CSJ - AP3018-2022(59075)

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente AP3018-2022 Radicación 59075 Aprobado acta número n° 155 Bogotá, D. C., trece (13) de julio de dos mil veintidós (2022). ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de FERNANDO ESTUPIÑÁN ROA, contra la sentencia proferida el 4 de mayo de 2020, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la decisión del Juzgado 32 Penal del Circuito de esta capital, mediante la cual fue declarado autor responsable del punible de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravados. CUI 11001600001920090490301 Casación 59075 Fernando Estupiñán Roa

ANTECEDENTES

Fácticos

1. En julio de 2009, A.S.G.G.1, de doce (12) años, en entrevistas con la psicóloga del colegio Mercedes Biancha, relató que entre los 9 y 10 años, en varias oportunidades, FERNANDO ESTUPIÑÁN ROA, compañero sentimental de su señora madre, abusaba sexualmente de ella, pues la acostaba en la cama, le retiraba la ropa, le realizaba tocamientos en sus partes íntimas, la besaba por todo el cuerpo y la obligaba a lamerle el pene.

2. También detalló que, adicionalmente, en una ocasión, fue obligada a observar a ESTUPIÑÁN ROA y a su progenitora, quien se encontraba amarrada de las manos,

mientras éstos sostenían relaciones sexuales. Tales hechos fueron puestos en conocimiento de las autoridades por la mencionada profesional en psicología. Procesales

3. El 18 de enero de 2017, ante el Juzgado 42 Penal Municipal Con Función de Control de Garantías de Bogotá se formuló imputación en contra de FERNANDO ESTUPIÑÁN ROA 1 En aplicación del numeral 8° del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006 “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”, se prescinde del nombre del menor afectado, en protección anticipada de sus derechos superiores, toda vez que, debido a la naturaleza pública del juicio oral, esta providencia eventualmente podría llegar a ser divulgada.

2 CUI 11001600001920090490301 Casación 59075 Fernando Estupiñán Roa como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso heterogéneo con actos sexuales abusivos con menor de catorce años, agravados2, en concurso homogéneo y sucesivo (arts. 208, 209, 211.2 del C.P.3), sin que el imputado aceptara los cargos. En esa oportunidad4, el Fiscal Delegado no solicitó la imposición de medida de aseguramiento.

4. El 30 de enero de 2017, fue presentado el escrito de acusación, cuya formulación en audiencia tuvo lugar el 3 de marzo de 2017.

5. El 17 de mayo de 2017 se adelantó la audiencia preparatoria.

6. El juicio oral se celebró, en varias sesiones, entre el 27 de junio de 2017 y el 27 de septiembre de 2019.

7. El 14 de enero de 2020 se dio lectura a la sentencia respectiva, mediante la cual el Juzgado 32 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad absolvió a FERNANDO ESTUPIÑÁN ROA de la acusación por el punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo y lo condenó a la pena principal de 158 meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas, por el mismo periodo, como autor del delito de actos sexuales con 2 Posición del responsable que le daba particular autoridad sobre la víctima

(Compañero sentimental de la madre). 3 Modificados por la Ley 1236 de 2008. 4 Carpeta n° 1, fls 4 y 11. 3 CUI 11001600001920090490301 Casación 59075 Fernando Estupiñán Roa menor de catorce años agravado5, en concurso homogéneo y sucesivo; y le negó tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena, como la prisión domiciliaria.

8. El fundamento de la condena gravitó en la credibilidad de la narración de la menor y la corroboración de sus versiones con la prueba documental y testimonial recaudada, con especial referencia a los dichos de la progenitora y la psicóloga del colegio, así como en la cercanía del procesado con el hogar de la afectada.

9. El 4 de mayo de 2020, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, al desatar la alzada propuesta por la defensa (cambios en la versión de la afectada; características del himen

descartan el relato de la víctima; retaliación como motivo de la incriminación), confirmó el proveído.

10. En contra del fallo de segundo grado, el defensor del sentenciado interpuso y sustentó recurso extraordinario de casación.

LA DEMANDA

11. El casacionista formuló un único cargo por violación indirecta de la ley sustancial, con fundamento en los siguientes planteamientos: 5 Carpeta n° 1, fls 113 a 110. Se aclara que, aunque en el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia no se hizo mención al agravante, en el acápite de la dosificación punitiva sí se hizo expresa mención y aplicación del incremento punitivo derivado del numeral 2 del artículo 211 del Código Penal.

4 CUI 11001600001920090490301 Casación 59075 Fernando Estupiñán Roa

12. En su concepto, el Tribunal incurrió en un error de hecho por falso raciocinio al valorar la declaración de la víctima, toda vez que ella siempre manifestó que había sido accedida, “situación que no se encontró acreditada, por esa razón su relato se fracturo (sic) en su núcleo fáctico”; lo que, en su opinión, acarreaba la pérdida de valor suasorio del mismo.

Afirmó que, a pesar de tal situación, sin acierto, las instancias otorgaron credibilidad al fragmento del testimonio relativo a los tocamientos libidinosos.

13. Con fundamento en la declaración del perito del Instituto de Medicina Legal, indicó que “la evidencia física dice que no fue penetrada”, por lo que el testimonio de la afectada “no encuentra coherencia con la prueba científica practicada”.

14. Al haber afirmado que la declaración de la menor es “conteste” y reiterada, en punto de la acusación al procesado, en su criterio, el Tribunal vulneró “la ley de la experiencia que enseña que los menores también pueden mentir”. En ausencia de “otro medio de prueba que atente de forma directa contra la presunción de inocencia… se abre camino el principio constitucional in dubio pro reo”.

15. Solicitó casar la sentencia y absolver a su representado.

CONSIDERACIONES

5 CUI 11001600001920090490301 Casación 59075 Fernando Estupiñán Roa

16. El recurso extraordinario de casación es un instrumento excepcional de control de la legalidad de las sentencias proferidas en segunda instancia, que obedece a unas específicas exigencias de argumentación lógica y busca materializar precisas finalidades6 constitucionales y legales.

17. La demanda no es un alegato más, ni puede ser confeccionada libremente para prolongar el debate fáctico, jurídico y probatorio, menos aún para entronizar e insistir en la prevalencia de la postura de parte, sin identificación de un yerro real y trascendente en el fallo atacado. Por el contrario, se trata de un medio que debe bastarse a sí mismo, ser formulado de manera clara, coherente y suficiente, con observancia de los requisitos inherentes a las censuras que lleguen a ser planteadas.

18. No será admitido el libelo en aquellos eventos en los que el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del

fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

19. Sin embargo, la Corte podrá superar los defectos del escrito y decidir de fondo cuando los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, así lo ameriten.

20. La Sala anticipa que la demanda no será admitida, 6 Ley 906 de 2004, artículo 180.

6 CUI 11001600001920090490301 Casación 59075 Fernando Estupiñán Roa en tanto carece de los requisitos lógicos propios de la censura propuesta; se apartó ostensiblemente del principio de corrección material; no identificó la ocurrencia de un desafuero real y trascendente en el fallo atacado. Falso raciocinio

21. El error de hecho por falso raciocinio se estructura en los eventos en los que el juzgador observa la prueba en su integridad, mas al valorarla se aparta de la sana crítica, con lo que desconoce en concreto bien las reglas de la experiencia, los postulados lógicos o las leyes científicas.

22. La demostración de tal yerro impone clarificar concretamente lo que, de manera objetiva, informa el medio suasorio; qué concluyó de la prueba el fallador; cuál fue la regla de la experiencia, principio lógico o postulado científico que el Ad quem soslayó en el proceso de valoración probatoria, con indicación precisa de las razones por las cuales su aplicación resultaba necesaria para la corrección de la decisión cuestionada en el asunto.

23. Si la censura se hace gravitar sobre el

desconocimiento aparente de una regla de la experiencia, caracterizada por notas de universalidad, reiteración y generalidad, ésta debe exponerse en la forma del operador lógico: siempre o casi siempre que se da A, entonces sucede B.

24. Tal y como se anunció, en este caso, el censor no

7 CUI 11001600001920090490301 Casación 59075 Fernando Estupiñán Roa cumplió con dichas exigencias, pues se abstuvo de desarrollar los requisitos propios del cargo y, de la mayor relevancia para los actuales fines, no identificó la proposición de alta probabilidad de ocurrencia supuestamente desconocida en la sentencia de segunda instancia.

25. Por el contrario, se limitó a postular una apreciación subjetiva que se identifica con la afirmación abstracta de que los menores pueden mentir en sus declaraciones. Ese puntual aserto, así propuesto por el casacionista, no se corresponde con la estructura de una regla de la experiencia.

26. Así las cosas, no resulta viable adelantar un control de legalidad de la sentencia atacada, en razón de la grave falencia identificada en el libelo, pues no puede la Corte suponer cuál fue el postulado de la sana crítica supuestamente desconocido por las instancias, carga que le correspondía indudablemente al censor y cuya inobservancia acarrea la inadmisión de la demanda.

27. En el texto del libelo no se incorporó qué fue lo objetivamente informado por la víctima, como tampoco las consideraciones que llevaron a condenar únicamente por el delito agravado de actos sexuales abusivos con menor de catorce años.

28. Al verificar la actuación es posible advertir con

facilidad que la decisión de absolver a ESTUPIÑÁN ROA, por el cargo de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, fue 8 CUI 11001600001920090490301 Casación 59075 Fernando Estupiñán Roa determinada7 por los hallazgos del perito forense que realizó el reconocimiento sexológico, el 17 de julio de 2009, y quien informó la existencia de un “himen festoneado íntegro no elástico, lo cual indica que no ha sido desflorado”, conclusión que impedía aseverar que efectivamente existió una penetración.

29. Sin embargo, la condena por el punible de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado y en concurso fue cimentada en el relato coherente, detallado, circunstanciado e invariable en el tiempo de la menor; esa versión fue corroborada por la existencia del documento de 10 de junio de 2009, elaborado por insistencia de las autoridades del colegio “para dejar evidencia” de la “denuncia”; la declaración de la progenitora de A.S.G.G., quien, entre otras manifestaciones, ratificó el episodio8 relatado por la afectada de haber sido obligada a presenciar un encuentro sexuales entre su madre y el procesado; el testimonio de la psicóloga de la institución educativa que atendió el caso; medios demostrativos que fueron totalmente ignorados en los planteamientos de la demanda. Además, el libelista no acreditó ningún yerro en esa valoración, ni de la verificación de la actuación se observa un defecto de esa naturaleza.

30. El demandante se abstuvo de demostrar que, a diferencia de lo concluido por el ad quem, la prueba científica de ausencia de penetración conlleva automáticamente la total descalificación de la versión de la víctima en torno a prácticas 7 Sentencia 14 de enero de 2020, fl 17 - 18. 8 Audiencia de juicio oral, 27 de junio de 2017

9 CUI 11001600001920090490301 Casación 59075 Fernando Estupiñán Roa de índole sexual.

31. También omitió confrontar lo considerado por el juez colegiado sobre el relato de la menor y su valor suasorio en el marco de las pruebas mencionadas en precedencia, esto es, su correspondencia, consistencia y la fuerza incriminatoria que dan cuenta de la efectiva ocurrencia de los tocamientos lujuriosos atribuidos al encartado, los cuales tampoco fueron descartados en el informe médico legal sexológico9.

32. En consecuencia, atendidas las razones antes expresadas, la Sala inadmitirá la demanda objeto de examen.

33. Como la Sala tampoco advierte de forma manifiesta la necesidad de cumplir con alguno de los fines de la casación señalados en el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, ningún pronunciamiento oficioso hará contra la decisión dictada por el Tribunal, pues no se observa que con ocasión del fallo impugnado o dentro de la actuación se hayan vulnerado derechos o garantías de partes o intervinientes.

34. Contra esta determinación no proceden recursos ordinarios; únicamente, el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 184 de la Ley 906 de

2004, en los términos explicados por la Corte, a partir del fallo CSJ SP, 12 sep. 2005, rad. 24322 y que han sido reiterados en CSJ AP800-2022, Rad. 56595, CSJ AP856-2022, Rad. 61012, CSJ AP922-2022, Rad. 54103, entre otros. 9 Cuaderno juzgado, fl 85. 10 CUI 11001600001920090490301 Casación 59075 Fernando Estupiñán Roa

35. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de FERNANDO ESTUPIÑÁN ROA, contra la sentencia proferida, el 4 de mayo de 2020, por la Sala Penal del Tribunal

Superior de Bogotá. Contra esta determinación no proceden recursos ordinarios; únicamente, el mecanismo de insistencia, acorde con lo indicado en precedencia. Comuníquese y cúmplase 11 CUI 11001600001920090490301 Casación 59075 Fernando Estupiñán Roa 12 CUI 11001600001920090490301 Casación 59075 Fernando Estupiñán Roa

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 13