CSJ - AP2947-2020(57946)

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado Ponente AP2947-2020 Radicación 57946 Aprobado Acta nº 239 Bogotá, D.C, cuatro (04) de noviembre de dos mil veinte (2020). ASUNTO Se pronuncia la Corte sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa del doctor Gustavo Enrique Malo Fernández, en contra del auto del 23 de junio de 2020, mediante el cual accedió parcialmente a la práctica de pruebas sobrevinientes solicitadas por la defensa, dentro del proceso que se le sigue por los delitos de concierto para delinquir, cohecho propio, prevaricato por acción, prevaricato por omisión y utilización indebida de asuntos sometidos a reserva. Segunda instancia 57946 Gustavo Enrique Malo Fernández ANTECEDENTES El 29 de noviembre de 2017, la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes profirió auto de acusación contra Gustavo Enrique Malo Fernández, el cual fue aprobado en plenaria celebrada el 25 de abril siguiente. Remitidas las diligencias a la Comisión Instructora del Senado, en informe final, se aceptó la acusación proferida por la Cámara de Representantes. Sometida ésta a la plenaria del Senado, se admitió por unanimidad mediante Resolución 001 de 13 de diciembre de 2018. Conocido el proceso por la Sala Especial de Primera Instancia, se surtió el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000 y, en audiencia preparatoria celebrada el 15 de mayo de 2019, se resolvieron las solicitudes de nulidad y las

postulaciones probatorias de los sujetos procesales. En la misma fecha, se impuso al acusado medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación. La audiencia pública de juzgamiento se instaló el 5 de agosto de 2019, adelantándose la práctica probatoria en sesiones de 6, 14, 26 y 28 de agosto, 25 de septiembre, 2 y 9 de octubre y 27 de noviembre de 2019, 28 de enero, 12 de febrero, 16 y 29 de abril y 13 de mayo de 2020, 2 Segunda instancia 57946 Gustavo Enrique Malo Fernández Durante estas dos últimas sesiones se recaudó el testimonio de Camilo Andrés Ruiz, del cual, considera la defensa de Gustavo Enrique Malo Fernández que se derivan nuevas pruebas, que califica de sobrevinientes, y conforme a ello, depreca su práctica en juicio. Así, los nuevos elementos probatorios a que invoca el defensor, y que incumben al presente recurso, se relacionan así:

1. Nueva declaración de Francisco Javier Ricaurte Gómez. Con el objetivo de demostrar que este testigo no tenía buenas relaciones personales con Camilo Andrés Ruiz, de allí que, hubiera sido extraño que Ruiz hubiera sido invitado a una celebración de cumpleaños que se organizara en favor de Ricarte Gómez y menos que hubiere tenido como finalidad el concertar planes ilegales entre Camilo Ruíz y Luis Gustavo

Moreno. En punto de pertinencia, reseña que la defensa requiere interrogar sobre tales asuntos a Ricaurte para acreditar que Malo Fernández «nunca invitó a Camilo Andrés Ruiz para

asociarlo en planes criminales con Luis Gustavo Moreno, sino que estrictamente se trataba de la celebración del cumpleaños del señor Ricaurte Gómez y jamás fue cierto otro el objeto».

2. Testimonio de Vadith Orlando Gómez, trabajador de la Universidad Libre y quien facilitó una oficina al interior de dicho centro universitario en donde al parecer se concertaron

3 Segunda instancia 57946 Gustavo Enrique Malo Fernández planes ilegales entre el exmagistrado auxiliar Camilo Ruiz con el congresista Nilton Córdoba, en la cual el primero hacía creer al segundo que Luis Gustavo Moreno era enviado o emisario de Gustavo Malo, para cometer actos relacionados con corrupción y así favorecer al mencionado parlamentario que estaba siendo procesado en la Corte Suprema de Justicia.

3. Análisis link de los celulares de Luis Gustavo Moreno, Camilo Ruiz y Nilton Córdoba, a efectos de corroborar cruce de llamadas, fecha y lugar y establecer si existió una reunión en la Universidad Libre, con el fin de realizar actos de corrupción a espaldas de Gustavo Enrique

Malo Fernández.

4. Inspección a los correos electrónicos de Camilo Ruiz y el auxiliar Miller Ramírez, con la finalidad de conocer el trámite dado a los procesos seguidos en contra de Argenis Velásquez y Nilton Córdoba, particularmente, recabar información sobre un llamado de atención que proyectó Camilo Ruiz dirigido al defensor Luis Gustavo Moreno, por la reiterada interposición de aplazamientos en dichas actuaciones, regaño que supuestamente fue suprimido por

orden de Gustavo Enrique Malo Fernández.

5. Ampliación del interrogatorio de Gustavo Enrique Malo Fernández. Busca el defensor que el procesado explique las razones jurídicas por las cuales no se hizo el llamado de atención a Luis Gustavo Moreno.

4 Segunda instancia 57946 Gustavo Enrique Malo Fernández

6. Copia de la denuncia que, en 2015, una ONG presentó en contra de trabajadores del despacho de Gustavo Malo, en la que da cuenta de actos de corrupción y entrega de dineros a cambio de favorecer al sindicado Nilton Córdoba.

Dicha noticia criminal fue radicada ante la Presidencia de la Sala Penal y remitida a Camilo Ruíz, quien se la ocultó a su jefe, y solo vino a conocerla, dos años después, cuando fue informado por el magistrado Eyder Patiño Cabrera.

7. Testimonio del magistrado Eyder Patiño Cabrera, con el fin de que exponga lo que conoce de la anterior denuncia y la conversación que, sobre ella, tuvo con Malo Fernández.

8. De nuevo, ampliación del interrogatorio de Malo Fernández para que, en igual sentido, explique el conocimiento que tuvo de la mencionada denuncia que presentó una ONG por hechos de corrupción en el caso de Nilton Córdoba, y cómo Camilo Ruíz le ocultó dicha información.

9. Testimonio del auxiliar del despacho, Miller Ramírez, para que explique dentro del proceso lo que le conste sobre el trato y la relación laboral que existió entre Camilo Ruíz y Malo Fernández y sobre cómo se gestionaba el trabajo y proyectos que elaboraba y, concretamente, en relación con el auto en el que se hacía un llamado de atención a Luis

Gustavo Moreno para que dejara de presentar aplazamientos en los procesos de Argenis Velásquez y Nilton Córdoba. 5 Segunda instancia 57946 Gustavo Enrique Malo Fernández

10. La incorporación de la copia de los expedientes penales seguidos en contra de Argenis Velásquez y Nilton Córdoba, los cuales eran sustanciados directamente por Camilo Andrés Ruiz como magistrado auxiliar.

11. Testimonio de Nelson de León, quien reemplazó a Camilo Ruíz en el cargo de magistrado auxiliar y puede exponer sobre la existencia de la denuncia de la ONG y el trámite que Gustavo Malo Fernández ordenó dar a los expedientes de Argenis Velásquez y Nilton Córdoba, del cual, considera la defensa, puede corroborarse que allí no se extrae ninguna acción irregular o indebida por parte del procesado.

12. Testimonio de la exmagistrada Ruth Marina Díaz, quien como asistente a la celebración de la fiesta de cumpleaños de Ricaurte Gómez, puede exponer si percibió que Gustavo Malo tuviera algún interés en que Camilo Ruíz y Javier Hurtado entablaran cercanía con Luis Gustavo

Moreno.

13. Testimonio de Nilton Córdoba para que aclare el monto de dinero que a manera de corrupción entregó a Luis Gustavo Moreno Rivera, y que éste posteriormente compartió con Camilo Andrés Ruiz, e indique si tuvo alguna reunión privada con Camilo Ruiz, en caso afirmativo, el día, lugar y hora y si Gustavo Enrique Malo asumió algún compromiso para ayudarle o beneficiarlo en la investigación penal que se adelantaba en su contra.

6 Segunda instancia 57946 Gustavo Enrique Malo Fernández

14. Se ordene inspección al correo

danielgenesz13@hotmail.com, desde el cual se comunicaba Camilo Andrés Ruiz con Luis Gustavo Moreno, para conocer el contenido de dichas comunicaciones y desvirtuar participación alguna de Gustavo Malo Fernández en la relación corrupta entre ambos sujetos.

15. Testimonio de Alfredo Bettín, quien igualmente fue invitado a la fiesta de cumpleaños de Francisco Javier Ricaurte. Busca la defensa que el testigo indique si Gustavo Malo tenía un trato especial y demostraba cercanía con Luis Gustavo Moreno y, además, que hubiere promovido algún acercamiento de éste con Javier Hurtado y Camilo Ruiz.

16. Prueba trasladada de las investigaciones que por el delito de cohecho se adelantan en contra de Nilton Córdoba y Argenis Velásquez, por la presunta entrega de dineros a cambio de que Camilo Andrés Ruiz dilatara las investigaciones que se adelantaban en su contra.

17. Inspección judicial al expediente disciplinario que tramita la Procuraduría General de la Nación en contra de

Camilo Andrés Ruiz. DECISIÓN IMPUGNADA La Sala Especial de Primera Instancia mediante auto del 23 de junio de 2020, negó la práctica de las pruebas atrás señaladas. 7 Segunda instancia 57946 Gustavo Enrique Malo Fernández Inicialmente, explicó que aun cuando es cierto que el sistema de enjuiciamiento de la Ley 600 de 2000 establece que la solicitud de pruebas en la etapa de juicio se efectúa en el traslado común contemplado en el inciso 2º de su

artículo 400, no es menos cierto que es posible ordenar, posteriormente, el recaudo de elementos adicionales cuando éstos surjan de la etapa de juicio y resulten necesarias para el esclarecimiento de los hechos (CSJ AP5618-2017, rad. 49883). Eso sí, siempre y cuando la prueba pretendida sea necesaria para alcanzar el fin último del proceso penal y que se trate de un hecho novedoso o desconocido para las partes o que, habiéndose conocido, racionalmente no hubiera podido advertirse su pertinencia, conducencia y utilidad en la etapa instructiva, exigencias de las que surge incontrastable su condición de excepcional. De manera que, no basta que se haga una escueta mención de que se trate de un hecho novedoso, pues debe mostrarse necesaria para esclarecer los hechos objeto de juzgamiento, y conforme a ello, el estudio de su pertinencia debe ser más estricto, con el fin de conjurar cualquier posibilidad de que esta herramienta sea utilizada de forma irracional para dilatar más allá de los causes ordinarios el trámite procesal, con todas las consecuencias negativas que dicha actitud dilatoria representa para el principio de pronta y cumplida justicia y de preclusividad de los actos procesales. 8 Segunda instancia 57946 Gustavo Enrique Malo Fernández Concretamente, en lo que respecta a las pruebas que denegó y respecto de las cuales la defensa sustenta su recurso de apelación, se expuso lo siguiente:

1. El testimonio de Francisco Javier Ricaurte Gómez, se negó en razón a que dicho testigo ya rindió dentro del presente juicio una extensa declaración en la que ha

expuesto su ajenidad a los hechos objeto de investigación, por lo tanto, esta prueba resulta inútil para los fines perseguidos; además, una eventual aceptación de que promovió un acercamiento entre Luis Gustavo Moreno con Camilo Ruiz con fines ilícitos equivaldría a una autoincriminación por hechos en los que actualmente está siendo investigado ante un juzgado de conocimiento.

2. La declaración de Vadtih Orlando Gómez deviene impertinente, pues la presunta reunión que se busca acreditar que existió entre Camilo Ruiz y Nilton Córdoba no reporta ninguna utilidad a la presente investigación, habida cuenta que los actos de corrupción relacionados con el expediente penal de dicho congresista no hacen parte de los hechos objeto de imputación en contra de Malo Fernández.

3. Por iguales razones se niega el análisis de números de celulares y vínculos link y lugar de ubicación de las llamadas entre Luis Gustavo Moreno, Camilo Andrés Ruiz y Nilton Córdoba, pues están dirigidas a acreditar la reunión en la Universidad Libre, y ello es inútil de cara a los hechos acá investigados, en tanto dicho posible acto de corrupción no es objeto de reproche penal en contra de Malo Fernández.

9 Segunda instancia 57946 Gustavo Enrique Malo Fernández

4. En relación con los correos electrónicos cruzados entre Miller Ramírez y Camilo Andrés Ruíz se expuso que debía negarse en razón a que buscaban probar la sustanciación de los procesos de Argenis Velásquez y Nilton Córdoba, asuntos respecto de los cuales no se hace ninguna recriminación a Gustavo Malo. Además, por el paso del

tiempo no existe certeza de que dichos proyectos se encuentren aun en los respectivos correos electrónicos.

5. Con fundamento en igual razonamiento, se negó la incorporación de los procesos penales seguidos en contra de Argenis Velásquez y Nilton Córdoba, pues sobre dichos expedientes no se ha puesto entre dicho ni hace parte de la imputación que sirvió para llamar a juicio a Malo

Fernández.

6. Así mismo, surge impertinente la declaración de Nilton Córdoba tendiente a confirmar una entrega de dinero a Luis Gustavo Moreno Rivera y Camilo Andrés Ruiz, dado que este episodio no guarda relación con los hechos materia de acusación. Incluso, una declaración respecto a tal episodio implica una autoincriminación de Córdoba, frente a hechos por los que se le adelanta investigación, y no se tiene noticia que dicho declarante esté dispuesto a aceptar tal responsabilidad penal en este escenario procesal.

7. El testimonio de Miller Ramírez se negó con fundamento en que con él se busca acreditar la forma de manejo del trabajo de Camilo Ruiz y el despacho del acusado,

10 Segunda instancia 57946 Gustavo Enrique Malo Fernández temática de la que existe profusa información en el expediente, tal y como lo han expuesto el procesado y los magistrados auxiliares que han comparecido a declarar; motivo por el cual, este testimonio, no solo resulta repetitivo e innecesario, sino que se trata de un testimonio ya negado en anterior oportunidad. Además, lo referido al supuesto llamado de atención dentro de un proyecto de auto que presentó Camilo Ruiz ante su jefe Malo Fernández se trata de un hecho ajeno a la imputación que motivó el inició del

presente juicio.

8. Respecto de las declaraciones Ruth Marina Díaz y Alfredo Bettín Sierra tendientes a conocer lo ocurrido en la celebración de cumpleaños de Francisco Javier Ricaurte, y la supuesta intercesión de Malo Fernández para que Camilo Ruiz y Javier Hurtado se acercaran a Luis Gustavo Moreno, detalló la Sala de Primera Instancia que dichas declaraciones devienen innecesarias, en la medida que ya se autorizó el testimonio de Javier Hurtado, quien está en mejor posición para declarar sobre este episodio.

9. En relación con la incorporación de una copia de la denuncia en la que una ONG advertía de la corrupción en el caso seguido contra Nilton Córdoba, el a quo consideró que se trata de un elemento suasorio que era plenamente conocido por el procesado y su defensa, tal y como así se expuso en el interrogatorio que rindió al inicio del juicio, por lo que no cumple con la carga de novedad para declarar la procedencia excepcional de la prueba.

11 Segunda instancia 57946 Gustavo Enrique Malo Fernández En este orden, también deviene improcedente autorizar la declaración del Magistrado Dr. Eyder Patiño Cabrera y de Nelson de León, quien reemplazó a Camilo Ruiz en el cargo de magistrado auxiliar, máxime cuando la imputación no hace referencia a ningún hecho relacionado con el proceso penal de Nilton Córdoba.

10. Debido a una falta de pertinencia, también se denegó la inspección judicial al proceso disciplinario que adelanta la Procuraduría General de la Nación en contra de Camilo Andrés Ruiz, pues se trata de una responsabilidad de

diferente naturaleza y en relación con otro sujeto distinto a Malo Fernández. Además, la petición se elevó de manera abstracta y gaseosa sin indicar qué o cuáles elementos probatorios obraban en dicha actuación y resultaban relevantes a la presente investigación.

11. Sobre la inspección judicial al correo electrónico

danielgenesz13@hotmail.com, con el que al parecer Camilo Ruiz entabló comunicación con Luis Gustavo Moreno, la Sala de Primera Instancia indicó que se trataba de un elemento que no era necesario para el esclarecimiento de los hechos, pues los testigos e intervinientes en tal conversación ya han informado ante el estrado judicial la naturaleza y contenido de sus diálogos, los cuales versaban para favorecer a los aforados, a cambio de dinero, en procesos a cargo de dicho exmagistrado auxiliar. Además, no se tiene total certeza sobre el titular de la cuenta electrónica, circunstancia que podría atentar en 12 Segunda instancia 57946 Gustavo Enrique Malo Fernández contra de la intimidad de un tercero y vulnerar la garantía de inviolabilidad de las comunicaciones.

12. Finalmente, refirió que una ampliación de indagatoria o declaración de Gustavo Enrique Malo Fernández resultaba inconducente, pues la Ley 600 de 2000 prevé las precisas oportunidades en las que interviene el procesado, etapas que ya fueron superadas en la presente actuación.

Bajo las anteriores consideraciones, la Sala Especial de Primera Instancia concluyó que la mayoría de las pruebas solicitadas como sobrevinientes están desprovista de las condiciones necesarias para su decreto e incorporación, bien porque refieren a asuntos incidentales ajenos a la acusación

y, por lo mismo, intrascendentes para sustentar el juicio de reproche, ora porque son repetitivas, inútiles o desconocedoras de garantías como la no autoincriminación y el derecho a la intimidad. Sin embargo, sí encontró procedencia en que se llamara a rendir testimonio al exempleado Javier Hurtado, quien fue subalterno de Gustavo Malo y compañero de oficina de Camilo Ruiz; así como también avaló la obtención de las capturas de pantalla de conversación de chat entre Camilo Ruíz y el procesado Malo Fernández; e incorporación de la copia de la denuncia que este ex magistrado auxiliar interpuso en contra de Luis Gustavo Moreno. 13 Segunda instancia 57946 Gustavo Enrique Malo Fernández RECURSO DE APELACIÓN El defensor de Gustavo Enrique Malo Fernández, comienza por recordar las razones por las cuales la Sala Especial de Primera Instancia, mediante auto del 3 de marzo de 2020, dispuso llamar a declarar al exempleado Camilo Andrés Ruiz, decisión a la que se opuso el recurrente al sostener que el marco del escrito acusatorio no comprendía ningún hecho relacionado con dicho exmagistrado auxiliar. En síntesis, considera que, al haberse recibido una declaración de Ruiz, ello abre la posibilidad de recaudar nuevos elementos probatorios, con la finalidad de desvirtuar todo lo dicho por este testigo. Concretamente, refiere la necesidad de llamar a declarar a Francisco Ricaurte Gómez y cuestiona que la Sala Especial de Primera hubiere negado su declaración con el pretexto que dicho testigo se podría auto incriminar o exponer su ajenidad a los hechos por los que se le indague.

Para el recurrente, este argumento no comulga con las reglas del derecho probatorio, puesto que el juez no puede anticiparse o presumir los aspectos que podría exponer el testimonio. Seguidamente, insiste en la procedencia de esta prueba testimonial al señalar que podría exponer sobre los supuestos favores que Moreno Rivera le pedía a Ricaurte 14 Segunda instancia 57946 Gustavo Enrique Malo Fernández Gómez a cambio de ayudarlo en la candidatura de este a la Procuraduría General de la Nación. Por otra parte, requiere corroborar la reunión que tuvieron Javier Hurtado, Camilo Ruíz y Luis Gustavo Moreno en la celebración de cumpleaños de Ricaurte Gómez, encuentro que sirvió para que entre dichos asistentes se concretaran actos de corrupción a espaldas de Gustavo Enrique Malo Fernández. En cuanto al testimonio de Vadith Orlando Gómez, los cruces de correos electrónicos entre Camilo Ruiz y Miller Ramírez y la incorporación de los expedientes penales seguidos en contra de Argenis Velásquez y Nilton Córdoba y en general de todas las pruebas denegadas, señala el defensor que resulta paradójico que se nieguen con fundamento en que hacen referencia a hechos respecto de los cuales no se hace ninguna sindicación en contra de Gustavo Enrique Malo Fernández en el escrito de acusación, pues este ha sido un argumento que expuso la defensa para que no se hubiere recaudado la declaración de Camilo Andrés Ruiz, pese a lo cual se llevó a cabo. Explicó que, si bien y a pesar que Camilo Ruiz dijo que no le consta nada sobre los procesos seguidos en contra de

Álvaro Ashton y Musa Besaile -respecto de los cuales versa el escrito de acusacióndicho testigo hace referencia a que fue contactado por Luis Gustavo Moreno Rivera, quien le afirmó que venía de parte de Gustavo Malo Fernández y Francisco Ricaurte, para que le ayudara en los procesos de Argenis 15 Segunda instancia 57946 Gustavo Enrique Malo Fernández Velázquez y Nilton Córdoba, a cambio de una suma de dinero, dádiva que fue aceptada y recibida por Camilo Ruíz, según él mismo lo ha confesado. Finalmente, a manera de crítica y a fin de controvertir las actuaciones de la Sala de Primera Instancia, considera que el testimonio de Camilo Andrés Ruiz fue aceptado para «buscar responsabilidad penal en contra de mi defendido, pero cuando la defensa técnica activa el contradictorio entonces me argumentan que hay ausencia de pertinencia, en lo ya expuesto.» Así, con fundamento en los anteriores argumentos solicita que se revoque la decisión de primera instancia, y conforme a ello se ordene la práctica de la totalidad de las pruebas sobrevinientes negadas por la Sala Especial de Primera Instancia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con el numeral 6° del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el artículo 3º del Acto Legislativo 01 de 2018, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para proferir esta decisión, en tanto que las providencias recurridas fueron proferidas en primera instancia por la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación. Luego, habilitada en debida forma la Sala, en atención

al principio de limitación, se procederá a resolver el recurso 16 Segunda instancia 57946 Gustavo Enrique Malo Fernández de apelación conforme los planteamientos expresados por el recurrente, así como las temáticas inescindiblemente vinculadas a ellas. Para definir el asunto objeto de impugnación, ineludiblemente han de establecerse los parámetros que bajo la égida de la Ley 600 de 2000, determinan las oportunidades que tienen las partes para solicitar pruebas en la etapa del juicio y, así, definir cuándo puede considerarse que una prueba tiene la condición de sobreviniente. Sin duda, el proceso penal tiene el fin de lograr de manera expedita y eficaz el establecimiento de la verdad y la realización del derecho material, por ello, la codificación procedimental regula la actuación a través de la sucesión ordenada de actos que, para llegar a buen término, no ha de verse obstaculizada o interrumpida por solicitudes cuya resolución está prevista en tiempos y oportunidades diferentes, sino dentro de los estrictos derroteros allí establecidos. En ese entendido, en lo que atañe al decreto de pruebas a practicar en la etapa de juicio, de acuerdo con lo normado en la Ley 600 de 2000, la oportunidad fijada para que los sujetos procesales presenten sus solicitudes, es el traslado del artículo 400 y, su definición, la audiencia preparatoria. No obstante, dicho Código, a través de su artículo 409, prevé la posibilidad de que se decreten de manera excepcional pruebas por fuera de la oportunidad en mención, 17

Segunda instancia 57946 Gustavo Enrique Malo Fernández bajo el concepto de sobreviniente, entendida esta como «aquella que se deriva de otra, cuya viabilidad y conocimiento emerge de la práctica de otra, cuya existencia no era conocida o de la cual no resultaba posible establecer su conducencia, procedencia o necesariedad.»1 En relación con el ejercicio de esta potestad probatoria, la Sala en auto del 25 de agosto de 2004, Rad. 22692, consideró que: «Respecto a la posibilidad de solicitar pruebas que se deriven de las practicadas en la etapa del juicio, es decir, sobrevinientes, la nueva normatividad procesal, de aplicación inmediata, dado su carácter instrumental, no reprodujo el inciso 2º del artículo 448 del Código de Procedimiento Penal de 1991, que establecía: "Si de las pruebas practicadas en las oportunidades indicadas en el inciso anterior, surgieren otras necesarias para el esclarecimiento de los hechos deberán ser solicitadas y practicadas antes de que finalice la audiencia pública" y agregaba "De oficio el Juez podrá decretar las que considere necesarias". Sobre el particular, solo se encuentra la mención que hace el artículo 401 ibídem respecto a la posibilidad que tiene el Juez de decretar pruebas de oficio, así como la facultad que le concede el legislador en el artículo 409 de la citada codificación al indicar que "Corresponde al juez la dirección de la audiencia pública. En ella tendrá amplias facultades para tomar las determinaciones que estime necesarias con el fin de lograr el esclarecimiento de los hechos..."

De las anteriores revisiones se colige, que la invocada jurisprudencia de la Corte no puede ser aplicada al caso que se analiza por haberse desarrollado el juicio bajo unas nuevas disposiciones legales de aplicación inmediata, lo cual obliga a analizar el punto dentro de ese contexto, del que se deduce que una vez agotadas las oportunidades que tienen los sujetos procesales para solicitar pruebas (a las que se hizo mención) el juez como director de la audiencia pública puede ordenar su práctica en cuanto sean necesarias para lograr el esclarecimiento de los hechos, (artículo 409 Código de Procedimiento Penal) es decir, que la facultad dispositiva que se le concede debe ser ejercida con ese propósito, a la cual indudablemente puede acudir, 1 CSJ SP 19 may. 2010, rad. 33548; SP 25 ago. 2004, rad 22692. 18 Segunda instancia 57946 Gustavo Enrique Malo Fernández aún a instancia de los sujetos procesales, hasta antes de que conceda el uso de la palabra a los sujetos procesales para que inicien las intervenciones finales, como quiera que el juez también está sometido al debido proceso, esto es, al cumplimiento de las previsiones legales de las que se deriva que terminado el período probatorio se dará inicio a las intervenciones de los sujetos procesales. (Artículo 407 Ibidem). Por consiguiente, el juez podrá decretar pruebas de oficio en la audiencia de juzgamiento respecto de las que se puedan derivar de las practicadas en la audiencia, ordenadas en virtud del artículo 400 del C.P.P., o en razón del traslado subsiguiente a la

variación de la calificación jurídica efectuada por el fiscal a iniciativa propia o por sugerencia del juez (Art. 404.1) y finalmente, cuando concluido este período probatorio, estime que hay prueba sobreviviente, necesaria para el esclarecimiento de los hechos objeto de juzgamiento. (Art. 409 ya citado) Para concluir el examen de los aspectos anunciados, la prueba sobreviniente, como la misma expresión lo señala, es aquella que se deriva de otra, cuya viabilidad y conocimiento emerge de la práctica de otra, cuya existencia no era conocida o de la cual no resultaba posible establecer su conducencia, procedencia o necesariedad. Por lo tanto, estando definido en el juicio el ámbito de discusión probatoria por la acusación formulada de manera provisional al momento de calificar el mérito del sumario o con posterioridad al producirse la variación de la calificación jurídica en el curso de la audiencia de juzgamiento, la prueba que se demande estará ligada a esa imputación.» Lineamiento que se ha sostenido pacíficamente en la jurisprudencia de esta Corporación, pero con claras limitaciones, tal y como fue expuesto en providencia AP56182017, Rad. 49883: «La Corte ha precisado así que de conformidad con los artículos 401 y 409 del citado estatuto adjetivo hay oportunidad para incorporar o practicar pruebas que no hayan sido pedidas en el término legalmente previsto en el artículo 400, esto es, aquellas sobrevinientes o que se derivan de la etapa del juicio. Para tal fin el juez tiene la facultad de decretarlas de oficio o puede adoptar

las determinaciones que considere necesarias con el fin de lograr el esclarecimiento de los hechos, toda vez que es el director de la vista pública. 19 Segunda instancia 57946 Gustavo Enrique Malo Fernández Sin embargo, esa facultad no es ilimitada, por cuanto de acuerdo con el principio de preclusión de los actos procesales y sólo atendiendo ese carácter teleológico de dilucidar los hechos, puede ordenar la evacuación probatoria, aun a instancia de los sujetos procesales, hasta antes de concederles el uso de la palabra para que inicien sus intervenciones finales.» Entonces, de manera excepcional y bajo los supuestos aducidos, el juez, incluso, a petición de los sujetos procesales, puede acudir a la figura de la prueba sobreviniente para recopilar elementos de persuasión desconocidos y que aportan a la resolución del caso de manera significativa, al extremo de concluir que su falta de aducción representa una afectación a los derechos y garantías del procesado. Lo cual significa que no procede en aquellos casos en los que se pretenda subsanar omisiones en la solicitud de pruebas en la oportunidad debida. Así las cosas, conforme con los derroteros enunciados, la Sala estudiará las proposiciones en la que insiste la defensa a través del presente recurso de apelación. Para ello, seguirá el orden propuesto en el proveído objetado y acogido en el recurso.

1. Declaración de Francisco Javier Ricaurte Gómez. Sin duda es reiterativo que rinda nuevamente su versión, además de ser innecesario, pues ampliamente este testigo expresó que no tenía cercanía con Luis Gustavo Moreno, más

allá de que a pesar de ser compañeros de oficina, en muy pocas ocasiones se encontraban y no departían vida laboral o personal. 20 Segunda instancia 57946 Gustavo Enrique Malo Fernández Igualmente, no resulta transcendente especificar mediante quién o cómo fue invitado Camilo Ruiz o, incluso, Luis Gustavo Moreno a la fiesta de cumpleaños de Ricaurte Gómez, pues si lo relevante, eventualmente, sería conocer lo que hablaron dichos asistentes, para ello la