CSJ - AP2993-2014(43867)

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

EUGENIO FERNANDEZ CARLIER

Magistrado Ponente AP2993-2014 Radicación n° 43867 (Aprobado en Acta n° 169) Bogota. D.C, cuatro (4) de junio de dos mil catorce (2014) La Sala resuelve acerca del impedimento manifestado por los Magistrados del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota Patricia Rodriguez Torres y Leonel Rogeles Moreno para conocer de la impugnación presentada por el Ministerio Público contra la decisión de 21 de marzo de 2014, proveniente del Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, a través de la cual concedió la libertad por pena cumplida a los condenados PEDRO CÉSAR PESTANA ROJAS y ANTONIO DE JESÚS MARTÍNEZ HERNÁNDEZ por el delito de concierto para delinquir. : 05 JUN 204 Radicado No. 43867

PEDRO CÉSAR PESTANA ROJAS y otro

: Impedimento

ANTECEDENTES RELEVANTES

1. El 26 de septiembre de 2006, la Fiscalía 5

Especializada de Bogotá vinculó a los indígenas PEDRO CÉSAR PESTANA ROJAS y ANTONIO DE JESÚS MARTÍNEZ HERNÁNDEZ a la investigación penal adelantada contra varios indiciados, por presuntos nexos con! integrantes de las Autodefensas Unidas de Colombia con influencia en los departamentos de Magdalena, Sucre y Córdoba.

2. Escuchados en indagatoria, el 21 de noviembre de ese año el ente acusador definió la situacióri jurídica de los procesados con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, por el delito de concierto para delinquir agravado. !

3. Luego, el Resguardo Indígena Zenú: de San Andrés de Sotavento promovió conflicto positivo de competencia ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, el cual fue dirimido el 31 de enero de 2007, en el sentido de asignar el conocimiento del asunto a la jurisdicción ordinaria.

4. En firme la resolución de acusación emitida por la Fiscalía el 22 de mayo de 2007 contra los implicados por la conducta investigada, las diligencias fueron asignadas al

Juzgado Unico Penal del Circuito Especializado de Sincelejo. , . Radicado No, 43867 PEDRO CESAR PESTANA ROJAS y otro Impedimento Posteriormente, en razón del cambio de radicación ordenado el 29 de agosto de 2007, por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, la causa correspondió al Juez Segundo Penal del Circuito de Descongestión Adjunto de Bogotá, quien el 28 de septiembre de 2009, condenó a los indígenas ANTONIO DE JESÚS MARTÍNEZ HERNÁNDEZ y PEDRO CÉSAR PESTANA ROJAS, a la pena principal de 76 meses de prisión, como coautores responsables del delito de concierto

para delinquir agravado. .

2. Apelada la anterior determinacion, el 8 de mayo de 2012, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogota la confirmó en su integridad!.

3. El 15 de mayo siguiente, durante el trámite de notificación, esa misma Sala negó la petición de libertad presentada por el encausado PESTANA ROJAS, advirtiendo: En relación con la solicitud de reconocimiento del tiempo que ha estado supuestamente recluido en el Centro de Reclusión y Resocializucion Indigena “Cacique Mexión” a disposición del juez indígena, del análisis de la actuación se observa que el peticionario no ha estado privado de la libertad en razón del presente proceso, al punto que se ha reiterado en varias oportunidades la orden de captura emitida desde el momento en que se resolvió su situación jurídica el 21 de noviembre de 2006, luego ningún reconocimiento de una supuesta privación de la libertad en centro de reclusión indígena procede en este evento, máxime que la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la ! Conformada por los Magistrados Patricia Rodríguez Torres, Leonel Rogeles Mygrenofy Mureo

NES Antonio Rueda Soto. E i Radicado No. 43867 PEDRO CÉSAR PESTANA ROJAS y otro ; Impedimento Judicatura dirimió el aludido conflicto de competencias el treinta 17 uno (31) de enero de dos mil siete (2007), en el sentido de que la competencia para adelantar la investigación radicaba en la justicia ordinaria y no en la jurisdicción indigena. Luego, la Sala negara la solicitud de libertad instaurada por el

procesado [...P.

4. Continuando con el trámite, el 29 de mayo de 2013, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. inadmitió la demanda de casación presentada por los defensores de los enjuiciados, contra la: sentencia desegunda instancia.

5. En firme la actuación, correspondió la vigilancia de la sanción al Juez Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de esta ciudad, quien: mediante auto de 21 demarzo de 2014 concedió la libertad incondicional e inmediata a los sentenciados MARTÍNEZ HERNÁNDEZ y

PESTANA ROJAS.

Así mismo, decretó la rehabilitación de los derechos y funciones púbicas de los implicados, dispuso la expedición de copias para el cobro coactivo de la multa y la cancelación de las órdenes de captura que habian sido impartidas cn razon de ese proceso. : Como sustento de dicha decisión, el juez ejecutor computó el tiempo de privación de la libertad de los NS procesados en el Centro de Reclusión y Resocialización AE 2 FF). 97 cuaderno original No, 1 Tribunal. dn ye . Radicado No. 43867 PEDRO CESAR PESTANA ROJAS y otro Impedimento Indígena “Cacique Menxión” certificado por el Cacique Regional del Pueblo Zenú, tal como fuera ordenado en la sentencia de tutela proferida el 5 de marzo del año en curso, por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú (Córdoba), en razón del amparo promovido por los procesados.

6. Inconforme con la anterior decisión, el agente del

Ministerio Público presentó recurso de apelación, por lo que las diligencias fueron remitidas al Tribunal Superior de Bogotá para su definición.

7. Asignado el asunto a la Magistrada Patricia Rodríguez Torres, de manera conjunta, con su homólogo Leonel Rogeles Moreno, el 4 de mayo de 2014 manifestaron su impedimento para resolver la impugnación, alegando la configuración de la causal 4 del artículo 56 de la Ley 906 de 2004.

En respaldo, sostuvieron que renterados el 26 de marzo del año en curso, por un medio de comunicación del fallo de tutela proferido el cinco (5) de marzo anterior3, por el Juez Promiscuo del Circuito de Chinú — Córdoba, en el que, entre otras determinaciones, ordenó al Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad reconocer a los sentenciados el tiempo de permanencia en el aludido centro de reclusión indígena, remitimos .a ese Despacho Judicial escrito del veintisiete (27) de marzo del presente año , en el que impugnamos el fallo constitucional y solicitamos a la segunda instancia a Ua KX 3 Periodico El Tiempo, sección debes saber, pg 17. e i , | Radicado No. 43867 PEDRO CÉSAR PESTANA ROJAS y otro : Impedimento vinculamos a dicho trámite, al iqual que subsidiariamente, formidamos incidente de milidac por esta misma razón». i Asi mismo, advirtieron que remitierón coplas con destino a la Fiscalia General de la Nación y al Consejo

Seccional de la Judicatura con el fin de que, se investiguen presuntas irregularidades en las conductas adelantadas por los Jueces Promiscuo del Circuito de Chinú y Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, comunicaciones en las que expresaron que los «procesados no estuvieron privados de la libertad en razón del proceso en mención y ningún reconocimiento de una supuesta privación ‘de la libertad en centro de reclusión indígena procedía». : Adujeron que la expedición de copias penales y disciplinarias contra «los funcionarios judiciales y la intervención efectuada en el trámite Conama como contraparte, en el que existe plena identidad y relación directa con el objeto del recurso de apelación, constituyen pronunciamientos vinculantes y sustanciales emitidos por fuera de la actuación penal, a partir de los cuales se determina la causal de impedimento alegada.

8. El 20 de mayo de 2014, el Magistrado en turno, doctor Marco Antonio Rueda Soto, advirtió que aunque sobre él concurren los mismos hechos y circunstancias . . - dos fundamentos de impedimento, al disentir sobre su > 4 TL. 4 cuaderno de impedimento Tribunal. aRudicado No. 43867

FEDRO CESAR PESTANA ROJAS y otro Impedimento viabilidad, conforme al artículo 103 de la Ley 600 de 2000, convocó a los dos Magistrados en turno para resolver”.

9. Conformada la Sala de Decisión, el 21 de mayo siguiente el Tribunal «NO ACEPTO el impedimento manifestado», considerando que los Magistrados Rodríguez Torres y

Rogcles Moreno no demostraron la existencia de una situación con la entidad suficiente para propiciar la pérdida de objetividad e imparcialidad en el asunto. Además, de que la manifestación extraprocesal a la que los Magistrados atribuyen las características de sustancial y vinculante, simplemente hacen parte de un criterio admitido en forma explícita dentro de la actuación penal en el ámbito de la segunda instancia con la mera connotación de ser una opinión expresada en el ejercicio de sus funciones, situación que resulta ajena al súpuesto comprendido como causal de impedimento. Por tal razón, ordenó el envío del proceso a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia para que dirima de plano la cuestión.

CONSIDERACIONES

1. Previo a resolver, precisa la Sala que, en razón de la fecha y lugar de comisión del delito juzgado, la actuación penal origen del impedimento se rigió bajo el sistema + 5 En específico, lus doctores Carlos Héctor Tamayo Medina y José Juaquín Ur bano Maria, td e 7 | Radicado No, 43867

PEDRO CÉSAR PESTANA ROJAS y otro Impedimento procesal previsto en la Ley 600 de 2000,- siendo esa la normatividad procesal aplicable en el presente caso. 1 Así las cosas, aunque la manifestación de impedimento presentada por dos Magistrados del Tribunal Superior de Bogotá refiere el numeral 4° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, lo cierto es que dl coincidir en contenido y teología. con el numeral 4°del artículo 99 de la Ley 600 de 2000 aplicable, por lo que la Sala examinará el

. em . une asunto con observancia de esta última disposición.

2. Y es que la finalidad del régimen de los impedimentos y las recusaciones, en últimas, no es otra que la satisfacción de la garantia fundamental de juez natural, independiente e imparcial que garantice a los ciudadanos una recta y cumplida administración de justicia, esto es, que la imparcialidad y la ponderación del funcionario judicial llamado a resolver el conflicto jurídico no se encuentren perturbadas por alguna circunstancia ajena al proceso.

Al respecto, esta Sala ha señalado de manera pacífica y reiterada que la manifestación de impedimento está sujeta al particular arbitrio de quien la declara y vinculada inevitablemente a la taxatividad de las cauisales, sin que sea posible acudir a la analogía o a la extensión de los motivos estrictamente señalados por la ley, en aras de ENN sustentar su procedencia“. 9 5 CE. CS. SP, 29 Feb. 2008, rad. 29189, Radicado No. 43867 PEDRO CÉSAR PESTANA ROJAS y otra Impedimento En pronunciamientos anteriores se ha expresado lo siguiente: En desarrollo del principio de imparcialidad que debe presidir las actuaciones judiciales, la legislación procesal ha previsto una serie de causales de orden objetivo y subjetivo en las cuales el juez debe declararse impedido para decidir, garantizando a las partes, terceros y demás intervinientes las formas propias de cada juicio. Empero, como a los jueces no les está permitido separarse por su propia voluntad de las funciones que les han sido asignadas, y a

las partes no les está dado escoger libremente la persona del juzgador, las causas que dan lugar a separar del conocimiento de un caso determinado a un juez o magistrado no pueden deducirse por analogía, ni ser objeto de interpretaciones subjetivas, en cuanto se trata de reglas con carácter de orden público, fundadas en el convencimiento del legislador de que son éstas y no otras, las circunstancias fácticas que impiden que un funcionario judicial siga conociendo de un asunto, porque de continuar vinculado a la decisión, compromete la independencia de la administración de justicia y quebranta el derecho fundamental de los asociados a obtener un fallo proferido por un tribunal imparcial”.

3. En este caso, los Magistrados Patricia Rodríguez Torres y Leonel Rogeles Moreno plantearon la circunstancia prevista en el numeral 4 del artículo 99 de la Ley 600 de 2000 (numeral 4° artículo 53 de la Ley 906 de 2004), el cual reza:

4. Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, 0 sea o haya contraparte de cualquiera de Um, 7 C8J SP, 19 Oct. 2006, rad. 26246. . | Radicado Nn. 43867

PEDRO CESAR PESTANA ROJAS y otro Impedimento ellos, o haya dado consejo o manifestado si opinión sobre el asunto materia del proceso. | Nótese, que dicha normatividad prevé tres hipótesis distintas (i) que el funcionario judicial haya 'sido apoderado o defensor de alguno de los sujetos procesales, es decir, que haya actuado a su nombre, (li) que el funcionario judicial

sea o haya sido contraparte de cualquiera de los sujetos procesales, esto es, que haya actuado en su contra o que lo esté haciendo actualmente, en las condiciones procesales que la ley establece, y (iii) que haya dado consejos o manifestado su opinión sobre la cuestión materia del proceso. Para sustentar la necesidad de | apartarse del conocimiento del asunto los dos Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá argumentan que son contraparte de los procesados en el trámite de una acción de tutela y que manifestaron su opinión sobre la materia objeto de debate en este proceso con la emisión de las copias penales y disciplinarias ordenadas. |

4. Así las cosas, es del caso aclarar que la causal propuesta en manera alguna se estriictura en esta oportunidad, primero, porque los funcionatios judiciales no ostentan la condición de contraparte de los procesados, pues el hecho de haber enviado al Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú (Córdoba) un escrito de impugnación contra el fallo de tutela que amparó "los derechos funddmentales de los procesados PESTANA ROJAS y MARTÍNEZ HERNANDEZ, en “ ha 10 oa

Radicado No. 43867 + DRO CESAR PESTANA ROJAS y otro Impedimento el que solicitan la nulidad por no habérseles vinculado, además de constituirse en una mera expectativa de vinculación, dicha condición no es predicable en las acciones de tutela. Y es que la condición de contraparte se encuentra reservada a los asuntos litigiosos o contenciosos y, en este caso, la acción constitucional no implica la presencia de una

contienda en la que los funcionarios especializados declaren derechos legales, sino que se trata de un mecanismo inmediato, breve y sumario de protección de derechos fundamentales, tal como ha sido admitido por esta Sala al indicar: 1.- El ejercicio de la acción de tutelu no implica la presencia de un proceso con partes en litigio, que pretenden de los funcionarios especializados la declaración de derechos legales. 2.- Si el legislador de 1991 concibió la acción de tutela para la protección de derechos fundamentales cuando son amenazados o vulnerados por las autoridades o los particulares en los casos permitidos por la ley, absurdo resultaría hablar de partes en contienda, 3.- Del mismo trámite diseñado por el legisludor pura la acción constitucional, surgen las características especiales de dicho mecanismo, como lo son: brevedad, celeridad, inmediatez y — residualidad, precisamente porque no se trata de un proceso contencioso. Y, 4.- El ejercicio de la acción constitucional conlleva una actuación preferente y sumaria, que no exige para su ejercicio el cumplimiento de requisitos de : Radicado No. 43667

PEDRO CÉSAR TESTANA ROJAS y otro

Impedimento , orden formal®.

5. En segundo ugar, aunque los Magis rados sostienen que al haber remitido copias penales y disciplinarias contra | los funcionarios judiciales manifestaron que los ¢procesados no estuvieron privados de la libertad en razón del progeso en mención 1 ningún reconocimiento de una supuesta privación de la libertad en centro de reclusion indígena procedía», lo cierto es que dicho acto se limitó al cumplimiento de sus funciones, acorde con lo

previsto en el artículo 27 de la Ley 600 de 2000, en cuanto dispone que, «ejservidor público que por cualquier medio conozc de la comisión de una conducta punible que debe investigarse de oficio, iniciará sin tardanza la investigación si tuviere competencia para ello; en caso contrario, pondrá inmediatamente el hecho en conncimiento ante la autoridad competente», Y en tales circunstancias el solo hecho de haber remitido copias, no constituye compromiso de la imparcialidad, en cuanto de ninguna manera esa decisión judicial puede siquiera por analogía definirse como una opinión o consejo acorde con los términos consignados en el

Código Procesal. : |

6. Ahora, si la preocupación de ¡los funcionarios judiciales es que en esa expedición de copias reiteraron que ningún reconocimiento de detención en centro de reclusión indigena procedía para los procesados, esa circunstancia no comporta una opinión” sustancial y vinculante emitida de manera extraprocesal que comprometa su imparcialidad en el asunto, ya que esa postura en principio fue adoptada por ] los Magistrados dentro de la actuación penal en el auto de . | 8 Cf. CSI ATP, 1 Oct. 2003, rad. 14086, reiterado en CSJ ATP, 22 Oct. 2003, rad. 14881, CSI ATP, 4 Jun. 2009, rad. 42550 y CSJ ATP, 29 Abr. 2014, rad. 7328 I 7, entre otras. N Ln

"Oy

E. 12

7 Radicado No. 43867 PEDRO CESAR PESTANA ROJAS y otro Impedimento 15 de mayo de 2012, en ejercicio de sus funciones dentro del

ambito de la segunda instancia, es decir, en estricto cumplimiento de la labor de administrar justicia en razén de su cargo. En otras palabras, los Magistrados al cumplir con el deber de remitir copias insistieron en una postura jurídica previamente adoptada dentro del proceso penal, es decir, que ese concepto fue expresado en el ejercicio de" sus funciones, por lo que resulta ajeno al supuesto comprendido como causal de impedimento. Y es que esta Sala ha insistido en que la opinión o concepto anticipado motivo de impedimento debe ser sustancial, vinculante y sobre todo, manifestado fuera del proceso y no dentro del mismo, en la medida en que sólo aquel que se produce extraprocesalmente puede conducir a la separación del caso, en cuanto sujete al funcionario judicial con el tema sometido a su consideración y le impida actuar con imparcialidad y ponderación. Obsérvese: [Njo toda opinión o concepto sobre el objeto del proceso origina causal impediente, pues la que adquiere relevancia jurídica en esta materia es la emitida por fuera del proceso y de tal entidad o naturaleza que vincule al funcionario sobre el aspecto que ha de ser objeto de decisión. No es aquella opinión expresada por el juez en ejercicio de sus funciones, exceptuado el evento de "haber dictado la providencia cuya revisión se trata’, porque ello entrañaría el absurdo de que la facultad que la ley otorga al juez para cumplir su actividad judicial a la vez lo inhabilita para ls — a NC 3 os - Radicado No. 43867 ° PEDRO CÉSAR BESTANA ROJAS y otro Impedimento intervenir en otros asuntos de su competencia, procedimiento que

ni la ley autoriza ni la lógica justifica”. Así las cosas, esta Sala no encuentra comprometida la objetividad y rectitud de los funcionarios judiciales para resolver Ja apelación del auto que les concedió a los implicados la libertad por pena cumplida, ya que se insiste en que las manifestaciones extraprocesales a las que les atribuyen las características de sustancial y vinculante, no son más que la reiteración de un criterio admitido dentro de la misma actuación penal en ejercicio de sud funciones.

7. En consecuencia, la Corte procederá a declarar infundado el impedimento manifestado porllos Magistrados i

de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá Patricia | Rodríguez Torres y Leonel Rogeles Moreno y dispondrá la devolución inmediata de las diligencias para que continúen su curso. - . | En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE | Primero: DECLARAR infundado lel impedimento manifestado Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, Patricia Rodriguez Torres y Leonel Rogeles Moreno, para conocer de este asunto. A EE | 9 CS.I AP, 27 Abr. 2011, rad 35855 y CSI AP, 21 Feb. 2012, rad u y, entre atrasa, Gen, Ne

I. . Radicado No. 43867

PEDRO CESAR PESTANA ROJAS y otro Impedimento Segundo: DEVOLVER la actuación d su lugar de origen.

Tercero: Contra el presente auto no procede ningún recurso.

Cúmplase

EUGENIO ZN

MARI DEL soap Coal UNOZ | Radicado No. 43867

PEDRO CÉSAR PESTANA ROJAS y otro

A Impedimento |

EXCUSA JUST

EYDER PATINO CABRERA

|

PATRIC ALAZAR CUEL

LUIS GUYLLE SALAZAR OTERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria !