CSJ - AP2980-2014(41016)

f > Ropitlica de Celembi E, Corte Aprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP2980-2014 Radicación N° 41.016 (Aprobado Acta N162) - Bogotá D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil catorce (2014). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Corte si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de JORGE IVAN GIL AGUDELO contra la sentencia la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga del «21 de enero de 2013»! que confirmó la proferida el 21 de marzo de 2012 por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de esa ciudad, mediante la cual lo condenó por el delito de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes, agravado. ! Se precisa que en la sentencia erradamente se consignó 2012, pero en realidad clla sc emitió en el 2013. Casación 41.016 —. Joror Iván Git, Acunezo (711) | )

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL RELEVANTE

1. La cuestion factica fue sintctizada por el Tribunal de la siguiente forma: En el escrito de acusacion presentado el 5 de julio de 2011, se consigna que el señor JOSE GERARDO BUENO BUENO, manifestó a las autoridades que pertenecía a la organización criminal denominada “Los rastrojos”, de la cual era su deseo desertar.

Advirtiqóue la misma operaba en el Valle del Cauca desde el año

2002 y se dedicaba el (sic) narcotráfico, actividad de la cual se derivaban delitos como: homicidios, desplazamientos, extorsiones, entre otros. Señaló que los miembros de la banda eran entrenados militarmente en escuelas, para cumplir las “labores delictivas y reiteró ser el narcotráfico, la finalidad primordial del grupo delincuencial. El señor BUENO BUENO, aportó datos referentes a las personas que hacen parte de la señalada banda. Dijo que a la misma pertenecía el sujeto conocido con el alias de “El Mellizo”, versión corroborada por JOSÉ ANIBAL HERRERA BALLESTAS, JOSÉ GIOVANNY MENDOZA MOSQUERA y WILLIAM CAMPAZ, entre otros; el mismo, fue identificado por los investigadores como JORGE IVÁN GIL AGUDELO, persona con un cargo medio dentro de la estructura ilegal, concretamente la de —comandante de contraguemillacan uso de armamento para cumplir su misión. Igualmente, refirió que la organización mensualmente comercializa dos toneladas de cocaína. En el dispositivo de almacenamiento masivo entregado a las autoridades por el participante en la investigación, se encontró la hoja de vida de JORGE IVÁN GIL AGUDELO, en donde se observó la fotografía y sus datos personales, el cargo desempeñado, cl ama asignada 1y otros datosde los cuoles se colegía la vinculación con los Rastrojos? | | 2 Cfr. folio 2 de la sentencia de segunda instancia a folio 202 del cuaderno principal. | i i Do Casacion 41.016

Joraz IVÁN GIL AGUDELD

2. El 5 de julio de 2011, la Fiscal 16 Especializada en apoyo de la Fiscal 15 de la Unidad Nacional contra Bandas Emergentes con sede en Cali presentó escrito de acusación contra JORGE van GIL AGUDELO en calidad de autor de los delitos de concierto para delinquir, agravado, tráfico, fabricación ó porte de estupefacientes, agravado y fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, previstos en los artículos 340, inciso 2°, 376 inciso 1°, 384.3 y 366 del Código Penal.

3. Ante el Juez Tercero Penal del Circuito I Especializado de Buga, el 12 de agosto de ese afio se formuló la acusación, en los términos del escrito il correspondiente.

4. Como quiera que el procesado, asistido por su defensor, y la fiscalía suscribieron un preacuerdo respecto . de los punibles de concierto para delinquir, agravado y fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, y su legalidad se verificó ante dicho juzgador el 7 de septiembre siguiente, se dispuso la ruptura def la unidad procesal, a efecto de continuar con elj uzgamicnto por cl delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, agravados.

5. El mismo día se dio inicio a la audiencia preparatorias la cual concluyó el 14 de igual mes”. 4 Cfr. folios 1-16 ibídem.

A Cfr. folios 25-26 ibídem. 5 Clr. folios 35-36 ibídem. -

$ Cfr. folios 37-38 ibídem. 7 Cfr. folios 55-56 ibidem. Casación 41.016 (7)

JORGE IVAN Git, AGUDELO '

6. El juicio oral se evacuó en varias sesiones (26 de septiembre%, 25 de octubre”, 17 de noviembre!0 y 7 de diciembre de 2011!! y 16 de enero de 20121?) al cabo de las cuales, el funcionario judicial expresó que el sentido del fallo era condenatorio,

7. Mediante sentencia del 21 de marzo de 2012 el Juez condenó a JorGE IVÁN GIL AGUDELO, en calidad de coautor del injusto de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, a las penas principales de veintidós (22) años de prisión, multa en cuanlia de tres mil (3000) salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de quince (15) años. Además, le negó la suspension condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

8. Recurrido el fallo por el procesado y su defensor, fue confirmado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga el 21 de enero de 201311.

9. El defensor interpuso!5 y sustentó!5 el recurso extraordinario de casación. 8 Cfr. folios 55-56 ibídem, 9 Cir. folios 72-73 ibidem. 19 Cfr, folios 79-80 ibidem. '! Cfr, folios 121-122 ibidem. 12 Cfr. folios 124-126 ibídem.

13 Cfr. folins 157-183 ibídem. 1 Cfr. folias 201-229ihidem. 15 Cfr. folio 231 ihidem. 16 Cfr. folios 234-258 ibidem. Casacion 41.0 6] {

JORGE IVAN GIL AGUDELO. 7 7

LA DEMANDA Tras identificar las partes e intervinientes y la sentencia impugnada, el libelista elabora una síntesis de la situación fáctica y de la actuación procesal, luego de lo cual, precisa que la Corte debe intervenir en este caso para ereconstruir la verdad del comportamiento de [su] representado»!? y procurar un "juzgamiento que respete los principios. de imparcialidad, independencia, defensa y presunción de inocencia. | - | En este punto, acusa la cxistencia te dos yerros autónomos de estructura y garantía!s, producto de haber tenido al informe del investigador PEDRAZA TANGARIFE cono soporte probatorio para atribuirle responsabilidad sin acreditar la: existencia material de las instalaciones, locaciones, Objetos incautados y, en general, de los elementos materiales que pudieran constituir la base concreta para endilgarle el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefaciente, en calidad de coautor impropio, y por dejar del descubrir, oportunamente, tales medios de . | . cs persuasion, los que, sin embargo, sirvieron para condenar a su asistido. Para el | censor, el recurso tiene como finalidad «la corrección de (si c} decisión viciada por yerro in procedendo, buscando el

imperio de la legalidad, como una expresión de la efectividad del derecho inaterialb!9. | 7 Cfr, folio 245 ibi[di em. No los delimita. 19 Cfr. folio 247 ibídem. | | > N Casación 41.016 IE \ JorGE IVAN GIL AGUDELD / Postula un solo cargo al amparo de la causal segunda, por la senda de la nulidad, e indica que la Fiscalía no cumplió con el «deber legal de descubrir elemento material probatorio y evidencia física muy significativos, favorable a los intereses de la defensar?0, los cuales .debían ser introducidos con el investigador

PEDRAZA TANGARIFE.

Sin embargo, asegura, este reproche se propone de forma principal y, en capítulo distinto, pues se trata de un vicio de garantía que afecta los derechos al debido proceso y a la defensa. Enuncia como normas vulneradas los artículos 12, 15, 115, 142 y 344 del Codigo de Procedimiento Penal y 29 y 250 de la Constitución Politica. Utilizando una redacción, en extremo confusa, sostiene, en-síntesis, queel mentado funcionario de policía judicial, con el apoyo de la fuerza pública, la fuerza aérea y la infantería del Ejército, realizó labores de recolección de elementos materiales - probatorios, evidencia fisica e: información legalmente obtenida en unas determinadas zonas del norte del Valle del Cauca destinadas al cultivo de hojas de coca, al procesamiento de alcaloides y al transporte de los insumos, precursores y estupefacientes:

procesados, instalaciones vigiladas por miembros de grupos armados al margen de la ley. Del mismo modo, dice, aquél participó en los \ operativ. os qu! e conduje. ron a la captura en flagrancia. de. varias personas en los laboratorios y a la incautación de 20 Ibidem. Casación 41.016 ma i JORGE IVÁN GIL AqupeLo | | PEC. mt material físico, químico, de intendencia, armamento y | . dispositivos electrónicos, como el entregado por el señor BUENO BUENO, quien fue detenido en el sector conocido con el nombre de “La Punta”. Sin embargo, enel juicio oral «no sc provec ninguna de las . | - ; : - piezas que, como anexos de importancia relevante de su informe, debían corresponder a la ocurrencia juridica y legal de cada uno de los eventos operacionales a que se hace referencia por cste mismo señor en su - testia monio. y a partLiE r de su dicho no sc gencró - ni. nguna forma de correlacióre n y sustento de cada uno de los fundamentos expuestos por este testigo»?! A manera de ejemplo, refiere, no se aportó la carta de ubicación GPS de los puntos específicos de los cultivos, los laboratorios, ¡los caminos y puntos estratégicos, ni las fotografías o reseñas de scan aéreo para establecer el tamaño de dichas zonas, la topografía y cl acceso a las mismas. Igualmente, ni el investigador ni la fiscal del caso aportaron el «sustento de las actividades preprocesales de legalización ante juez de control de garantías, de las diversas diligencias de allanamiento

y registro, de soporte de recaudo de los medios como EF, EMP, ELO, de todas las incautaciones de que se precia el investigador testigo que hubo logrado, fijado, incautado, embalado y sometido a cadena de custodia, en el desarrollo de sus actividades operacionales reportadas»?2, Critica al Tribunal por conferirle mérito probatorio al testimonio de PEDRAZA TANGARIFE «como la máxima con que se i 21 Cfr. folio 250 ibitem. 2 Cfr. folio 251 ibidem. Casación 41.016 ZA JoRaE IVAN GIL AaUDELO prelende legitimar todo este precedente procesal, que brilla por su ausencian?3, Aunque en la audiencia de formulación de acusación se ofreció introducir unos informes sobre las actividades de dicho funcionario, ello no ocurrió asi, «n i (sic) fue objeto de controversia en juicio como debió serla»24, Los elementos materiales probatorios que no se habrían introducido son los siguientes: i) Reporte de iniciación y anexos -entrevistas e interrogatorios: (evidencia No. 1 del escrito de acusación).

1. Informe de investigador de campo y anexosentrev_i. stas e i. nterrogatorio. s- (evi. dencia. No. 3 del! escru it. o de acusación). | iii) Acta de inspección a lugares y anexos -entrevistas

" e interrogatorios- (evidencia No. 9 del escrito de acusación). iv) Interrogatorios de JOSE GERARDO BUENO BUENO del 23 y 24 de noviembre de 2010; 7, 8 y 9 de marzo y 14 de

abril de 2011 (evidencias No. 4, 19, 20, 21 y 22 del escrito de acusación). v) Interrogatorios de JONIER PEREA HINCAPIÉ del 4 de diciembre de 2008 y 23 de mayo de 2011 (evidencias No. 25 y 26 del escrito de acusación). 23 Thidem. 21 Jhidem. mi Casación 41.016,

JORGE IVÁN GIL AGUDELD.

NN vi) Acta (de reconocimiento fotográfico con el testigo | JosÉ GERARDO BUENO Bueno del 20 de agosto de 2010 (evidencias No. 30 del escrito de acusación). I | vii) Orden de policía judicial del 8 de junio de 2011 y su prórroga del 24 de junio siguiente sobre el tramite de analisis de medios magnéticos (cvidencia No. 2 del escrito de adición de la acusación). vili) Orden de policía judicial del 8 de agosto de 2011 sobre la inspección judicial al radicado 110016001276201000071 (evidencia No. 5 del escrito de adición de la acusación). ix) Informe de investigador de campo del 7 de julio de 2011 contentivo de las respuestas periciales de ORLANDO OCAMPO ROMERO (evidencia No. 8 del escrito de adición de la acusación). No bastaba, pues, la sola exposición del investigador sino que se requería «materializar la cvidencia cn el proceso dialectico (sic), ilustralivo-demostrativo»?s, conforme a los principios de| contradicción, publicidad e inmediación a fin de que pudiera ser tenida como prueba de cargo.

Al parecer, no se trajo a este proceso copias autenticadas del proceso matriz y de la cadena de custodia respecto de, los elementos materiales probatorios pues quedaron diseminados en varias actuaciones. 25 Cfr. folio 253 ibídem. Casarión 41.016JORGE IVÁN GIL AGUDELO A juicio del letrado, las piezas no aducidas en el debate oral, pero conocidas previamente por la Fiscalía, «engendra duda razonable, por cuando de haberse darlo en el evento del descobierto (sic) e introducido a la actnación en forma oportuna, otro seria (sic) el esquema de valor que tendría que haber asumido el juez de cada instancia, según los términos del art. 381 del C. de P.P.»26 (Subrayas originales). Se afectó el principio de igúaldad de armas ya que la defensa no conoció oportunamente la evidencia que le serviría al ente investigador para acusar, así como el principio de objetividad en los términos del artículo 115 ejusdem debido a que el descubrimiento por parte del órgano de persecución penal debe incluir aquellos elementos de los que tenga conocimiento que puedan ser favorables o desfavorables a su contraparte. Previa cita de la sentencia CSJ SP 21 febr..2007, Rad. 25.920, relativa al deber de descubrimiento, concluye que, - la Fiscalía quebrantó los derechos al debido proceso y a la defensa, en su componente de contradicción, habida cuenta que se abstuvo «premeditadamente, de descubrir, suministrar e informar al juez del conocimiento oportunamente sobre el hallazgo de una

evidencia [no la identifica] con un valor probatorio muy significativo»?7, la cual le habría servido para refutar el testimonio ¡de PEDRAZA

TANGARIFE.

Solicita «REVA.UAR (sic)»28 los fallos de instancia para que se los tenga como «legalmente infundados»?9, por cuanto 6 Cfr. folio 254 ibídem. 27 No la identifica. Cfr, folio 256 ibídem 28 Cfr, folio 257 ihídem 29 Ibidem. : ma Casacion 41.010 Jorge IVÁN GIL AGupELo { precluida la oportunidad para efectuar el descubrimiento, es necesario que «se proyccte el efecto que a ultranza revierte esta falencia de pruebalausente del juicio por cuanto no fue legalmente aducida al juicio oral ni sujeta a debate, no pudiéndosc estimar, apreciar, mucho menos puesta a disposición a objeto de que sea valorada por la Juez de Conocimiento (...) ¡cmanando cn sentencia absolutoria por sustracción de materia, alipicidad de a (sic) conducta endilgada.»30 Para cerrar, añade que, | si se quisiera estimar a nivel de nulidad esta falencia de aducción de prueba, lo sbria (sic) en el evento de que se hubiera ocultado, evidencia o prueba favorable al acusado, pero este no es el caso, lo cual podría conllevar uh prejuicio en la juzgadora de primera instancia y la anulación debiera conllevar la totalidad del juicio pura que sea puesta la actuación en conocimiento de otro Juez distinto al que ya pre juzgó, pero en este caso la falencia no es aparejada a situación similar o

parecida, no, es una omisión de descubrimiento de medios de prueba que sirven de base para la censura propiamente tal, igualmente error por omisión! de aducción en forma legal de la evidencia que se anuncia como evento producto de la valoración porm (sic) parte del juez de una buse fúctica y probutora propuesta que no se materializa en el desarrollo del juicio oral y publico (sic), no existen jurídicamente para ser susceptibles de estimación y valoración; el juez incurre en un falso juicio de existencia y en indebida valoración de medios de prueba o de elementos materiales de prueba, De prosperar esta solicitud, reclama conceder la absolución a su asistido. Así mismo, pide fijar fecha para la audiencia de sustentación. 30 [bídem. | 31 Cfr. folios 257-258 ibídem. | Casación 41.016

JoRrGaE Iván GIL AGUDELO aCONSIDERACIONES

1. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 180 del Estatuto Adjetivo actual, el recurso extraordinario de —. . . ! casación tiene como finalidad «la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia». i Con tal propósito, el inciso 2 del artículo 184 ejusdem fijó las reglas mínimas de admisión de la correspondiente demanda, estableciendo que no se seleccionará aquella que i) carezca de interés para acceder al recurso, ii) no invoque la causal conforme a la cual se edifica el reproche de las

contempladas en el artículo 181 ibídem, iii) omita desarrollar los cargos correspondientes o, iv) fundadamente se logre establecer que no se requiere de la sentencia para cumplir las finalidades previstas en el aludido artículo 180; lo anterior, salvo que el cumplimiento de alguno de esos fines permita superar los defectos técnicos que exhiba el libelo y decidir de fondo. También tiene decantado la jurisprudencia que, la demanda debe ser íntegra en su formulación, suficiente, clara y precisa en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que se debe soportar en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación debida, prioridad, no contradicción y autonomía, sin que sea viable argumentar a i . . LL la manera de un alegato de instancia. La proposición de los | Casación 41.016 _ 7, il Ei JORGE IVÁN GIL AGUDELO // . | . cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido . ¡el ; PD. de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia.

2. El libelo que nos ocupa no satisface los requisitos mínimos que exige el referido canon 184 para su admisión y, por lo tanto, no puede ser seleccionado. Las razones son las siguientes: - 2.1. En el acápite . intitulado “NECESIDAD DE INTERVENCIÓN DE LA CORTE™2, el censor anuncia la demostración ¡de dos yerros, uno de estructura y otro de garantía.

No obstante, faltando a los principios de claridad y no

contradicción, al ocuparse del segmento que denomina «Cargo Primero?33, asegura que este se propone como principal, en capítulo distinto, porque corresponde a un vicio de garantía, lo cual sugiere que más adelante se dedicaría a la segunda censura —que|lentonces sería subsidiaria-, pero tal propuesta se quedó en el solo enunciado, ya que en parte alguna del libelo delimitó cuál es el defecto específico de una u otra naturaleza y, len últimas, únicamente se postuló y desarrolló una sola censura en la que, pregonó algunas presuntas anomalías lesivas de las garantías fundamentales de defensa y debido pones. 32 Cfr. folio 245 ibídem. . 3 Cfr. folio 247 ibidem. Casación 41.016, Jorar Ivan GIL AGUDELO 2.2. En efecto, se advierte que, en una primera parte, la argumentación del censor se dirige, iexclusivamente, a reprobar, al amparo de la causal segunda, esto es, por la de nulidad, que el informe del investigador PEDRAZA TANGARIFE hubiera servido de soporte a los falladores para atribuirle responsabilidad a su representado, sin. que a su juicio, existieran los elementos materiales probatorios y evidencia fisica que permitiera su corroboración, los que, según dice, en todo caso, fueron apreciados por los jueces, pese a que no se descubrieron ni se incorporaron al juicio oral, a fin de poder controvertirlos. Esta premisa merete varias reflexiones. 2.2.1. De un lado, para reprobar la valoració-nde dicho informe de policía judicial que, en ese contexto específico,

no podría identificarse, entonces, como un medio , de convicción, por no haber sido introducido en el juicio oral por el testigo de acreditación correspondiente, el demandante estaba obligado a postular la censura por la senda de la infracción indirecta de la ley sustancial por error de hecho en el sentido de falso juicio:de existencia por suposición. No obstante, la verificación de los fallos, muestra que lo verdaderamente analizado fue el testimonio de dicho detective del DAS. ! ' | N Ahora, a fin de discutir la apreciación por los : | sentenciadores de presuntos elementos materiales Casación 41.016 J T JORGE IVÁN GIL AGUDELO) El J | N _— WIT probatorios y ¿videncia fisica recaudados en las labores de policía judicial, que, según el libelista, no obran en la actuación y, por lo tanto, habrían sido inventados, también le correspondía al libelista acudir al mismo sentido de ataque mencionado, indicando para el efecto cuáles eran esos elementos de conocimiento que no se practicaron en el juicio pero que en todo caso fueron examinados por los juzgadores, pdra lo cual, debia señalar con precisión, los apartes de las providencias impugnadas respectivos, asi como la incidencia adversa del presunto yerro en el sentido de la decisión confutada. | - Contrario a tal proceder, el censor se limitó a echar de menos lal ausencia de pruebas que acreditaran la existencia de las instalaciones, locaciones y objetos incautados, sin indicar cuál fue el análisis que sobre el particular hicieron los juzgadores y dejando de lado las

reflexiones del los jueces de conocimiento en punto de las pruebas incriminatorias que sirvieron para afianzar la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad del procesadó en la comisión de la misma, a titulo de coautor. Notese como el libelista nada dijo, por ejemplo, frente a la capacidad suasoria que los falladores le dieron al testimonio dej JOSE GERARDO BUENO BUENO, pagador de “Los Rastrojos”, quien contó en el juicio que JORGE IVAN GIL AGUDELO era un comandante de contraguerrilla de la organización lilegal, encargado de prestar seguridad a los Casación 41.016 24 JORGE IVAN GIL AGUDELD ' terrenos donde se cultivaba la planta de coca y se procesaba la cocaina. Tampoco aludió a la versión de JONIER PEREA HINCAPIÉ ~también estudiada por los jueces de “conocimiento, que ratificó la de BUENO BUENO, y aseguró que el procesado, como él, tenían el referido rango y estaban encargados de «cuidar cultivos de coca, recuperar terrenos donde habia haja de coca, MELLIZO le tocaba (...) cuidar 60 chongos con las personas a su cargo. Cargaban armas, morteros, truflay (sic), que los superiores le daban órdenes a los comandantes de contraguerrilla, sino cnmplian ordenes (sic) los ejecutaban, Que los campesinos salían hasta la punta y HAROLD PATO compraba la droga, el comandante de contraguerrilla también cuidaba que los campesinos no podían venderle la droga a persona diferente quc a

HAROLD PATO, CHORIZO, PANELA, tenian claro que las funciones de los rastrojos cra el narcotráfico, conocian que se procesaba basc de coca, MELLIZO también cumplía esas lahores. Que conoció a MELLIZO en cl 2005 encargado de la zona de entrenamiento. Que la zona era de dificil acceso. Que MELLIZO.. estuvo laborando en VENECIA porque esa era zona de taponamiento de las FARC pero luego lo pasaron a cuidar los chongos, que sabían de la cantidad de producción porque como comandantes tenían' que llevar contabilidad de cso, por radio les avisaban, y muchas veces entregaban la producción, sabian cuál era la productividad mensual porque la finalidad era que los campesinos no se la vendieran a otras personas,» De igual modo, si de lo que se trataba era de refutar el mérito positivo asignaclo por los falladores al testimonio de PEDRAZA TANGARIFE, es claro que el reproche se trasladó al escenario de una simple divergencia . frente a la credibilidad “asignada a su declaración, la cual no era susceptible -de ser rebatida, mientras no se acreditara una lesión severa:de los postulados de la sana critica. I LL 34 Cfr. folios 8-9 at la sentencia de primera instancia a folios 164-165 del cuaderno principal. : Casación 4).016/7/) JORGE IVÁN GIL AGUDELO! _ | En efecto, como la sentencia de segunda instancia arriba a estajsede precedida de la doble presunción de acierto y legalidad y los jueces gozan de cierta discrecionalidad para evaluar las pruebas, siempre que lo

hagan respetando el sistema de persuasión racional, no es posible discrepar de su ponderación, salvo que se demuestre un yerro protuberante en el juicio de valor de los falladores. No es este el caso, pues, la simple opinión particular del abogado en el sentido que, no ha debido creérsele a PEDRAZA TANGARIFE porque no apoyó su dicho en ninguna pieza probatoria que probara que lo relatado por él tenía asiento fenomenológico en la realidad -como, por ejemplo, la carta de ubicación GPS, las fotografías y scan aéreo de los sitios de cultivos, laboratorios, caminos y puntos estratégicos, el soporte de las diligencias de allanamiento y registro y de las incautaciones de material fisico, químico, de intendencia, armamento y dispositivos electrónicos-, ignora que én el sistema de enjuiciamiento penal con tendencia acusatoria, el testimonio practicado en el juicio oral con inmediación del juez de conocimiento y sometido a confrontación, tiene la entidad de medio probatorio autónomo, que bien puede ser evaluado en términos de pertinencia, conforme al principio de libertad probatoria. Es qué, nó es posible perder de vista que, de cara a este postulado, cl juez puede llegar al conocimiento de los hechos por cualquier mecanismo de prueba legal y | . - oportunamente practicado, en este caso, a través del : ! Casación 41.016 , J Jorez Iván Gr. Acunerof7) 3 ! | testimonio del referido investigador y de los otros testigos directos de los hechos. Repárese cómo el censor no esgrime ninguna otra

razón por la que no habria de asignársele mérito positivo a la declaración del referido investigador y, en ese sentido, no pone en evidencia ningún yerro apreciativo relevante de los Jueces unipersonal y plural que pudiera restarle valor yidar Da .. o lugar a la modificación del proveído impugnado. Súmese la clara equivocación del letrado en la senda escogida, pues jamás los errores E el ejercicio: de valoración probatoria podrían dar lugar a un yerro in procedendo, : susceptible de ser corregido mediante la declaración de nulidad, sino, a lo sumo, a proferir fallo de reemplazo, si es que aquellos fueran realmente trascendentes. | Las marcadas deficiencias lógico, jurídicas de la propuesta son evidentes si se advierte que, justamente, para el defensor, no parece existir ninguna divergencia entre la pretensión invalidatoria y lajde emisión de sentencia sustitutiva, pues con claro desconocimiento del | principio de. no contradicción, las elevó simultáneamente, si. endo que son excluyentes, en la medidE a qu| e, sobre 7 la base de una actuación sustancialmente irregular, no es viable ! dictar providencia alguna que la modifique.; E | 2.2.2. Un segundo aspecto, debatido por el . ; Les profesional del derecho, consiste en argúir la presunta | ls ; / Casación 41.016,7} E: n JorGE IVAN GIL AGUDELO Tx lesión del derecho al debido proceso, en su componente de defensa derivada de la imposibilidad de acceder oportunamente a los elementos materiales probatorios,

evidencia fisica e información legalmente obtenida por la fiscalía tanto durante la fase de descubrimiento probatorio3s como en el juicio oral. Sobre el particular, basta señalar que la necesaria verificación preliminar del expediente permite concluir que el censor contrarió el principio de corrección material, pues, distinto a lo predicado, durante la audiencia de formulación de acusación) el ente investigador descubrió a la defensa, conforme al artículo 344 de la Ley 906 de 2004, los elementos del persuasión base de su pliego de cargos, , | ea: : , descritos de manera idéntica en el escrito correspondiente y en su adición, y también se confirma que todos ellos fueron | MU. . entregados, en la audiencia preparatoria, al defensor de confianza designado por el procesado. En efeéto, revelan los audios que, en la formulación de la acusación, tras la lectura detallada por parte de la fiscal del caso de los elementos de convicción objeto del descubrimiento probatorio, la juez de primer nivel instó a la funcionaria para que entregara, en el acto, las copias solicitadas por la defensa, pero, como ella aseveró contar solamente con los originales, la juzgadora la requirió para que, a través suyo, se los entregara a la defensa, en un | H 35 Cuyo desconocimiento ciertamente puede alegarse conforme a la causal segunda por la senda de la nulidad. 36 Cfr. minutos |18:460-23:16 y 34:37-55:22 de la carpeta de audiencia de formulación de acusación del Cd. 3, obrante en el cuaderno de la Corte.

> Casación 41.016 JORGE IVÁN GIL AGUOELO ° término máximo de “tres días, de acuerdo con las previsiones del referido canon 31437. Aunque al iniciar la audiencia preparatoria —sesién del 7 de septiembre de 2011-, el nuevo profesional del derecho contractual informó que ello no se cumplió porque su predecesor no acudió a recoger los medios de convicción descubiertos, también reconoció que cn esta misma diligencia los iba a recibir de manos del ente acusador’s, y la juez de conocimiento, a petición de dicho jurista, suspendió la diligencia a fin de que este contara con un LU término prudencial parc estudiarlos. En la sesión siguiente —14 de ese mismo ‘mes-, la representante de la Tiscalia manifestó que entregó a la defensa todos los elementos materiales probatorios relacionados, en el escrito de acusación y en la adición3 y, asimismo, el defensor aceptó que: «el procedimiento de descubrimiento efectuado por la Fiscalia estuvo completo»?0. ! Igualmente, en su turno de realizar el descubrimiento, la defensa manifestó que no contaba con ningún medio de conocimiento que debiera ser descubierto y aclaró que su actividad dentro del juicio oral se limitaría a contrainterrogar los testigos de la fiscalía y a presentar 37 Cfr. minutos 55:23-58:38, de la carpeta de audiencia de formulación de acusación, ibídem! % Cfr. mimos 5 y 6:10 y ss. de la carpeta de audiencia preparatoria, ibidem.. 39 Cfr. minutos 3:30-3:38, del Cd. de la sesión del 14 de septiembre de 201] de la

audiencia preparatoria. a0 Cfr, minutos 3:45-3:55, ibídem. | 20 Casacion 41.016

JORGE IVAN GIL AGUDELD '

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