CSJ - AP2985-2022(57366)

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente AP2985-2022 Segunda instancia No. 57366 Acta No. 154 Bogotá, D. C., doce (12) de julio de dos mil veintidós (2022).

I. VISTOS La Sala se pronuncia sobre la manifestación de impedimento presentada por el Magistrado FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS, para conocer del proceso seguido contra el doctor JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB, por el delito de concusión.

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Segunda instancia No. 57366

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

II. ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 2.1. El 18 de diciembre de 2019, la Sala Especial de Primera Instancia profirió la sentencia SEP00123-2019, rad. 48965, mediante la cual condenó al exmagistrado de la Corte Constitucional JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB, por el delito de concusión. 2.2. La decisión de primera instancia fue apelada por la defensa del aforado. Concedido el recurso, la actuación fue remitida a la Sala de Casación Penal para decisión. 2.3. El 28 de abril de 2022, el defensor del exmagistrado presentó recusación contra la Magistrada MYRIAM ÁVILA ROLDÁN, invocando la causal 6º del artículo 99 de la Ley 600 de 2000. 2.4. Encontrándose el proceso en trámite de la recusación, el Magistrado FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS presentó impedimento y solicitó «ser separado» de la actuación

«en aras de preservar las garantías judiciales de imparcialidad, objetividad e independencia».

III. FUNDAMENTOS DEL IMPEDIMENTO Expuso que el 1º de octubre de 2017 se posesionó en provisionalidad como Magistrado titular del Despacho 001 de la Sala de Casación Penal, por designación que le hiciera la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, y que también

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Segunda instancia No. 57366 JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB fue nombrado «en encargos en el mismo despacho, los cuales terminaron el 17 de marzo de 2018». Explicó que durante el tiempo que tuvieron lugar las referidas situaciones administrativas, conoció de este proceso en el juicio, en el que se «se practicaron pruebas […]; y, en la vista pública, en compañía de los demás integrantes de la Sala, valor[ó] los elementos suasorios que posteriormente sirvieron de fundamento para la condena.» Agrega que, a raíz de su participación en estas fases del juicio, obtuvo una «visión en conjunto de los elementos de convicción», comprometiendo su criterio, puesto que se trató de una participación sustancial y no meramente formal, que puede afectar su «ecuanimidad en el estudio y resolución del asunto bajo examen». En definitiva, considera que se encuentra incurso en la causal de impedimento prevista en el numeral 6º del artículo 99 de la Ley 600 de 2000, que autoriza la separación del funcionario cuando «haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso…».

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver las manifestaciones de impedimento realizadas por los Magistrados que la integran,

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Segunda instancia No. 57366 JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB conforme a lo previsto en el artículo 106 de la Ley 600 de 2000, estatuto procesal penal que rige el presente asunto. 4.1. De la naturaleza de los impedimentos y las recusaciones El instituto de los impedimentos y las recusaciones tiene por objeto salvaguardar el derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial. Esta garantía es reconocida como componente esencial del debido proceso, toda vez que, ante la presencia de partes, de suyo parciales, se exige un tercero neutral, principio de alcance general que tiene aplicación en todos los sistemas procesales. Con el propósito de realizar este postulado, la normatividad legal prevé el mecanismo de los impedimentos y recusaciones, que impone al funcionario judicial el deber de separarse del conocimiento de los asuntos, por iniciativa propia o de los sujetos procesales, frente a situaciones preestablecidas que, se presume, pueden alterar su buen juicio o imparcialidad. Su finalidad no es otra que garantizar a los asociados en general y a los sujetos con legítimo interés en un determinado caso, que la autoridad jurisdiccional llamada a resolver el conflicto no esté permeada por interés distinto del de impartir recta justicia, de manera que su imparcialidad y ponderación no estén alteradas por circunstancias externas al proceso. 4

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Segunda instancia No. 57366 JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB 4.2. Contenido y alcance de la causal invocada El doctor FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS soporta su manifestación de impedimento en la causal 6ª del artículo 99 de la Ley 600 de 2000, que señala: «(…) 6. Que el funcionario haya dictado la providencia cuya revisión se trata o hubiere participado dentro del proceso o sea cónyuge o compañero permanente, pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, del inferior que dictó la providencia que se va a revisar.» [Negrillas fuera del texto] Específicamente invoca la segunda hipótesis prevista por la norma, consistente en «haber participado dentro del proceso». En relación con esta causal, la Corte ha dicho que se configura cuando, (i) el funcionario ha intervenido en el proceso del cual debe conocer, (ii) su intervención ha sido sustancial, de fondo, que trascienda lo meramente formal, y (iii) la participación tiene la capacidad de comprometer su ecuanimidad, en detrimento de la transparencia y rectitud de la justicia (Cfr. CSJ AP184-2019, rad. 52816 y AP486-2022, rad. 60291, entre otras). En concreto, ha precisado: «…la Sala ha elaborado una sólida jurisprudencia, según la cual, no toda intervención en el proceso penal afecta la imparcialidad del juez, sino solo aquella en la que, por razón de su intervención, quien asume la delicada función de juzgar, tiene un criterio anticipado y comprometido sobre la

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Segunda instancia No. 57366 JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB responsabilidad o inocencia del acusado» (Cfr. CSJ AP18112021, rad. 55766). Se requiere, entonces, que dicha intervención «…recaiga sobre aspectos esenciales, que permitan anticipar un criterio definido de valoración, por ejemplo, con relación a la existencia de la conducta punible o la responsabilidad del procesado, concepto que necesariamente surgirá del estudio o contacto con los elementos materiales de prueba, evidencia física o información legalmente obtenida durante la investigación» [Subraya fuera del texto] (Cfr. AP2978-2020, rad. 58390). De ahí que, para el reconocimiento de la causal deba analizarse, en cada caso concreto, cuál fue el conocimiento que tuvo el funcionario en el transcurso del trámite a su cargo y si con las labores adelantadas o las decisiones adoptadas pudieron haber comprometido anticipadamente su criterio sobre la tipicidad de la conducta o la responsabilidad, que no garantice su imparcialidad (Cfr. AP3368-2019, rad. 54384 y AP971-2021, rad. 59059, entre otras). 4.3. Caso concreto Como ya se indicó, el Magistrado FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS asegura que participó en este proceso en la etapa de juzgamiento, como integrante de la Sala de Casación Penal, en encargo y provisionalidad. Revisada la actuación, se establece que su participación en este proceso se circunscribió a la audiencia de 6

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Segunda instancia No. 57366 JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB juzgamiento, en la que intervino en las siguientes actuaciones y decisiones: - En la audiencia del 19 de octubre de 2017, cuando se instaló la audiencia pública, fue interrogado el funcionario acusado, la defensa allegó memorial de «pruebas documentales sobrevinientes» y se inició la práctica probatoria1. - En las audiencias del 23, 242, 30 y 313 de octubre de 2017, en las que se continuó la práctica probatoria. En esta última sesión, también fue elevada una solicitud de prueba sobreviniente. - En el auto AP8150-2017, rad. 48965, que resolvió sobre las solicitudes de prueba sobreviniente (decretando unas y negando otras) y ordenó pruebas de oficio4. Igualmente, el auto AP085-2017, dictado el 17 de enero de 2018, que repuso la anterior decisión y accedió a decretar una prueba testimonial5. - En las audiencias del 15, 16, 18, 22, 236 y 30 de enero de 2018, y 5 de febrero del mismo año7, en las que continuó la práctica probatoria. - Y en la audiencia del 15 de marzo de 2018, donde cursó la primera sesión de alegatos conclusivos8, los cuales se agotaron en tres (3) sesiones9. 1 Cuaderno original Corte No. 4, fls. 133, 134, 147 y 148. 2 Ibidem, fls. 170, 171, 181, 182, 193 y 194. 3 Ibid., fls. 229, 230, 293 y 294.

4 Cuaderno original Corte No. 5, fls. 7 a 39. 5 Cuaderno original Corte No. 6, fls. 74 a 82. 6 Ibidem, fls. 70, 71, 93, 94, 99, 100, 119, 120, 198 y 199. 7 Cuaderno original Corte No. 7, fls. 10, 11, 37 y 38. 8 Ibidem, fl. 71 y 72. 9 Las restantes sesiones de alegatos conclusivos tuvieron lugar el 20 de marzo de 2018 (fl. 114 y 115) y el 16 y 17 de abril de 2018 (fls. 125, 126, 128 y 129), en las cuales no participó el Magistrado FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS. 7

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Segunda instancia No. 57366 JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Como se observa, el Magistrado presenció la totalidad de las pruebas practicadas en la audiencia de juzgamiento y, adicionalmente, suscribió los autos que resolvieron sobre el recaudo de pruebas sobrevinientes, accediendo a unas y negando otras, donde además se dispuso la práctica de algunas pruebas de oficio. De ahí que resulte fundada la afirmación contenida en la manifestación de impedimento, donde el Magistrado señala que «en la vista pública, en compañía de los demás integrantes de la Sala, valor[ó] los elementos suasorios que posteriormente sirvieron de fundamento para la condena.» La jurisprudencia de Sala ha reconocido que la práctica probatoria puede tener como efecto que el funcionario judicial

vaya «obteniendo una visión en conjunto de ellas, para finalmente formarse un criterio que luego consignará en la decisión» respecto de la materialidad de la conducta y la responsabilidad del procesado (Cfr. AP3368-2019, rad. 54384), atendiendo, desde luego, su naturaleza y contenido. Además, como ya se dijo, en el presente caso los Magistrados debieron también pronunciarse sobre la práctica de las pruebas sobrevinientes, en cuyas decisiones no solo analizaron su procedencia frente al contexto probatorio, sino que ampliaron considerablemente el número de pruebas a practicar en la audiencia y, adicionalmente, ordenaron algunas de oficio. 8

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Segunda instancia No. 57366 JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Esta intervención, trasciende el ámbito de la simple contemplación o mera participación formal, puesto que implicó tomar partido sobre el alcance probatorio de las pruebas solicitadas y de las ordenadas de oficio, para poder avalar su procedencia, lo cual, en criterio de la Sala, realiza los supuestos fácticos de la causal de impedimento invocada. En síntesis, existen razones fundadas para concluir que el magistrado FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS, con sus intervenciones, anticipó posturas sobre aspectos sustanciales de la investigación, que pueden haber comprometido su neutralidad y objetividad para resolver el asunto. Por tanto, se declarará fundado el impedimento y se dispondrá separarlo del conocimiento del asunto.

5. Composición de la Sala En la decisión AP2718-2021, se declaró fundado el

impedimento manifestado por varios magistrados, lo que dio lugar a recomponer la Sala. En lo que interesa al caso, al entonces Magistrado EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER se le aceptó el impedimento, por lo que su plaza fue suplida por el Conjuez EULISES TORRES, quien a su vez fue desplazado por el doctor FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS, debido a su nombramiento como Magistrado titular. Ahora bien, como quiera que el impedimento que se acepta en esta ocasión no altera el quorum deliberatorio y decisorio, se hace innecesario ordenar un nuevo sorteo de 9

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Segunda instancia No. 57366 JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB conjueces, conforme a lo previsto en el artículo 54 de la Ley 270 de 1996. Se aclara, igualmente, que la presente decisión se adopta sin la participación de la Magistrada MYRIAM ÁVILA ROLDÁN, por encontrarse en curso una recusación presentada en su contra dentro de este proceso. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE: PRIMERO. DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por el Magistrado FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS para intervenir dentro de la presente actuación. En consecuencia, se ordena separarlo de su conocimiento.

SEGUNDO. Contra la presente decisión no proceden recursos. Comuníquese y cúmplase. Presidente 10

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RENUNCIÓ

GERMÁN HUMBERTO RODRÍGUEZ CHACÓN

Conjuez 11

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CARLOS ROBERTO SOLORZANO GARAVITO

Conjuez

ROSA ELENA SUÁREZ DÍAZ

Conjuez

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 12