CSJ - AP2986-2019(55631)

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado ponente AP2986-2019 Radicación nº. 55631 Acta 180 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil diecinueve (2019). ASUNTO La Sala se pronuncia sobre el impedimento manifestado por los Magistrados Luis Felipe Colmenares Russo y Jorge Eliécer Cabrera Jiménez, integrantes de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, para conocer del proceso que se adelanta en contra de Alberto Oyaga Machad o, por los delitos de prevaricato por acción y abuso de función pública.55631 Alberto Oyaga Machado 2

ANTECEDENTES

1. El 30 de octubre de 2018, la Fiscalía 4 Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla, radicó ante el Tribunal Superior de la misma ciudad, escrito de acusación en contra de Alberto Oyaga Machado –en calidad de Juez Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantíascomo presunto responsable, a título de autor, de los delitos de prevaricato por acción y abuso de función pública, descritos en los artículos 413 y 428 del Código Penal.

Lo anterior, en razón de la decisión que adoptó el 15 de enero de 2016, por la cual resolvió restablecer el derecho de los predios identificados con las matrículas inmobiliarias 040-336305, 040-336306, 040-380337 y 040-380338 a favor de las sociedades Two Land Bussines S.A., Ware House

los predios identificados con las matrículas inmobiliarias 040-336305, 040-336306, 040-380337 y 040-380338 a favor de las sociedades Two Land Bussines S.A., Ware House Overseas Enterprise Corp. y Home and Land Bussines S.A. y el correspondiente desalojo de ellas por sus ocupantes sin atender oposición alguna, porque, de acuerdo con la denuncia presentada en contra del Juez y la compulsa de copias que hiciera el Magistrado Jorge Eliécer Mola Capera, en sede constitucional, resultaba irregular, en tanto: (i) no convocó a los poseedores de los bienes inscritos en los folios de matrículas pertinentes; y (ii) de forma expresa, descartó la procedencia de oposiciones al desalojo, en contravía de lo indicado en el artículo 338, numeral 2, del Código de Procedimiento Civil.

2. Asignada la actuación al despacho del Magistrado Luis Felipe Colmenares Russo, en audiencia convocada para55631

Alberto Oyaga Machado 3 la formulación de acusación, el 15 de mayo de 2019, la defensa recusó al Magistrado sustanciador y a su compañero, Jorge Eliécer Mola Capera, en razón de las

decisiones que adoptaron en sede de tutela los días 1, 8 y 18 de marzo de 2016, en las cuales emitieron concepto sobre los hechos por los cuales se sindica al procesado 1, postulación que a pesar de no ser admitida el 20 de mayo siguiente, dio lugar a que éstos manifestaran su impedimento al amparo de la causal 6 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004. Indicaron los funcionarios que respecto de la actuación adelantada por el Juez imputado, conocieron tres acciones de tutela, falladas el 1, 8 y 16 de marzo, de las cuales, en las dos últimas hicieron considerandos de fondo sobre la actuación de restablecimiento del derecho que comprometen su imparcialidad. En efecto, en la dictada el 8 de marzo, con ponencia del Magistrado Luis Felipe Colmenares Russo (Radicado T-2016073-CR), aun cuando no se deslegitimó la decisión adoptada en tanto se advirtió su carácter provisional, sí se criticó el hecho que los desalojados no contaran con la oportunidad de oponerse a la pretensión en la audiencia preliminar pues no fueron convocados, motivo que dio lugar al amparo del derecho al debido proceso a fin de que se rehiciera la respectiva audiencia, lo cual al menos, en forma parcial, puede orientar una decisión final. Aclararon, que a pesar de que tal determinación fue invalidada por una Sala de Tutelas

1 Registro de la audiencia a partir del minuto 06:3155631 Alberto Oyaga Machado 4 de la Corte Suprema de Justicia en razón de la indebida

que tal determinación fue invalidada por una Sala de Tutelas

1 Registro de la audiencia a partir del minuto 06:3155631 Alberto Oyaga Machado 4 de la Corte Suprema de Justicia en razón de la indebida integración del contradictorio, el 7 de junio de 2016 (radicado 85658), ello no desaparece el juicio que en su momento efectuaron. Y el cual, incluso, se hizo más evidente en la sentencia del 18 de marzo de 2016, con ponencia del doctor Jorge Eliécer Mola Capera (Rad. T-2016-00084-MC), en la cual, en sede de impugnación la tutela, se amparó el derecho de Inmocaribe S.A., al advertirse censurable la actuación del implicado al no vincular al poseedor de los lotes objeto del restablecimiento a pesar de su inscripción en los folios de matrícula, y haber ordenado el desalojo con la orden explícita de no permitir objeción cuando lo propio, en virtud de la naturaleza de ese proceso, es garantizar la oposición, “punto en el cual se dijo expresamente que eso era ‘un posible prevaricato’”2 entre otras consideraciones. Decisión que aun cuando salvó el voto el doctor Cabrera Jiménez3, si evidencia respecto del Magistrado Luis Felipe Colmenares Russo concepto sobre el particular. En ese sentido, estimaron que “…en dos, de las tres decisiones de tutela, en las que de forma diversa tuvimos

concepto sobre el particular. En ese sentido, estimaron que “…en dos, de las tres decisiones de tutela, en las que de forma diversa tuvimos participación los suscritos, en las que dicho sea de paso, afincó la recusación la bancada de la defensa, ciertamente se hicieron consideraciones de fondo, trascendentes, amén de las cuales, refulge diáfano que, nuestra participación fue de tal entidad que por medio de demandas de amparo, se declaró la

2 Folio 205 3 Dicho salvamento no desintegró el quorum decisorio.55631 Alberto Oyaga Machado 5 nulidad de lo actuado por el aquí investigado, se le censuró la decisión y el trámite para llegar a ella; ello, sin descontar que hubo una compulsa de copias, producto de la última decisión en referencia...”4

3. Por auto del 6 de junio en curso, dos integrantes de la Sala Penal del Tribunal Superior negaron la manifestación impeditiva al advertir que, conforme con los parámetros judiciales que explican la configuración de la causal enunciada, el impedimento no se presenta “…habida cuenta que los Magistrados cumplieron su labor como jueces Constitucionales, y en ese sentido analizaron la presunta vulneración de derechos fundamentales, sin que por ello forjasen un criterio en torno a la responsabilidad penal del doctor ALBERTO OYAGA MACHADO, con trascendencia afectante, ahora, de la imparcialidad y objetividad requeridas para conocer de la presente actuación.”5

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

doctor ALBERTO OYAGA MACHADO, con trascendencia afectante, ahora, de la imparcialidad y objetividad requeridas para conocer de la presente actuación.”5

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. En virtud de lo establecido en el artículo 57 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 82 de la Ley 1395 de 2010, a la Sala le asiste atribución para pronunciarse en relación con el impedimento propuesto por integrantes de

una Sala Penal del Tribunal Superior.

4 Folio 205 5 Folio 37455631 Alberto Oyaga Machado 6

2. La Sala en reiteradas ocasiones ha resaltado la naturaleza constitucional del instituto de los impedimentos y las recusaciones, comoquiera que el artículo 228 de la Carta Política dispone que la administración de justicia es función pública y que sus decisiones son independientes, y, a su vez, el artículo 230 prevé que en sus providencias los jueces sólo están sometidos al imperio de la ley.

En este sentido, para dar aplicación material al principio de imparcialidad, el ordenamiento procesal ha instituido causales de orden objetivo y subjetivo, bajo cuyo gobierno el juez debe apartarse del conocimiento del asunto, garantizando de esta manera a las partes, terceros y demás intervinientes, transparencia en la decisión del asunto. Sin embargo, este imperativo ético y legal, de claro raigambre constitucional, no obedece a la simple voluntad o capricho del funcionario, para que no signifique simplemente la dejación de la función pública deferida, y tampoco

raigambre constitucional, no obedece a la simple voluntad o capricho del funcionario, para que no signifique simplemente la dejación de la función pública deferida, y tampoco corresponde a las partes seleccionar a su amaño el funcionario encargado de dirimir la controversia. En consideración a ello, las causas que dan lugar a separar del conocimiento de un caso determinado a un juez o magistrado no pueden deducirse por analogía, ni ser objeto de interpretaciones subjetivas, en cuanto se trata de reglas con carácter de orden público, fundadas en el convencimiento del legislador de que son éstas y no otras las circunstancias fácticas que impiden que un funcionario judicial conozca de un asunto, porque de continuar55631 Alberto Oyaga Machado 7 vinculado a la decisión compromete la independencia de la administración de justicia y quebranta el derecho fundamental de los asociados a obtener un fallo proferido por un tribunal imparcial6.

3. En el presente caso, Los Magistrados Luis Felipe Colmenares Russo y Jorge Eliécer Cabrera Jiménez se declararon impedidos al amparo de la causal 6 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, que prescribe: Artículo 56. Son causales de impedimento.

(…)

6. Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de

revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar. Lo anterior, al considerar que comprometieron su criterio respecto de los hechos imputados a Alberto Oyaga Machado en razón de las decisiones que en sede constitucional emitieron al conocer los reparos planteados en contra de la decisión adoptada el 15 de enero de 2016, por la cual dispuso el restablecimiento del derecho sobre 4 predios.

4. Sin embargo, dicha situación no se ajusta al texto normativo citado, ya que acorde con lo establecido por la Sala7, dicha causal se presenta cuando se ha participado

6 CSJ AP, 19 oct. 2006, Rad. 26246. 7 Cfr. CSJ AP, 19 ag. 2008, rad. 30351.55631 Alberto Oyaga Machado 8 con anterioridad en el mismo proceso, circunstancia que no acontece en esta oportunidad por cuanto los fallos sobre los cuales soportan tal declaración se originaron en actuaciones distintas al diligenciamiento que se adelanta por la posible comisión de los delitos de prevaricato por acción y abuso de la función pública, esto es, en acciones de tutela, que incluso, fueron previas a la existencia de la propia causa penal.

5. De manera que, lo más acertado era, acogerse a la causal 4 por haber “manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso” , lo cual ocurre, como ha tenido

propia causa penal.

5. De manera que, lo más acertado era, acogerse a la causal 4 por haber “manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso” , lo cual ocurre, como ha tenido también oportunidad de expresarlo la Corte, cuando la opinión se expresa extra procesalmente, situación que ciertamente encuentra cabida cuando el criterio se emite en un proceso diverso, y la cual ha sido precisamente analizada en asuntos que derivan del trámite y resolución de acciones de amparo8. 5.1. Ahora, sobre esa opinión anticipada que constituye motivo de impedimento –tiene dicho la jurisprudencia de la Coorporación–, debe ser sustancial, vinculante y sobre todo emitida fuera del proceso y no dentro del mismo. Así lo ha explicado la Sala: “… la opinión erigida en motivo de impedimento tiene que ser sustancial, vinculante y haberse emitido por fuera del proceso.”

8 Cfr. CSJ AP1063-2019, Rad. 54876, AP534-2019, Rad. 54670, AP5026-2018, Rad. 54167, AP5011-2018, Rad 52920, entre otras.55631 Alberto Oyaga Machado 9 “Lo sustancial, es lo esencial y más importante de una cosa; en asuntos jurídicos, se identifica con el fondo de la pretensión o de la relación jurídico material que se debate. Se entiende que la opinión es vinculante cuando el funcionario judicial que la emitió queda unido, atado o sujeto a ella, de modo que en adelante no

la relación jurídico material que se debate. Se entiende que la opinión es vinculante cuando el funcionario judicial que la emitió queda unido, atado o sujeto a ella, de modo que en adelante no puede ignorarla o modificarla sin incurrir en contradicción. Y por fuera del proceso, significa que la opinión sea expresada en circunstancias y oportunidades diferentes a aquella que prevé la legislación procesal para el asunto del cual se debe conocer funcionalmente” (CSJ, SP, del 13 de julio de 2005, rad. 23840, entre otras). Condiciones que se cumplen en el presente evento, toda vez que del escrito de acusación se observa que las actuaciones que se traducen, en criterio del ente investigador, en acciones punibles, son las mismas que los Magistrados declarantes anunciaron como irregulares al momento de fallar dos acciones constitucionales. En ese sentido, el escrito de acusación textualmente trae a colación la sentencia proferida el 18 de marzo de 2016, en el acápite de “hechos jurídicamente relevantes” y califica como “irregularidades en que incurrió el Juez Oyaga Machado, según compulsa de copias ordenadas por el doctor Jorge Eliécer Mola Capera” las enunciadas en dicha decisión, esto es, la no convocatoria de los intervinientes legitimados a participar en la diligencia y, la expresa

Jorge Eliécer Mola Capera” las enunciadas en dicha decisión, esto es, la no convocatoria de los intervinientes legitimados a participar en la diligencia y, la expresa prohibición de permitir oposición en la diligencia de desalojo, que luego enlaza con los hechos denunciados por José Jacinto Suárez en similares términos, para señalar55631 Alberto Oyaga Machado 10 que aquellas configuran los delitos atribuidos en la acusación. Ahora bien, la jurisprudencia de la Sala ha destacado que el acto de librar copias para que se investiguen sucesos que pueden ser constitutivos de delitos no configura sin más un motivo impeditivo, sino que «… para que la causal se materialice no es suficiente con haber ordenado la investigación penal o disciplinaria, sino que en curso de ese otro trámite procesal –para el caso el fallo de tutela de segundo grado-, efectivamente los funcionarios arriesgaran valoraciones que puedan significar un compromiso previo con determinado resultado penal dentro del asunto que se sigue contra el Juez Promiscuo del circuito.» Y agrega: … es tempestivo resaltar, la sola orden para que se investigue penal y disciplinariamente al titular del Juzgado Promiscuo del circuito, en el caso concreto a más de derivar de la obligación general instituida para los funcionarios públicos (denunciar todos los delitos o conductas con apariencia de tales de que tengan

circuito, en el caso concreto a más de derivar de la obligación general instituida para los funcionarios públicos (denunciar todos los delitos o conductas con apariencia de tales de que tengan conocimiento) asoma eminentemente objetiva, referida, se recuerda, al hecho de que el ahora investigado sobrepasó ampliamente el término legal para fallar en primera instancia la acción de tutela. Y ello es precisamente lo que se lee en el único apartado donde se alude al tema en el fallo de segundo grado, pues, el numeral octavo de la sentencia se limita a registrar el paso amplio del tiempo y la posibilidad de que ello constituya delito o infracción disciplinaria, sin que ni siquiera por asomo los magistrados hagan algún tipo de análisis, consideración subjetiva o valoración a partir de los cuales suponer fundadamente que, en efecto, se arriesgó una opinión. Se repite, por regla general la sola orden para que se compulsen copias o se investigue a determinada persona o funcionario, si a ello se limita el pronunciamiento, no conduce a estimar impedido a quien la emite para después conocer del proceso penal generado55631 Alberto Oyaga Machado 11 con la orden, dado que nunca ello compromete el criterio o representa valoración de aspectos trascendentes de la conducta punible. (CSJ AP, 10 de diciembre de 2008, Rad. 30922, reiterado en AP 1519-2017, Rad. 49833) En este caso, por la vía penal, lo que se pretende es judicializar las inconsistencias que en concreto destacó la

reiterado en AP 1519-2017, Rad. 49833) En este caso, por la vía penal, lo que se pretende es judicializar las inconsistencias que en concreto destacó la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla en el fallo adoptado el 18 de marzo de 2006, que catalogaron en el cuerpo de la decisión como presuntas acciones prevaricadoras, de modo que, aunque no se realizó un análisis de la responsabilidad del imputado, en esa actuación, sí se plasmó un criterio sobre la configuración de una presunta acción delictiva, como se consignó expresamente: “En ese contexto, este Tribunal estima que se trasgredió la garantía constitucional al debido proceso al no citarse a todos los interesados, y además ordenar el desalojo del bien, con la orden expresa de no aceptar oposición (un posible prevaricato), toda vez que tal acción no es procedente, en virtud de que no se encuentra acreditado que el accionante posea el bien ilegalmente, es decir, la posesión aún se presume legal, aunado a que el artículo 101 ibídem, como medida de restablecimiento de derecho, con contempla el desalojo definitivo de un bien inmueble, por lo tanto, esa es una decisión que debe tomarse en el fallo que ponga fin al proceso y no en una medida cautelar.”9 Y aunque respecto de esta decisión, el Magistrado Jorge Eliécer Cabrera Jiménez salvó voto, el motivo por el

debe tomarse en el fallo que ponga fin al proceso y no en una medida cautelar.”9 Y aunque respecto de esta decisión, el Magistrado Jorge Eliécer Cabrera Jiménez salvó voto, el motivo por el cual se separó de la decisión no fue por no descartar el

9 Folio 16455631 Alberto Oyaga Machado 12 yerro advertido, ya que lo dio como probable, sino porque en su sentir la tutela no era mecanismo procedente en tanto, el actor bien podía acudir ante otro juez de Control de Garantías con el fin de solicitar la revocatoria de la medida cautelar, y además, en la acción constitucional fallada el 8 de marzo de 2016 ya se había amparado el derecho al debido proceso en razón de la indebida integración del contradictorio en la audiencia de restablecimiento del derecho. De manera que, la causal de impedimento también se le hace extensiva, pues en salvamento de voto no sólo no descartó la existencia de un acto irregular que fue objeto de amparo, sino que pretendió darle validez al fallo dictado el 8 de marzo, el cual suscribió sin salvedad alguna y se reprochó como una anomalía sustancial no haber convocado a los poseedores claramente determinados de los bienes objeto de la medida restablecedora, situación, que se reitera, es uno de los hechos por los cuales la Fiscalía General de la Nación ejerce la acción penal. En tal virtud, se declarará fundado el impedimento

reitera, es uno de los hechos por los cuales la Fiscalía General de la Nación ejerce la acción penal. En tal virtud, se declarará fundado el impedimento manifestado por los Magistrados Luis Felipe Colmenares Russo y Jorge Eliécer Cabrera Jiménez y, en consecuencia, se les declara separados del conocimiento de este asunto.

6. Finalmente, es de anotar que si bien el fallo de tutela de fecha 8 de marzo de 2016 fue objeto de impugnación, y correspondió a la Sala de Tutela de la Sala de Casación Penal conformada por los Magistrados José55631

Alberto Oyaga Machado 13 Francisco Acuña Vizcaya, Eugenio Fernández Carlier y Patricia Salazar Cuéllar, bajo el radicado 85658, la determinación que se adoptó el 7 de junio de ese año, fue la de decretar la nulidad de todo lo actuado a partir del auto que admitió el trámite constitucional en razón de la indebida integración del contradictorio, lo cual la relevó de cualquier consideración sobre el fondo del asunto, de suerte que no se vislumbra un eventual motivo de impedimento.

Como tampoco surge con ocasión de la decisión que se adoptó en sede de impugnación, luego de que se subsanara la nulidad decretada, el 5 de diciembre de 2016, pues en ésta no se revisó el tema atinente a la violación de garantía fundamental alguna al haberse producido la muerte del accionante.

la nulidad decretada, el 5 de diciembre de 2016, pues en ésta no se revisó el tema atinente a la violación de garantía fundamental alguna al haberse producido la muerte del accionante. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

1. Declarar fundado el impedimento manifestado por por los Magistrados Luis Felipe Colmenares Russo y Jorge Eliécer Cabrera Jiménez. En consecuencia, se les declara separados del conocimiento de este asunto.55631

Alberto Oyaga Machado 14

2. Remítase el expediente a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, para los fines pertinentes.

3. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Comuníquese y cúmplase,

EYDER PATIÑO CABRERA

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO55631

Alberto Oyaga Machado 15

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

Nubia Yolanda Nova García Secretaria