CSJ - AP2989-2017(49001)

Republica de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación PeralJOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente AP2989-2017 Radicación n.® 49,001 Acta n.®° 140 Bogota, D. C., diez (10) de mayo de dos mil diecisiete (2017). ASUNTO La Sala resuelve los recursos de apelación interpuestos por el acusado, ORLANDO GÉLVEZ MEDINA, y por su defensor contra el auto del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, Sala de Decisión Penal, de fecha 14 de septiembre de 2016, dictado en el curso de la audiencia de formulación de acusación, por medio del cual negó la declaratoria de nulidad de la actuación. HECHOS En el escrito de acusación se atribuye al doctor ORLANDO GÉLVEZ MEDINA la comisión del delito de Segunda Instancia N°49.001 ORLANDO GELVEZ MEDINA prevaricato por acción agravado, por decisión adoptada, el 28 de junio de 2012, dentro del proceso con el radicado N47001318700220120008200, cuando se desempeñaba como Juez Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Santa Marta (Magdalena), en provisionalidad.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Dentro de la indagación rotulada con el CUI 110016000717201200149, el Fiscal 6° Delegado ante Tribunal Superior de Distrito, adscrito al Grupo de Fiscales para el Eje Temático de la Corrupción en la Administración de Justicia, obtuvo, el 7 de marzo de 2016, del Juzgado

Séptimo Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, la expedición de la orden de captura N°011 contra ORLANDO GÉLVEZ MEDINA, la cual se hizo efectiva en Santa Marta (Magdalena), a las 09:32 a.m. del 10 de marzo de la misma anualidad.

2. En esa fecha, a las 07:25 p.m., el fiscal mencionado radicó, en el Centro de Servicios Judiciales de Santa Marta, solicitud para la realización de las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento.

3. Iniciada la primera de las audiencias concentradas a las 09:10 p.m. del 10 de marzo de 2016, suspendida a las 10:38 p.m. y reanudada a las 10:55 p.m., se interrumpió a

Segunda Instancia N°49.001 ORLANDO GELVEZ MEDINA las 03:18 a.m. del dia siguiente, con la orden de la Juez Primero Penal Municipal con funcién de control de garantias Ambulante de Santa Marta de que la carpeta fuera devuelta al Centro de Servicios, ante la recusación planteada por el defensor, que estuvo precedida de la invitación que el imputado le hiciera a la juzgadora para que se declarara impedida, debido a que a ella, como funcionaria nombrada en provisionalidad, le asistiria interés en ocupar, en caso de sentencia condenatoria, el cargo que con la misma categoría y especialidad detenta en propiedad el doctor ORLANDO GÉLVEZ MEDINA.

4. Como consecuencia de lo anterior, la Juez

Coordinadora del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Santa Marta le asignó el asunto, por reparto, al Juzgado Segundo Penal Municipal con función de control de garantías Ambulante, que a las 03:00 p.m. del 11 de marzo de 2016 retornó la actuación a dicha coordinación, por retiro de la solicitud manifestado por el fiscal.

5. Entre tanto, el Fiscal 6° Delegado radicó solicitud de audiencias preliminares en el Centro de Servicios Judiciales de Barranquilla y presentó al capturado ante el Juez Trece Penal Municipal con función de control de garantías de esa ciudad, que el 11 de marzo de 2016 declaró legal la aprehensión de ORLANDO GÉLVEZ MEDINA, en diligencia que se extendió de las 10:25 a.m. a las 04:10 p.m.

Segunda Instancia N°49.001 ORLANDO GELVEZ MEDINA A continuación, el Fiscal 6° Delegado le formuló imputación a ORLANDO GÉLVEZ MEDINA como autor de prevaricato por acción agravado, cometido en concurso homogéneo y sucesivo, cargos que no fueron aceptados por el procesado. Por último, el juzgador determinó imponer medida de aseguramiento privativa ce la libertad consistente en detención domiciliaria.

6. El 11 de mayo de 2016, el Fiscal 6° Delegado del Grupo para el Eje Temático de Corrupción en la Administración de Justicia presentó escrito de acusación contra ORLANDO GÉLVEZ MEDINA como autor de prevaricato por acción agravado.

7. La audiencia de formulación de acusación se inició,

el 3 de agosto de 2016, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, Sala de Decisión Penal. Al ser cuestionadas las partes e intervinientes sobre los aspectos previstos por el artículo 339 de la Ley 906 de 2004, el defensor anunció que solicitaría nulidad de la actuación y procedió a exponer los fundamentos de su pretensión, que fueron complementados por el doctor ORLANDO GÉLVEZ MEDINA. 7.1. La pretensión de la defensa técnica comprendió la declaratoria de ineficacia de todo lo actuado, iniciando con la audiencia de legalización de captura y 4 Segunda Instancia N49.001 1 ORLANDO GÉLVEZ MEDINA comprendiendo las de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento. Las causales invocadas fueron la incompetencia del juez (art. 456 Ley 906 de 2004) y la violación a garantías fundamentales (art. 457 ibídem). Los fundamentos de cada uno de esos motivos de anulación fueron los siguientes: No obstante el artículo 39 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 48 de la Ley 1453 de 2011, establece que la función de control de garantías puede ser ejercida por cualquier juez penal municipal, existen pronunciamientos de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (26 oct. 2011, rad. N°37674 y 8 feb. 2012, rad. N38277) conforme a los cuales la escogencia del juez no puede ser un acto arbitrario o caprichoso, alejado de todo criterio razonable, justificandose la variación del

sitio de celebración de las audiencias únicamente “(..) cuando el sujeto haya sido aprehendido en área distinta, o se encuentre privado de la libertad en establecimiento carcelario de lugar diferente al de la comisión del acontecer fáctico, o sea en otro territorio donde deban recopilarse las evidencias fisicas o los elementos materiales probatorios pertinentes al caso”. Pese a que tanto el fiscal como el juez de garantías estaban vinculados por esos precedentes jurisprudenciales, 5 Segunda Instancia N°49.001 ORLANDO GELVEZ MEDINA aquél de forma caprichosa decidió cambiar de sede el adelantamiento de las audiencias preliminares concentradas ~ de Santa Marta a Barranquilla — y éste lo admitió, cuando al respecto únicamente existían “personales razones que tier.e un fundamento en el campo de la especulación” y que no encajan en las situaciones exceptuadas por la Corte, como es que con la recusación propuesta se pretendía dilatar el procedimiento para lograr el vencimiento de los términos del contro! de legalidad sobre la captura. También se refirió el defensor a la recusación, a su supuesto carácter temerario y dilatorio, a que los términos para legalizar la captura nc estaban por vencer y a que su asistido fue sometido a incomunicación durante su traslado, pues no se le permitió dar aviso a sus familiares y defensores. El otro motivo de nukdad lo constituyó la afectación del derecho a la defensa, toda vez que “(...) el desplazamiento arbitrario que hizo el representante del ente

acusador de mi prohijado, condujo necesariamente a que mi representado se desprendiera de los abogados defensores cuya designación hizo la Juez de Control de Garantías de Santa Marta; es más, a efecto de darle aparente legalidad al trámite que se cumplió en la ciudad de Barranquilla y en vista que el tiempo transcurría la propia Fiscalía, paradójicamente, ofició ¢« la Defensoría Publica de Barranquilla para que designara un defensor (...)”. Segunda Instancia N°49.001 ORLANDO GÉLVEZ MEDINA Por tanto, la defensa no sólo no fue permanente, sino que, además sus actos “no pueden calificarse como positivos”, máxime que contó con poco tiempo para enterarse del asunto y “hubo de deferir la palabra a su patrocinado para así poder enterarse de qué se trataba y posteriormente, complementar su conocimiento haciéndole preguntas directas al doctor Gélvez Medina (...)”. 7.2. Terminada la intervención de la defensa técnica, el acusado (récord 01:13:44 a 01:20:44) solicitó el uso de la palabra para “complementar la información que ha suministrado mi abogado”, en el sentido de indicar que al obtener reproducción de la audiencia reservada de solicitud de expedición de orden de captura pudo constatar “otra irregularidad” de la Fiscalía, ya que el agente de la Procuraduría General de la ¡Nación no fue citado, contraviniéndose el parágrafo del artículo 109 de la Ley 906 de 2004, especialmente por existir una agencia especial constituida para el caso.

Además, a juicio del acusado era obligación del agente del Ministerio Público que intervino en la audiencia de control de legalidad a la captura oponerse a la solicitud del fiscal, debido a que no se le informó de la celebración de la audiencia reservada, pero como no lo hizo, avaló el procedimiento irregular del órgano de persecución penal. 7.3. Luego de un receso, el Fiscal 6° Delegado intervino (récord 02:03:16 en adelante) para oponerse a la 7 Y Segunda Instancia N°49.001 ORLANDO GELVEZ MEDINA pretension de nulidad, alegando que este ha sido uno de los casos que ha estado rodeado de mayor “garantismo” porque no sólo no se han violentado los derechos fundamentales del procesado, sino que su situación ha sido discutida en primera y segunda instancia en sede de garantías, de habeas corpus y de tutela, contando en total, “por así decirlo, con seis instancias”, que han rechazado las mismas argumentaciones ahora planteadas como soporte de la pretensión de ineficacia de la actuación procesal. También anotó que la Fiscalía ha rechazado dos recusaciones y la reasignación del caso, todo ello para evidenciar que ha existido vigilancia del devenir procesal. Precisó que el traslado del imputado de Santa Marta a Barranquilla tuvo fundamento, así se haya llegado al extremo de formularle denancia por secuestro, ya que se acudió a una maniobra dilatoria, como fue proponer una recusación infundada, razón por la cual no podía esperar a que la misma fuese resuelta por el juzgado del. circuito

dentro del plazo legal, que es de 3 días, ya que contaba con máximo 36 horas para el control de legalidad de la captura. Además, el Centro de Servicios no le envió la carpeta al superior funcional sino a un homólogo -como si se tratara de impedimento— y ello implicaba mayor dilación, ante la necesidad de subsanar el trámite. Ante la afirmación de que el procesado fue sacado de Santa Marta a escondidas, sin permitirle comunicación con nadie, reveló que interceptaciones telefónicas ya legalizadas 8 Segunda Instancia N°49.001 ORLANDO GELVEZ MEDINA arrojaron como resultado que los servidores del CTI de Santa Marta le informaban a la familia del doctor ORLANDO GELVEZ MEDINA lo que estaba sucediendo, paso a paso. También apunté que debido a ese nexo, del que ya se tenia noticia, la captura fue efectivizada por personal del CTI del nivel central. Puntualizó que en las minutas del CTI quedó constancia del ingreso y salida del capturado, del vehículo en que fue transportado y de la comunicación telefónica que sostuvo con su esposa por medio de un teléfono móvil que le fue facilitado por la policía judicial. Observó que cuando se inició la audiencia en Barranquilla ya había comunicado al Centro de Servicios Judiciales de Santa Marta el retiro de la solicitud y que el procesado contó con defensores públicos en ambas ciudades y ya en la audiencia celebrada para resolver sobre la petición de imposición de medida de aseguramiento estuvo asistido por su apoderado de confianza. Por tanto, consideró improcedente la solicitud de

nulidad.

8. El 14 de septiembre el tribunal dio a conocer su decisión y contra ella fueron interpuestos los recursos de alzada que hoy se desatan, los cuales fueron concedidos en el efecto suspensivo.

Segunda Instancia N°49.001 ORLANDO GELVEZ MEDINA PROVIDENCIA IMPUGNADA En cuanto al primer motivo de nulidad propuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta expresó que en principio, conforme al artículo 39 de la Ley 906 de 2004 y a la cláusula general de competencia del artículo 43 ibídem, las audiencias preliminares de control de legalidad a la captura, formulación de imputaciór: e imposición de medida de aseguramiento debieron haverse celebrado en esa ciudad. Sin embargo, como jurisprudencialmente se ha admitido que, de manera excepcional, la función de control de garantías puede ser ejercida por juez distinto al del lugar de la captura o de acaecimiento de los hechos (CSJ AP 26 oct. 2011, rad. n. 37.674), se preguntó si ¿en el presente caso se presentaron esas circunstancias especiales? Para responder el interrogante, destacó que en un comienzo la Fiscalía pretendió adelantar las referidas actuaciones en Santa Marta, pero la primera de tales audiencias concentradas se vio suspendida por una recusación “escasamente fundada”. En consecuencia, el Fiscal, al percatarse de que con igual argumentación podía recusarse a los otros jueces con función de control de garantías de la capital del Magdalena, decidió trasladar al capturado a Barranquilla, proceder que estimó ajustado a

derecho, al igual que el del Juzgado 13 Penal Municipal con función de control de garantías de esa ciudad, porque “...) amén de encontrarse plenamente facultado para ello, se 10 Segunda Instancia N°49.001 ORLANDO GELVEZ MEDINA garantiza. inclusive la imparcialidad en los términos planteados en la recusación en punto que la causa que llevó a proponerla, desaparecía con la realización de las audiencias en distrito judicial distinto y cercano”. Por otra parte, sobre el respeto por las garantías fundamentales al debido proceso y a la defensa, dijo: (...) poco fundamento encuentra esta Sala de Decisión en punto de las censuras atinentes a la falta de defensa técnica pues como fue mencionado por ambas partes en el decurso de la sustentación oral en audiencia de Formulación de Acusación, el procesado estuvo en principio asistido por dos defensores públicos hasta las 3:18 am del 11 de marzo de 2016, y luego a la primera hora hábil del día siguiente ya se había recepcionado en la Defensoría Pública de Barranquilla la solicitud de asignación de abogado de oficio al Dr. GÉLVEZ MEDINA, quien posteriormente lo asistió en la Audiencia de Legalización de Captura y participó activamente en la referida actuación, así pretenda la Defensa hoy alegar que las intervenciones fueron desacertadas. En cuanto al acto fisico de ser trasladado por parte de las autoridades, no se observa que el mismo se haya encontrado incomunicado pues se verifica que efectivamente luego de la conclusión de la audiencia en la que se propuso la recusación, fue trasladado a las instalaciones del CTI de esta ciudad, donde

luego, aproximadamente a las 5:30 am de la mañana del 11 de marzo de 2016 es trasladado a la ciudad de Barranquilla, donde a las 8:50 de la mañana aproximadamente, luego de que ya se había entrevistado con el defensor público asignado a las 8:30 am, procedió a comunicarse por vía telefónica con su señora esposa y luego con su defensor de confianza. 11 A Segunda Instancia N°49.001 ORLANDO GELVEZ MEDINA Por lo expresado, concluyó que “(...) en el presente caso no se advierte circunstancia alguna que invalide la actuación (Lo)

FUNDAMENTO DE LAS APELACIONES

1. El acusado (récord 29:42 a 37:55) reprochó al tribunal por no haber emiticlo decisión sobre la nulidad que él afirma solicitó, en ejercicio del derecho de defensa material, en la audiencia del 3 de agosto de 2016, que afectaba la actuación a partir de la audiencia de expedición de orden de captura, debido a que a la misma no fue citado el representante del Ministerio Público, que en este caso correspondía a una agencia especial. Consiguientemente, enfiló su apelación a que la Corte revoque el proveído del tribunal y acceda a la invalidación de lo actuado o, subsidiariamente, anule tal auto y ordene que se resuelva el pedimento de la defensa material.

2. El defensor, a su vez (récord 38:06 a 50:41), apeló para que se revoque el proveído del tribunal y, en su lugar, se protejan los derechos y garantías de su asistido que son

objeto de reclamación, por las razones que siguen. El tribunal no hizo un puntual desarrollo de cada uno de los planteamientos de la cefensa. Ello genera perplejidad porque sus argumentos se tomaron de manera genérica y no se detalló cada aspecto. De haberlo hecho, la Sala habría 12 Segunda Instancia N°49.001 ORLANDO GELVEZ MEDINA llegado a la conclusión de que la escogencia del juez de control de garantías por parte del fiscal contravino el precedente jurisprudencial citado por la propia Sala de Decisión, ya que obedeció a su arbitrio o capricho. En tal sentido, la defensa aportó documentación que demuestra que se trató de un “acto orquestado” por el fiscal, ya que ni siquiera esperó un pronunciamiento sobre la recusación, sino que, como “no le gustó”, pasó por encima de toda la judicatura de Santa Marta, pues no esperó a que el Juez Segundo Penal Municipal Ambulante se pronunciara. La recusación formulada a la juez de control de garantías de Santa Marta no puede ser descalificada con el argumento de que no se ajustó a ciertos derroteros, máxime en el marco de una intervención oral, pues en su planteamiento se pueden identificar claramente la causal y el motivo para solicitar que la juez se apartara del conocimiento del asunto. La Sala de Decisión dijo que la misma fue escueta, pero no entiende en qué sentido. El proceder de la Fiscalía fue irregular porque entre las 4:00 y 8:00 a.m. del 11 de marzo de 2016 el doctor ORLANDO GÉLVEZ MEDINA estuvo incomunicado.

El Fiscal envió un correo electrónico retirando la solicitud de audiencia de control posterior a la captura, pero nada dijo sobre las otras diligencias (formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento), que “quedaron al garete” en Santa Marta. El otro funcionario 13 Segunda Instancia N°49.001 ORLANDO GELVEZ MEDINA que iba a comenzar el trámite quedó imposibilitado para hacerlo, Los argumentos del Fiscal fueron especulativos porque los términos no estaban po: vencerse; aún quedaban once (11) horas. Si bien el imputado en un comienzo rechazó la asesoría de los defensores públicos, en todo caso uno de ellos fue quien planteó la recusación. Empero, a dicho profesional no se le comunicó el traslado del procesado y prueba de ello es no sólo la constancia expedida por él, sino, además, la solicitud del Fiscal para la designación de otro miembro de la Defensoria Pública. Aunque las acciones constitucionales de habeas corpus y tutela fueron negadas, ellas no partieron de una fundamentación tan completa como la que respalda la solicitud de nulidad. ALEGATO DEL NO RECURRENTE El fiscal (récord 51:03 en adelante) se refirió al sustento de cada una de las impugnaciones y, con el fin de que el proveído reciba confirmación, contra argumentó: La Fiscalía no es la encargada de citar a las partes e intervinientes. En el Centro de Servicios Judiciales de 14 y Segunda Instancia N°49.001 ORLANDO GELVEZ MEDINA Paloquemao se publica la programación de audiencias y con

fundamento en esa información los agentes del Ministerio Público escogen a qué diligencias asisten, pues su intervención es selectiva. Las audiencias para solicitar la expedición de orden de captura son de programación inmediata y apenas cinco minutos antes de su realización se conoce a qué juez le fue asignada; con mayor razón, se ighora quién es el Procurador de turno. Al agente especial, con sede en Barranquilla, no le pagaban viáticos para desplazarse hasta Bogotá. La Fiscalía escogió el distrito judicial, pero no el juez. Al respecto, su proceder no fue caprichoso ni contrarió la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. La recusación fue abiertamente dilatoria, tanto así que bien pudo ser rechazada de plano. Además, los términos estaban por vencerse. El defensor dijo que faltaban once horas, pero de tres a ocho de la mañana habían cinco “horas muertas”. El procesado no fue incomunicado. La comunicación es la entrevista con el defensor, el aviso de la audiencia y la preparación de la misma. No implica que el capturado deba tener un celular a su permanente disposición. A las ocho de 15 Segunda Instancia N°49.001 ORLANDO GELVEZ MEDINA la manana del 11 de marzo un defensor publico de Barranquilla estaba entrevistandose con el doctor GÉLVEZ. No podía ser el de Santa Marta, porque no era contractual sino público y tenía su jurisdicción. ESCRITO ADICIONAL DEL ACUSADO El doctor ORLANDO GÉLVEZ MEDINA dirigió memorial a la Corte para que al momento de resolver la

instancia tenga en cuenta que:

1. El artículo 62 del Código de Procedimiento Penal dispone la suspensión de la actuación desde cuando se presente la recusación, luego entonces, constituye una “falacia jurídica” la justificación que el fiscal del caso expuso para su traslado a Barranquilla, al alegar que se vencería el término para la legalización de su captura y quedaría en libertad, toda vez que conforme al precepto precitado, que es de orden público, “los términos no corrían” desde que recusó a la juez de garantías, planteamiento que prosperó porque la Juez Coordinadora del Centro de Servicios Judiciales de Santa Marta le adjudicó el asunto al

Juez Segundo Penal Municisal Ambulante.

2. Su solicitud de nulidad de la actuación obedeció a que el agente especial del Ministerio Público —Procurador 49

Judicial II Penal de Barranquillano fue citado a la 16 Segunda Instancia N°49.001 ORLANDO GELVEZ MEDINA audiencia reservada de solicitud de expedición de orden de captura y no a su simple inasistencia a esa diligencia. Y,

3. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, Sala de Decisión Penal, pese a haber postergado por 43 días la emisión de su decisión, ni siquiera hizo alusión a su invocación de nulidad ni llevó a cabo un estudio detallado de la actuación.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Competencia.

La Sala es competente para resolver, pues de conformidad con el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 906 de 2004 conoce: “De los recursos de apelación contra los

autos y sentencias que profieran en primera instancia los Tribunales Superiores”.

2. Apelación del acusado.

Al doctor ORLANDO GÉLVEZ MEDINA no le asiste razón en su planteamiento porque no es cierto que él haya formulado una solicitud de nulidad independiente de la de su defensor. En la audiencia del 3 de agosto de 2016, él inició su intervención indicando que lo hacía “...) con el ánimo de complementar la información que ha suministrado 17 Segunda Instancia N°49.001 ORLANDO GELVEZ MEDINA mi abogado defensor técnico (...)”. A continuación, se refirió a lo que pudo constatar luego de obtener copia del acta y reproducción de la audiencia reservada de expedición de orden de captura en su contra y concluyó pidiéndole al tribunal que “...) tenga en cuenta esta información”. No deprecó la anulación de la audiencia precitada sino que censuró al agente especial clel Ministerio Público porque en la diligencia de control a su aprehensión no objetó que se hubiera omitido su citación al acto de expedición del mandamiento escrito de privación de la libertad. Así consta en el audio, de récord 01:13:44 a 01:20:44, Por tanto, el doctor ORLANDO GÉLVEZ MEDINA obró como mero coadyuvante de la solicitud de su defensor, Unica que debía ser resuelta y que pretendía la invalidación de todo lo actuado, a partir de la audiencia de legalización de captura y no de la diigencia en la cual el Juzgado Séptimo Penal Municipal con función de control de garantias de Bogotá accedió a expedir orden de

aprehensión, sin previa citación al Ministerio Público. La intervención del acusado, por ende, quedó sujeta al marco previamente fijado por su defensor. Ello, desde luego, no implica que el tribunal quedara relevado de referirse a la argumentación del procesado, pero esa omisión no tiene la trascendencia que éste le atribuye, motivo por el cual bien puede esta Sala desatar la alzada propuesta por el doctor GÉLVEZ MEDINA haciéndole notar la imposibilidad de derivar la sanción procesal de nulidad 18 \ Segunda Instancia N°49.001 ORLANDO GELVEZ MEDINA del hecho de que el agente del Ministerio Público no se hubiera opuesto a la solicitud de legalización de la captura formulada por la Fiscalía, pues si, per se, la participación de ese interviniente no es esencial para la validez de las audiencias, ya que, según reza el artículo 109 de la Ley 906 de 2004, “(...) intervendrá en el proceso penal cuando sea necesario (...)", mucho menos puede serlo que su pronunciamiento no se hubiera producido en determinado sentido. Ahora bien, es cierto que el artículo 34 de la Resolución N° 248 del 4 de agosto de 2014 de la Procuraduría General de la Nación dispone: “Las agencias especiales serán de intervención obligatoria”. Sin embargo, esa es una directiva dirigida por el Procurador General de la Nación a los Procuradores Judiciales que obran como sus delegados y no una regulación del proceso penal, materia sobre la cual existe reserva de ley (art. 150-2 de la Constitución Política).

3. Apelación del defensor. 3.1. Competencia para el ejercicio de la función de control de garantías.

El artículo 39 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 3° de la Ley 1142 de 2007, establecía lo siguiente: 19 Segunda Instancia N°49.001 ORLANDO GELVEZ MEDINA La función de control de garantias será ejercida por un juez penal municipal del lugar donde se cometió el delito. (..) Si la captura se produjo en lugar distinto al de la comisión de la conducta punible, la función de control de garantías podrá efectuarla el juez penal municipal del territorio donde se realizó la aprehensión o de aquel donde por razones de urgencia o seguridad haya sido recluido el capturado, A falta de éste se acudirá al juez municipal de otra especialidad. (...). Sin embargo, la disposicion fue reformada por el artículo 48 de la Ley 1453 de 2011 y, en lo pertinente, quedó así: “La función de control de garantías será ejercida por cualquier juez penal municipal. (...)”. Este es el precepto que rige actualmente y que se encontraba vigente para la fecha de la captura del doctor ORLANDO GÉLVEZ

MEDINA.

En los pronunciamientos de la Sala de Casación Penal de la Corte citados por el defensor la anterior disposición fue interpretada así: (...) tal modificación normativa no puede llevar al despropósito de que la escogencia del juez de control de garantías sea un acto arbitrario o caprichoso de las partes e intervinientes, alejado de todo criterio razonable, pues ello implicaría autorizar la libre elección del juez, lo que comprometería la objetividad de la

Fiscalía y podría generar “ambién afectación del derecho a la defensa, cuando se acuda a un juez de garantías muy alejado o de dificil acceso para el imp'icado. 20 Segunda Instancia N°49.001 ORLANDO GELVEZ MEDINA De tal manera, es menester puntualizar que la funcién de control de garantias preferentemente debe ser ejercida por el juez del lugar donde se cometió la conducta. Sin embargo, ello no obsta para que pueda cumplirla un Juncionario de territorio diferente, siempre que exista alguna circunstancia especial que aconseje no acudir ante el juez del sitio donde ocurrió el hecho, como cuando el sujeto haya sido aprehendido en área distinta, o se encuentre privado de la libertad en establecimiento carcelario de tugar diferente al de la comisión del acontecer fáctico, o sea en otro territorio donde deban recopilarse las evidencias fisicas o los elementos materiales probatorios pertinentes al caso. Lo anterior quiere decir, que si bien es cierto la ley no impone que el control de garantías tenga que ser siempre realizado por un juez del lugar en el que ocurrió la conducta punible, de todas formas la intervención de cualquier funcionario judicial de esa naturaleza, en cada caso concreto, debe obedecer a la necesidad de proteger las garantías fundamentales de las personas que pudieran verse comprometidas, merced a la ocurrencia de conductas delictuales sucedidas en su territorio, o que habiendo ocurrido fuera de él, han de ser investigadas dentro del ámbito de su jurisdicción, lo que implica en una u otra forma, que exista una conexión del hecho delictual con su sede funcional. (CSJ AP,

26 oct. 2011, rad. n. 37.674. Reiterada en CSJ AP, 8 feb. 2012, rad. n.” 38.277). Ahora bien, las circunstancias especiales mencionadas en la transcripción que antecede fueron citadas a titulo meramente ejemplificativo, sin pretender hacer un catalogo exhaustivo de las situaciones que podrian justificar que la funcién de control de garantias fuera ejercida por un juez penal municipal de localidad distinta a la de ocurrencia de los hechos. En tal sentido, la Corte precisó que no debian 21 A Segunda Instancia N°49.001 ORLANDO GELVEZ MEDINA asumirse taxativas (CSJ AP5453-2015, 22 sep. 2015, rad. N°46.772). Y más recientemente puntualizó: “Al fijar dichas pautas, la jurisprudencia en cita ha ofrecido algunos ejemplos en los que se considera necesario desconocer la regla general y aplicar la excepción. Entre otras hipótesis, así debe procederse cuando el procesado «se encuentre privado de la libertad en establecimiento carcelario de lugar diferente al de la comisión del acontecer fáctico». (CSJ AP2676-2016, 4 may. 2016, rad. n. 47.981. Se subraya). Siguiendo esa pauta, la Sala ha admitido como justificaciones atendibles, entre otras, el apremio del término para el control de la legalidad de la captura y la posibilidad de impedimento del juez de garantías: Los registros muestran la existencia de varias circunstancias especiales que le imponían a la Fiscalía acudir ante un juez con

función de control de garantías distinto al del sitio donde ocurrieron los hechos; aspectos relevantes que se concretan, entre otros, en el lugar de la captura y el derecho a que se resolviera sobre su legalidad inmediatamente o dentro de las 36 horas siguientes. (CSJ AP, 17 abr. 2013, rad. n. 41,102). Las anteriore