CSJ - AP3008-2022(60708)

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente AP3008-2022 Revisión No. 60708 Acta No. 137 Bogotá, D. C., veintidós (22) de junio de dos mil veintidós (2022). ASUNTO Examinar los requisitos de admisibilidad de la demanda de revisión presentada por ANDRÉS MAURICIO OSPINA SALAZAR, por medio de apoderado, contra la sentencia dictada por la Sala Penal del Tribunal de Bogotá el 3 de julio de 2019, que confirmó la condena emitida en su contra el 21 de marzo de esa anualidad por el Juzgado 10 Penal Municipal con función de conocimiento de esta ciudad, por el delito de hurto calificado y agravado.

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Revisión 60708 ANDRÉS MAURICIO OSPINA SALAZAR HECHOS En el proceso se dieron por probados los siguientes: «(…) el pasado 20 de junio de 2017, hacia las 21:20 horas, la joven MARÍA CAMILA HERNÁNDEZ PADILLA se encontraba recargando su tarjeta del SITP en la estación de Transmilenio Bicentenario ubicada en la carrera 10 con calle 6, cuando fue abordada por dos personas un hombre y una mujer de las cuales, el hombre la tomó por la espalda le colocó un arma blanca a la altura del cuello sustrayéndole un teléfono celular marca Samsung que portaba en la pretina del pantalón <sic> arrojándola al suelo <sic> siendo intimidada por la mujer con otra arma blanca para que no gritara, emprendiendo la huida,

instantes en que informó lo sucedido a los agentes de la Policía Nacional quienes lograr capturar a uno de los dos sujetos quien se identificó como ANDRÉS MAURICIO OSPINA SALAZAR hallándole en su poder el elemento hurtado. El bien hurtado fue avalado<sic> por la víctima en la suma de $900.000 mientras que los daños y perjuicios fueron tasados en $200.000 (sic)».

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. El 21 de junio de 2017, ante el Juzgado 52 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, la fiscalía formuló imputación a ANDRÉS MAURICIO OSPINA SALAZAR como coautor del comportamiento punible de hurto calificado y agravado (Arts. 239, 240.2 y 241.10 del C.P.), quien no aceptó responsabilidad en su comisión.

2. El escrito de acusación se radicó el 15 de septiembre siguiente ante el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Bogotá, por el delito reseñado.

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Revisión 60708

ANDRÉS MAURICIO OSPINA SALAZAR

3. El asunto correspondió al Juzgado 10 Penal Municipal, despacho que celebró la audiencia de formulación respectiva el 7 de diciembre de 2017, por la misma conducta imputada.

4. La preparatoria tuvo lugar el 20 de marzo de 2018, el juicio oral se llevó a cabo en sesiones de 16 de julio de ese año y 18 de febrero de 2019, fecha en la cual se anunció

sentido de fallo condenatorio.

5. En sentencia de 21 de marzo siguiente, el Juzgado 10 Penal Municipal con función de conocimiento de Bogotá condenó a ANDRÉS MAURICIO OSPINA SALAZAR a 144 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el delito objeto de acusación. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

6. Ante la apelación formulada por la defensa, el 3 de julio de 2019, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá confirmó la providencia de primera instancia, sin que se presentara recurso de casación.

7. ANDRÉS MAURICIO OSPINA SALAZAR, a través de apoderado, instauró la presente acción de revisión, al amparo de las causales prevista en los numerales 1º y 3º del artículo 192 de la Ley 906 de 2004.

8. El 23 de mayo de 2022, el Magistrado Gerson Chaverra Castro manifestó su impedimento para conocerla,

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Revisión 60708 ANDRÉS MAURICIO OSPINA SALAZAR por haber suscrito la providencia de segunda instancia contra la que se dirige la pretensión de revisión, el cual fue aceptado en providencia de la fecha. LA DEMANDA DE REVISIÓN Como se reseñó, se presenta al amparo de las hipótesis previstas en los numerales 1º y 3º del artículo 192 de la Ley 906 de 2004. El demandante sustenta la configuración de ambas causales de revisión así:

• Existencia de violación al principio de congruencia en su aspecto personal y fáctico, dado que, no hay uniformidad entre la denuncia, la formulación de imputación, formulación de acusación, testimonio de la víctima en juicio y sentencia, frente a la participación e identidad de todos los implicados

(solo se judicializó a ANDRÉS MAURICIO OSPINA SALAZAR), y sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se habría llevado a cabo el hurto. - La condena se fincó únicamente en afirmaciones de la víctima que no fueron corroboradas por la fiscalía. - Imposibilidad de la afectada María Camila Hernández Padilla para reconocer a sus asaltantes, porque la noche en que ocurrieron los hechos estaba muy oscura, ella estaba nerviosa y el delincuente la abordó por detrás. 4

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Revisión 60708 ANDRÉS MAURICIO OSPINA SALAZAR - La víctima manifestó que el procesado usó un cuchillo para cometer el delito, pero no se aportó prueba directa que la respaldara, pues lo dicho en esa dirección por el patrullero de la policía Julio César Pérez Paternina, quien capturó a ANDRÉS MAURICIO OSPINA SALAZAR, es referencial, al escucharlo de la afectada. - María Camila Hernández Padilla señaló que la persona que la despojó de su teléfono móvil le dijo que había otra persona con él, pero a ella no le consta la presencia del compañero del asaltante, es decir que, su exposición al respecto es referencial. - Adicionalmente, incurre en una incoherencia interna

frente al número de personas que intervinieron en el ilícito, pues en la denuncia dijo que solo fue un asaltante, pero en el juicio oral dijo que fueron dos. - La denuncia se decretó como prueba, con ella se acredita la incoherencia de la versión de la víctima y lo inverosímil de su relato, pero fue excluida por el Tribunal porque no fue usada para impugnar a la testigo, lesionando la investigación integral y el principio de contradicción. - El testimonio de María Camila Hernández Padilla no es claro, consistente, ni coherente con el del patrullero de la Policía Nacional Julio César Pérez Paternina, en cuanto al número de personas que intervinieron en el delito y el uso de un cuchillo para su comisión. Este policía señaló que solo vio 5

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Revisión 60708 ANDRÉS MAURICIO OSPINA SALAZAR en el teatro de los acontecimientos a ANDRÉS MAURICIO OSPINA SALAZAR, quien no portaba arma alguna. - En el proceso se demostró que el delito contra el patrimonio económico de María Camila Hernández Padilla se cometió exclusivamente por ANDRÉS MAURICIO OSPINA SALAZAR, o sea, no hubo coautoría. - El precitado no alcanzó a apoderarse de cosa mueble ajena con el propósito de obtener provecho ilícito, ni a lesionar el patrimonio económico de la víctima, porque María Camila Hernández Padilla recuperó su teléfono celular. Adicionalmente, la fiscalía no estableció el valor de lo apropiado. - Se demostró que ocurrió una tentativa de hurto simple,

puesto que, i) el procesado fue capturado por un miembro de la policía cuando huía con el celular de la víctima, logrando recuperar dicho bien, ii) no se probó que el acusado estuviera armado con un elemento cortopunzante al momento de la ejecución del ilícito, es decir, no ejerció violencia, iii) ni que obrara en coparticipación criminal – coautoría -. - No se acreditó la concurrencia de los elementos que integran esta forma de participación y solo se investigó a OSPINA SALAZAR. - No se probó que el valor del teléfono celular fuera superior al salario mínimo mensual legal vigente (no se acreditó el costo del teléfono móvil ni los perjuicios tasados por la afectada), 6

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Revisión 60708 ANDRÉS MAURICIO OSPINA SALAZAR además, no se tuvo en cuenta que el implicado restituyó el objeto material del delito antes de la emisión de la sentencia, estos dos aspectos, de conformidad con los artículos 268 y 269 del Código Penal, reducen la pena irrogada. En relación con la causal 1ª asegura que se configura como quiera que en la sentencia se dio por sentado que el delito se cometió por dos personas, pero en realidad se acreditó que solo participó una. Y en relación con la causal 3ª, explica que la ocurrencia de la tentativa de hurto atenuado por la cuantía es un hecho nuevo, no debatido en las instancias, que acredita que ANDRÉS MAURICIO OSPINA SALAZAR es inocente del delito de hurto calificado y agravado, o por lo menos, hay

dudas al respecto. Por ello, fue equivocado sancionarlo con 144 meses de prisión e inhabilitación del ejercicio de derechos y funciones públicas. De igual manera, negarle la suspensión condicional de la ejecución de la pena, dado que, la tentativa de hurto, atenuado por la cuantía, no tiene pena máxima que supere 48 meses de prisión, ni está enlistado en el artículo 68A del Código Penal. Por todo lo anterior solicita que se ordene la revisión del fallo, para que se absuelva al procesado por la conducta punible de hurto calificado y agravado, se le condene por tentativa de hurto atenuado por la cuantía, reconociendo la deducción del artículo 269 del Código Penal, por la 7

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Revisión 60708 ANDRÉS MAURICIO OSPINA SALAZAR restitución del objeto material del delito a la víctima antes de la sentencia, y se disponga su libertad provisional por pena cumplida. En sustento de sus pretensiones aportó: - Poder conferido para interponer la demanda de revisión. - Copias digitales de los fallos de las instancias. - Acta de audiencia de lectura de sentencia de segunda instancia. - Constancia de ejecutoria del fallo cuestionado.

CONSIDERACIONES

1. De conformidad con lo establecido en el numeral 2° del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, esta es competente para conocer de la acción de revisión presentada por ANDRÉS MAURICIO OSPINA SALAZAR, por conducto de apoderado, porque la sentencia fue proferida en segunda

instancia por un Tribunal Superior.

2. Con el fin de determinar si la demanda presentada cumple los presupuestos de admisibilidad, la Sala verificará primero la observancia de los requisitos generales establecidos en el artículo 194 del Código de Procedimiento Penal, y después, de ser necesario, el cumplimiento de las

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Revisión 60708 ANDRÉS MAURICIO OSPINA SALAZAR exigencias requeridas para la procedencia de las causales de revisión invocada. El citado artículo 194, impone al demandante el deber de determinar: i) la actuación procesal cuya revisión se solicita, con la identificación del despacho que produjo el fallo, ii) el delito o delitos que la motivaron y la decisión, iii) la causal que se invoca y los fundamentos de hecho y de derecho que apoyan la solicitud, y iv) la relación de evidencias que la fundamentan. También le impone la obligación de adjuntar v) copias de las sentencias de primera y segunda instancia, según el caso, y vi) constancia de su ejecutoria. 2.1. En este asunto, la demanda reúne los requisitos generales para ser admitida, por cuanto determina: i) el proceso objeto de revisión, con la identificación de las autoridades judiciales que produjeron el fallo que se pretende remover, ii) los delitos que originaron la actuación, iii) las causales que se invocan, iv) su fundamentación fáctica y jurídica, y v) la relación de evidencias que soportan la solicitud. Además, se aportaron vi) copias de las sentencias de las instancias, y vii) su constancia de ejecutoria.

2.2. No sucede lo mismo, sin embargo, en relación con el cumplimiento de las exigencias requeridas para la procedencia de las causales previstas en los numerales primero y tercero del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, que el demandante invoca como fundamento de su pretensión. 9

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Revisión 60708 ANDRÉS MAURICIO OSPINA SALAZAR 2.2.1. La causal primera, autoriza acudir en revisión, cuando se haya condenado a dos o más personas por un mismo delito que no hubiese podido ser cometido sino por una o por un número menor de las sentenciadas. Para la procedencia de esta hipótesis de revisión es necesario acreditar que la conducta punible, de acuerdo con los hechos declarados probados en los fallos, solo pudo ser cometida por una persona o un número inferior a las que fueron sentenciadas, por tanto, lo que se impone demostrar es que se incurrió en una injusticia al condenar, sin ser posible, a más de una persona por un mismo delito1. 2.2.2. El demandante también invoca la causal de revisión prevista en el numeral 3º del citado artículo 192, que autoriza la remoción de la cosa juzgada cuando después de la sentencia aparecen hechos nuevos o surgen pruebas no conocidas al tiempo de los debates, que establecen la inocencia del condenado o su inimputabilidad. Por hecho nuevo, la Corte ha entendido todo acaecimiento o suceso fáctico vinculado al hecho punible materia del proceso, del cual no se tuvo conocimiento en

ninguna de las etapas de la actuación judicial y que por lo tanto no pudo ser controvertido. Y por prueba nueva, aquel mecanismo probatorio no incorporado al proceso, que surgió después de él, que da cuenta de un hecho desconocido, o de una variante sustancial de un hecho conocido en las 1 CSJ AP, 11 Dic 2013, rad. 39618, AP2831-2014, 28 may. 2014, rad. 43678, AP5207-2018, rad. 51752, AP1912-2020, rad. 57061, APAP5385 – 2021, rad. 58009. 10

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Revisión 60708 ANDRÉS MAURICIO OSPINA SALAZAR instancias procesales, cuyo aporte conduce a concluir que se condenó a un inocente o como imputable a quien no ostenta esa condición2. Frente al modelo de enjuiciamiento penal regulado en la Ley 906 de 2004, «en atención a la facultad que tienen las partes que intervienen en el adelantamiento del proceso instancial de descubrir selectivamente los medios probatorios que pretenden hacer valer en el juicio oral, surge un requerimiento adicional a la exigencia de que la prueba no haya sido debatida en el juicio: que el accionante no haya tenido conocimiento de su existencia, o que teniéndola, no haya estado en condiciones de aportarla»3. Es decir, que para la procedencia de esta causal es necesario acreditar: (i) que se está frente a hechos o pruebas nuevas no conocidas al tiempo de los debates, (ii) que cuando se trata de pruebas nuevas, el accionante no haya tenido

conocimiento de su existencia, o que teniéndola, no haya estado en condiciones de aportarlas, (iii) que los hechos o las pruebas nuevas informen de acaecimientos o sucesos fácticos vinculados con la conducta punible objeto de juzgamiento y, (iv) que los hechos o pruebas nuevas tengan la virtualidad de desplazar o poner en duda la verdad declarada en los fallos, bien porque conducen a establecer la inocencia del condenado, o porque permiten afirmar su inimputabilidad. 2CSJ AP, 27 de marzo de 2000, Rad. 15.822, reiterado en CSJ AP5417 – 2015. 3 CSJ AP, 15 oct. 2008, rad. 29626. 11

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3. Para sustentar la configuración de ambas causales de revisión, el demandante inicia denunciando la violación del principio de congruencia en sus aspectos personal y fáctico. También critica la valoración probatoria realizada en los fallos del testimonio de la víctima, por no contar con evidencia de corroboración, por incurrir en incoherencias internas y externas sobre las circunstancias de tiempo modo y lugar que rodearon el hurto, por entregar un relato inverosímil, impreciso, confuso, y por tener en cuenta aspectos referenciales.

Paralelamente plantea que, en este caso, se demostró que la conducta punible se cometió exclusivamente por ANDRÉS MAURICIO OSPINA SALAZAR, es decir, no hubo coautoría (esto, en su opinión, acreditaría la causal 1ª), su

comportamiento es atípico porque la víctima recuperó su teléfono celular y la fiscalía no estableció su valor, carece de antijuridicidad, dado que no alcanzó a afectar el patrimonio económico de María Camila Hernández Padilla y, a lo sumo, ocurrió una tentativa de hurto simple atenuado por la cuantía (en su opinión, esto último, sería el hecho nuevo al que alude la causal 3ª). Tampoco se acreditó que el valor del celular fuera superior al salario mínimo mensual legal vigente, y no se tuvo en cuenta que el implicado restituyó el objeto material del delito antes de la emisión del fallo, estos dos aspectos, de conformidad con los artículos 268 y 269 del Código Penal, reducen la pena que le fue impuesta. 12

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Revisión 60708 ANDRÉS MAURICIO OSPINA SALAZAR Por estas razones, fue equivocado condenar al procesado con 144 meses de prisión e inhabilitación del ejercicio de derechos y funciones públicas como coautor de hurto calificado y agravado. Se debió declarar responsable de tentativa de hurto atenuado por la cuantía, y, por tanto, procedía la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

4. Esta fundamentación, está distante de aproximarse a demostrar los supuestos fácticos de las causales primera y tercera que el demandante invoca como fundamento de la procedencia de la acción. 4.1. La causal primera, como ya se indicó, exige demostrar que los fallo condenaron a 2 o más personas por un mismo comportamiento punible que no hubiese podido

ser cometido sino por una o por un número menor de las que fueron sentenciadas, cuestión que, por parte alguna, el demandante demuestra. Es más, la demanda admite que en el caso analizado solo se condenó a una persona, concretamente a ANDRÉS MAURICIO OSPINA SALAZAR, planteamiento que, de suyo, descarta la configuración de la causal, como quiera que su estructuración exige la existencia de por lo menos dos condenados, uno de los cuales es necesariamente inocente. 4.2. La argumentación del accionante tampoco apunta a demostrar un acontecimiento nuevo vinculado al hecho 13

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Revisión 60708 ANDRÉS MAURICIO OSPINA SALAZAR punible materia de la actuación judicial, desconocido en los debates, ni enseña una prueba no incorporada al proceso, surgida después de su terminación, que informe de un hecho desconocido, o de una variante sustancial de un hecho conocido en las instancias, que permita concluir la inocencia o inimputabilidad del procesado, como lo exige la causal 3ª. Se plantea como hecho nuevo una calificación jurídica distinta de la conducta punible, a partir de una revaloración de los hechos jurídicamente relevantes del caso, con total desconocimiento de lo que debe entenderse por hecho nuevo y prueba nueva, para efectos de la procedencia de la causal invocada. Su exposición se circunscribe a cuestionar aspectos propios de los debates de instancia, como la calificación jurídica de la conducta, el desconocimiento del principio de congruencia, la prueba de los hechos, la prueba de la responsabilidad, la cuantía del delito y la valoración de la

prueba testimonial, con el claro propósito de reabrir un debate probatorio ya clausurado, que resulta impertinente en sede de revisión.

5. Ahora bien, si la intención de la parte accionante es proponer que la víctima mintió en su acusación contra ANDRÉS MAURICIO OSPINA SALAZAR, es decir, que testificó falsamente, se imponía invocar la causal 6ª de revisión y acreditar la existencia de una decisión judicial, en

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Revisión 60708 ANDRÉS MAURICIO OSPINA SALAZAR firme, que hubiese declarado la falsedad de la prueba, presupuesto que tampoco se cumple. Por las razones consignadas, se inadmitirá la presente demanda de revisión. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda de revisión presentada en

nombre de ANDRÉS MAURICIO OSPINA SALAZAR.

Contra esta decisión procede el recurso de reposición. Comuníquese y cúmplase. Presidente

PERMISO

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

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IMPEDIDO

GERSON CHAVERRA CASTRO

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NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 17