspondiente firma al Dr. Ibáñez Trespalacios, y proceda a hacer un análisis comparativo con las presuntas firmas estampadas en las resoluciones de fecha marzo 31 de 2006 y noviembre 4 de 2006».

10. En su condición de no recurrente, la Fiscalía solicitó mantener incólume la decisión adoptada, al considerar que al acusado se le garantizó el derecho de defensa y el debido proceso con el decreto de la prueba pericial cuestionada, advirtiendo que la defensa no interpuso los recursos de ley frente a la decisión adoptada por el Tribunal en audiencia preparatoria, razón por la cual, le está vedado en esta etapa procesal interpretar la solicitud de pruebas, adicionando lo solicitado en esa oportunidad y lo ya resuelto18.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

18 Fls. 232 y 233 C. TribunalSegunda instancia 55544 Álvaro Aristides Ibáñez Trespalacios 6

1. De conformidad con el numeral 3º del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, la Corte es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, mediante el cual negó la solicitud de la defensa de ampliación y aclaración del dictamen grafológico rendido por el Técnico

Luis Adilberto Acevedo Mendieta.

2. La prueba pericial, considerada como un medio de

el cual negó la solicitud de la defensa de ampliación y aclaración del dictamen grafológico rendido por el Técnico Luis Adilberto Acevedo Mendieta.

2. La prueba pericial, considerada como un medio de conocimiento técnico-científico o artístico, capaz de orientar al funcionario judicial en la labor de investigación y juzgamiento, se encuentra regulada a partir del artículo 249 de la Ley 600 de 2000 y debido a los conceptos técnicos que allí se precisan, el legislador previó dos formas para su contradicción, de una parte, la posibilidad que los sujetos procesales «soliciten su aclaración, ampliación o adición» -artículo 254 íbidem-, y la objeción al dictamen –artículo 255 de la misma obra-, el cual «podrá proponerse hasta antes de que finalice la audiencia pública».

Según lo ha considerado la Corte (CSJ. AP 18 may. 2006, rad. 24012) la primera forma de contradicción busca «superar vacíos, ambigüedades o hacer precisiones sobre determinados aspectos que corresponden por naturaleza a la materia objeto de la prueba pericial», mientras que la objeción «se ocupa del error grave, la fuerza y el dolo, censuras estas que deben tramitarse como incidente». En relación con el ejercicio del derecho de contradicción, en cualquiera de las dos formas señaladas

está sujeto a criterios de oportunidad y fundamentación. NoSegunda instancia 55544 Álvaro Aristides Ibáñez Trespalacios 7 puede ejercerse de manera caprichosa ni dilatoria, pues debe atender a las finalidades antes indicadas. En cuanto a la oportunidad de objetar el dictamen, en punto a la aclaración, ampliación o adición el legislador no determinó taxativamente el momento de hacerlo, en razón a que la contradicción puede hacerse efectiva desde el mismo momento en el que el dictamen es incorporado al proceso, así lo ha estimado esta Corporación en forma pacífica19.

3. En el caso en estudio, si bien la defensa cumplió con el criterio de oportunidad para solicitar la ampliación y aclaración del dictamen, evidentemente no ocurre lo mismo con la fundamentación, pues su petición lejos está de cumplir con los propósitos del derecho de contradicción que le asiste y por el contrario se advierte su intención de habilitar oportunidades probatorias ya fenecidas.

En efecto, quien fungió como defensor en la audiencia preparatoria celebrada el 30 de agosto de 2017 solicitó: Se decrete un dictamen pericial grafológico sobre el documento original contentivo de la resolución de marzo 31 de 2006 mediante la cual se precluyó la investigación contra el señor Jhon Álvaro González Malagón a efectos de establecer si la firma del ahora acusado, señor ÁLVARO ARISTIDES IBÁÑEZ

TRESPALACIOS, a quien se le sindica de fungir ser el Fiscal que la emitió, fue clonada o no fue clonada, como él lo ha venido sosteniendo que lo fue, para lo cual deberán tenerse en cuenta las muestras escriturales que mi defendido está dispuesto a

19 CSJ. SP. 28 feb. 2002, Rad. 15024Segunda instancia 55544 Álvaro Aristides Ibáñez Trespalacios 8 extender conforme se lo pidan, puesto que ya existe una pericia de la misma Fiscalía que estableció que en efecto hubo falsificación de apartes de la misma resolución (…) (subrayas fuera de texto)20 Petición que también fue elevada por la Fiscalía y frente a la cual accedió el Tribunal, condicionándola así: En lo relativo a la solicitud consistente que se ordene la práctica de experticia técnicocientífica (…) a fin de determinar si las firmas que aparecen en dichos folios es el original o fue extraída de otra providencia o plantada allí por algún mecanismo o si aparecen algunos borrados, se accederá a lo solicitado en atención a la suprema relevancia que tiene su práctica, a partir de lo manifestado por el procesado en la diligencia de indagatoria y su ampliación, resultando no sólo útil sino necesaria, para tal fin se otorga misión de trabajo al laboratorio LABICI de la Fiscalía en la ciudad de Barranquilla para tales fines. Respecto a la solicitud de pruebas incoada por la defensa, la Corporación se pronuncia de la siguiente manera, primero, en cuanto a que se ordene la práctica de un dictamen pericial grafológico sobre el documento original contentivo de la

la Corporación se pronuncia de la siguiente manera, primero, en cuanto a que se ordene la práctica de un dictamen pericial grafológico sobre el documento original contentivo de la resolución de fecha 31 de marzo de 2006, se accederá a la solicitud, pues resulta relevante a fin de establecer si la firma plasmada en dicho documento correspondiente, fue clonada o no fue clonada, como lo ha sostenido al ser interrogado en indagatoria, necesaria para determinar la responsabilidad del procesado, pero bajo el entendido que es una prueba común junto con la Fiscalía (…) Se hace necesario para llevar a cabo las experticias grafológicas solicitadas, que se recopilen firmas del fiscal acusado, elaboradas para la misma época de las decisiones cuestionadas, 31 de marzo de 2006 y 4 de noviembre de 2006,

20 Fl. 8 C. TribunalSegunda instancia 55544 Álvaro Aristides Ibáñez Trespalacios 9 para tal fin, se dará misión de trabajo a los investigadores del Cuerpo Técnico de la Fiscalía de esta ciudad para que recopilen los documentos que contengan firmas originales del acusado, para las fechas detalladas, con la finalidad de remitirlas al perito con las piezas procesales cuestionadas, pruebas que se decretan de manera oficiosa21. Decisión frente a la cual la defensa no interpuso recurso alguno22, por ello, la Técnico Investigadora IV adscrita al CTI, recopiló «17 folios, donde se encuentra explícita la firma en original

de manera oficiosa21. Decisión frente a la cual la defensa no interpuso recurso alguno22, por ello, la Técnico Investigadora IV adscrita al CTI, recopiló «17 folios, donde se encuentra explícita la firma en original del doctor ÁLVARO IBÁÑEZ TRESPALACIOS »23, las que el Técnico Investigador IV, LUIS EDILBERTO ACEVEDO MENDIETA, utilizó para desarrollar el estudio grafológico encomendado24. Así las cosas, contrario a lo señalado por el defensor, no se advierte que al procesado se le vulnerara el derecho de defensa o el debido proceso, pues la experticia cuestionada se realizó conforme con los parámetros señalados por el Tribunal cuando se decretó la prueba y, frente a los que la defensa no se opuso, por lo que no es admisible que ahora por virtud de una «aclaración o ampliación del dictamen» se pretenda cuestionar la decisión mediante la cual el a quo decretó las pruebas pedidas por las partes. Ahora bien, el defensor lejos está de referenciar un vacío o una ambigüedad en el dictamen que haga imperativo una explicación por parte del experto, pues lo que se advierte es

21 Rec. 6.55 audiencia preparatoria 22 Rec. 11.03 audiencia preparatoria 23 Informe N°47-68433. Fls 83 y 84 C. Tribunal 24 Fls. 70 a 82 C. TribunalSegunda instancia 55544 Álvaro Aristides Ibáñez Trespalacios

10 que está cuestionando los elementos y las bases empleadas en el desarrollo del ejercicio técnico-científico, aspecto que de ninguna forma puede ser abordado en esta etapa procesal, en la medida que es un tema propio del debate que se surtirá en juicio. Corolario de ello, como el recurrente pretende surtir un debate que no se acompasa con la etapa procesal en la que se encuentra la presente actuación, se impone para la Sala abstenerse de resolver la apelación frente a una decisión inimpugnable, de acuerdo con las líneas jurisprudenciales de este Corporación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE: Primero. Abstenerse de resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 19 de marzo de 2019, por lo expuesto en la parte motiva.

Segundo. Devolver la actuación al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, EYDER PATIÑO CABRERASegunda instancia 55544 Álvaro Aristides Ibáñez Trespalacios 11

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria