CSJ - AP302-2017(49367)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de CasacIÚn Penal JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado ponente AP302-2017 Radicación N° 49367 (Aprobado A c ta N o. 0 1 7) Bogotá D . C ., v e i n t i c i n co (25) de e n e ro de d os m il diecisiete (2017). Se p r o n u n c ia la S a la respecto de la colisión n e g a t i va de c o m p e t e n c ia s u s c i t a da e n t re l os J u z g a d os Penales d el C i r c u i to Especializado y T e r c e ro d el C i r c u i t o, a m b os de Sincelejo, p a ra conocer d el proceso p e n al a d e l a n t a do en c o n t ra de O S C AR L U IS TEHERÁN S E R P A, p or l os delitos de desaparición f o r z a da a g r a v a da y h o m i c i d io agravado. / 1 Colisión de competencia No. 49357 O S C AR LUIS T E H E R AN SERPA ANTECEDENTES 1, La Fiscalía Q u i n ce E s p e c i a l i z a da de Montería — U n i d ad N a c i o n al c o n t ra l os D e l i t os de Desaparición y D e s p l a z a m i e n to F o r z a d o— proñrió resolución de acusación, el 17 de d i c i e m b re de 2 0 1 3, c o n t ra O S C AR LUÍS TEHERÁN

S E R P A, c o mo «coautor material del delito de desaparición forzada agravada en concurso heterogéneo con homicidio agravado en grado de partícipe en calidad de determinador». L os h e c h os objeto de la actuación f u e r on r e l a t a d os p or el E n te Investigador, en los s i g u i e n t es términos: La presente investigación tuvo su génesis con base y fundamento en la denuncia que presentara el señor SALVADOR ENRIQUE CALI CONTRERAS,. el día 01 de octubre de 2008, donde refiere que para la Semana Santa del año 2007, su padre le manifestó que su hermano GREGORIO RAFAEL CALI CONTRERAS, el día 3 de abril de 2007, había llegado a la casa de otro hermano y le dijo que se iba trabajar con el señor JHON JAIRO LARIOS RUIZ, alias "Patilla", para la ciudad de Montería, que luego intentaron comunicarse con este vía celular, siendo imposible tal comunicación, pues el móvil se encontraba apagado, que desde esa fecha no ha vuelto a tener noticias de GREGORIO

RAFAEL.

En igual sentido el señor LUIS FERNEY PERTUZ MARTINEZ, pone en conocimiento de la Fiscalía, mediante denuncia de fecha 2 de mayo de 2011, lo siguiente: que el día 3 de abril de 2007, su hermano CESAR DAVID PERTUZ MARTINEZ, quien para la fecha tenía 26 años, le dijo a su mamá que se iba trabajar con el señor GREGORIO RAFAEL CALI Colisión de competencia No. 49367

OSCAR LUIS T E H E R AN SERPA

CONTRERAS, ya que un hombre de nombre JHON JAIRO LARIO RUIZ, alias el "patilla" le iba a dar un trabajo en Coroza! Que alias "patilla" los busco (sic), los espero (sic) hasta que se alistaran y se fueron con él, que como las 4 (sic) de la tarde el señor LUIS FERNEY, llamo (sic) vía celular a su hermano CESAR DAVID, Y este le contesto (sic) recomendándole a su hija, que cuando el (sic) volviera respondería por todos los gastos, y le manifestó que no lo volviera a llamar porque le iban a quitar los celulares, le pregunto (sic) que porque (sic) le iban a quitar los celulares, y este respondió que eso era rutina. Desde ahí, hasta ahora (es decir mayo de 2011), a través de la familia de GREGORIO RAFAEL CALI CONTRERAS, se supo que el cadáver de GREGORIO RAFAEL CALI CONTRERAS había aparecido par los lados de CAUCACIAANTIOQUIA, y que lo habían matado el 4 de abril de 2007, es decir un día después de su desaparición, que fue hallado muerto con tres personas más, que estaban sin identificar. Por otro lado se noticia (sic) dentro del plenario por parte (sic) la señora RUBY BERRIO MARTINEZ, que su hijo SERGIO LUIS TALAIGUA PADILLA, desapareció el día 3 de abríl de 2007, ese día salió de su casa con su amigo ARMANDO RAFAEL DOMINGUEZ RODRIGUEZ, y que le manifestó que se

iba con este para una finca a trabajar, desde ese día no volvió a saber nada más de él CARMEN CELIA LOPEZ ARIAS, manifiesta que su compañero permanente el señor ARMANDO RAFAEL DOMINGUEZ RODRIGUEZ, el día 30 de marzo de 2007, le informo (sic) que se iba trabajar para una finca, posiblemente eran unos grupos que se iban a formar, no le especifico (sic) si eran armados, solo dijo que se iba trabajar con un señor que era como su hermano, refiriéndose a SERGIO LUIS TALAIGUA PADILLA, que el día 3 de abril de 2007, salieron de su casa ARMANDO RAFAEL DOMINGUEZ RODRIGUEZ, SERGIO LUIS TALAIGUA PADILLA y OSCAR TEHERAN SERPA, "alias el zapatero", que este último fue la persona encargada de Colisión de competencia No. 49367 O S C AR LUIS T E H E R AN SERPA contactarlos con el supuesto trabajo, que incluso propuso a dos otros jóvenes uno apodado 80, y otro HENRY, ese mismo trabajo y que le iban pagar 700 mil pesos, pero que estos no aceptaron porque les pareció muy sospechoso. Que no volvieron a tener noticia de ARMANDO RAFAEL DOMINGUEZ

RODRIGUEZ y SERGIO LUIS TALAIGUA PADILLA.

Posteriormente los familiares de GREGORIO RAFAEL CALI CONTRERAS, CESAR DAVID PERTUZ MARTINEZ, ARMANDO RAFAEL DOMINGUEZ RODRIGUEZ, y SERGIO LUIS TALAIGUA PADILLA, fueron informados que estos fueron muertos en supuesto combates, el día 4 de abril de 2007, por

parte de unidades del Gaula componente ejercito de Montería, en desarrollo de la misión "temasis 17" antiextorsión. El informe refiere que fueron abatidos 4 sujetos de sexo masculino, quienes portaban 3 fusiles ak-47, un revolver (sic) calibre 32, 01 radio de comunicaciones, estas cuatro personas resultaron ser los 4 jóvenes sucreños, que salieron de la ciudad de Sincelejo el día anterior a su muerte, y que fueron reconocidos preliminarmente por los familiares, por medio de las fotografías de la diligencia de levantamiento de cadáver.

2. P or r e p a r t o, la actuación correspondió al J u z g a do P e n al del C i r c u i to Especializado de Sincelejo, q u i en avocó el c o n o c i m i e n to de la actuación, m e d i a n te p r o v i d e n c ia de 10 de a b r il de 2 0 1 4.

El 12 de j u n io de , 2 0 15 se celebró a u d i e n c ia p r e p a r a t o r i a. A u n q ue la v i s ta pública fue p r o g r a m a da p a ra el 28 de agosto siguiente, a la fecha, la diligencia no ha i n i c i a do a c a u sa de v a r i os a p l a z a m i e n t os d e b i do a la i n a s i s t e n c ia de las p a r t es y los testigos. Colisión de competencia No. 49367

OSCAR LUIS T E H E R AN SERPA La j u z g a d o r a, m e d i a n te a u to de 14 de s e p t i e m b re de 2 0 1 6, declaró su falta de c o m p e t e n c ia yremitió el e x p e d i e n te al J u z g a do T e r c e ro P e n al d el C i r c u i to de Sincelejo, proponiéndole, en caso de q ue no acogiera s us p l a n t e a m i e n t o s, cohñicto negativo de c o m p e t e n c i a. En criterio • de la f u n c i o n a r l a, el J u z g a do d e s t i n a t a r io es el c o m p e t e n te p o r q ue «los delitos enrostrados al procesado no son de aquellos cuya competencia esté atribuida a la justicia penal especializada». Respaldó e sa tesis c on los s i g u i e n t es a r g u m e n t o s: En el caso concreto, si para la Fiscalía instructora las circunstancias que rodearon la consumación del homicidio de

GREGORIO RAFAEL CALI CONTRERAS, CESAR DAVID

PERTUZ MARTINEZ, ARMANDO RAFAEL DOMINGUEZ RODRIGUEZ y SERGIO LUIS TALAIGUA PADILLA constituye como causa de agravación que haya sido en persona intemacionalmente protegida Art 104 numeral 9, sin embargo de acuerdo al referente jurisprudencial anotado nos encontramos en presencia del delito de HOMICIDIO EN

PERSONA PROTEGIDA, AHiculo 135 CP. cuya competencia radica en los Jueces Penales del Circuito. Así las cosas, como en el presente caso se está ante una posible variación de la calificación jurídica provisional de la conducta de HOMICIDIO AGRAVADO (artículo 103 y 104 numerales 7 y 9 de la Ley 599 de 2000), a HOMICIDIO EN PERSONA PROTEGIDA (artículo 135 de la Ley 599 de 2000), ^ La manifestante se refiere a la decisión CSJ SP, 28 de agosto 2013, rad. 36460. Colisión de competencia No. 49367 O S C AR LUIS T E H E R AN SERPA lo que consecuentemente genera un cambio de competencia. Por todo lo anterior, considera la titular del Despacho, que por no ser la Juez natural para ventilar el presente conocimiento, se enviará al Juzgado Penal del Circuito del municipio de Sincelejo, Sucre, (Tumo)para lo de su cargo (...).

3. El J u z g a do Ter ce ro P e n al del C i r c u i to de Sincelejo, u na v ez recibió el expediente, m e d i a n te p r o v i d e n c ia de 16 de n o v i e m b re 2 0 1 6, rehusó c o m p e t e n c ia p a ra a s u m ir el c o n o c i m i e n to del a s u n to p o r q u e, según a f i r m a, «el interregno procesal para cuestionar la competencia del Juez es la audiencia preparatoria, a menos que se trate de prueba novedosa o sobreviniente, pues de lo contrario opera el fenómeno de la

prórroga de la competencia, salvo que la misma varíe de un Juez de menor a mayor jerarquía»^. En c o n c o r d a n c i a, concluyó lo siguiente: En el caso que se examina el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Sincelejo, luego de agotar las etapas procesales previas, realizó audiencia preparatoria el día 12 de junio de 2015, sin que allí fuese cuestionada la competencia por variación de la calificación jurídica de la conducta de homicidio agravado endilgada al procesado Oscar Luís Teherán Serpa, con fundamento en el artículo 104 4 9, a homicidio en persona protegida que da cuenta el artículo 135 del mismo estamento, por ello se prorrogó la competencia, al no existir distinción jerárquica entre esa funcionaría y el Juez Penal del Circuito. Dígase además, que con posterioridad se fijaron distintas fechas para la realización de la audiencia pública de 2 Sustentó esa afirmación en los artículos 393, 395, 400, 402,y 405 de la Ley 600 de 2000 y el auto CSJ AP, 15 julio 2015. AP3943-2015, rad. 46374. Colisión de competencia No. 49367 OSCAR LUIS T E H E R AN SERPA Juzgamiento, habiendo transcurrido desde ese entonces 15 meses, sin que la Jueza Penal Especializada se percatara del error en la calificación jurídica de la conducta que hoy alega como sustrato de su declaratoria de incompetencia. Corolario, no era viable que la Jueza Penal del Circuito

Especializada de Sincelejo, promoviera un conflicto de competencia con posterioridad al agotamiento del estadio natural para discutir este tópico, esto es, la audiencia preparatoria, para así atribuir a otro funcionario el conocimiento del proceso, cuando en esta se había prorrogado la competencia. F i n a l m e n t e, aceptó el conflicto negativo de c o m p e t e n c ia p r o p u e s to y d i s p u so la remisión del a s u n to a la S a la de Casación P e n al de la C o r te S u p r e ma de J u s t i c i a.

CONSIDERACIONES

1. De c o n f o r m i d ad c on el artículo 18 t r a n s i t o r io de la L ey 6 00 de 2 0 0 0, la S a la de Casación p e n al de la C o r te S u p r e ma de J u s t i c ia es c o m p e t e n te p a ra d i r i m ir «los conflictos de competencia que se presenten en asuntos de la jurisdicción penal entre los Jueces Penales de Circuito Especializados y un Juez Penal de

Circuito».

2. La colisión de c o m p e t e n c ia es el m e c a n i s mo previsto p or el legislador p a ra d e t e r m i n ar el d e s p a c ho q ue debe c o n o c er d e t e r m i n a do a s u n t o, c u a n do existe discusión e n t re v a r i os jueces, a t e n d i e n do a los factores de c o m p e t e n c ia y al

Colisión de competencia No. 49367 OSCAR LUIS T E H E R AN SERPA 1 p r i n c i p io de legalidad, q ue d e b en observarse en razón del d e b i do proceso.

3. La S a la c o n s i d e ra q ue no h ay l u g ar a v a r i ar la c o m p e t e n c ia a s u m i da p or el J u z g a do P e n al del C i r c u i to Especializado de Sincelejo, p or las siguientes! razones: 3.1. O S C AR LUÍS TEHERÁN S E R PA f ue a c u s a do c o mo a u t or m a t e r i al del delito de desaparición f o r z a da agravada, en c o n c u r so heterogéneo c on h o m i c i d i o, en g r a do de partícipe en calidad de d e t e r m i n a d o r, a g r a v a do p or l os n u m e r a l es 7° y 9° del artículo 1 04 del Código P e n a l.

Destaqúese q ue el artículo 5° t r a n s i t o r io de la Ley 6 00 de 2 0 00 a t r i b u ye el c o n o c i m i e n to de la actuación a los J u e c es de C i r c u i to Especializado, c u a n do el p r o c e so v e r sa sobre el delito de h o m i c i d io agravado p or las c i r c u n s t a n c i as

previstas en los n u m e r a l es 8°, 9° o 10° del referido artículo j del Código P e n a l. I I En ese o r d e n, se advierte, c o r r e s p o n de a un J u z g a do P e n al d el C i r c u i to Especializado a d e l a n t ar la c o r r e s p o n d i e n te fase de j u z g a m i e n t o. ' 3.2. El J u ez P e n al d el C i r c u i to Especializado de Sincelejo alegó que, a la l uz del p r e c e d e n te C SJ SP, 28 de agosto 2 0 1 3, r a d. 3 6 4 6 0, l as c i r c u n s t a n c i as en q ue ! , Colisión de competencia No. 49367 OSCAR LUIS T E H E R AN SERPA o c u r r i e r on l os h o m i c i d i os d e' G R E G O R IO R A F A EL C A LI C O N T R E R A S, C E S AR D A V ID P E R T UZ M A R T I N E Z, A R M A N DO R A F A EL D O M I N G U EZ R O D R I G U EZ y S E R G IO L U IS T A L A I G UA P A D I L L A, c o n f i g u r a r on el delito de h o m i c i d io en p e r s o na protegida, c o n t e m p l a do en el artículo 1 35 del Código P e n al —Ley 599 de 2000—, c u ya c o m p e t e n c ia

r a d i ca en los J u e c es Penales del C i r c u i t o. Agregó q ue a n te mna posible variación de la calificación jurídica provisional de la conducta» se g e n e ra un c a m b io en el f u n c i o n a r io c o m p e t e n t e. S in e m b a r g o, se o b s e r va q ue la hipótesis p l a n t e a da p or el referido f u n c i o n a r io j u d i c i al r e s u l ta i n t r a s c e n d e n te p o r q u e, en el p r e s e n te caso, operó el fenómeno de la prórroga de la competencia. E s ta Corporación, en la p r o v i d e n c ia C SJ A P, 15 j ul 2 0 1 5, r a d. 4 6 3 7 4, A P 3 9 4 3 - 2 0 1 5, aclaró q ue c on p o s t e r i o r i d ad a la a u d i e n c ia p r e p a r a t o r ia no es posible i m p u g n ar o c u e s t i o n a r, s in q ue ello s ea p r o d u c to de u na c i r c u n s t a n c ia n o v e d o s a, la c o m p e t e n c ia d el f u n c i o n a r io j u d i c i a l, o lo q ue es i g u a l, «que fijada la competencia, solo se

podrá discutir por prueba sobreviniente^. 3 Cfr. CSJ AP., 15 jul 2015, rad. 46374, AP3943-2015 III ¡•iiiiMifr I "niii¡iiiiTn^7r"r'"'¥inrfflrTTrwfiM ¡ ^ . Colisión de competencia No. 49357 OSCAR LUIS T E H E R AN SERPA No o b s t a n t e, allí también se indicó q ue 4a competencia no puede entenderse prorrogada si el asunto está siendo tramitado por un funcionario de inferior jerarquía de quien debería conocer del mismo, pues ello, según lo dispone el artículo 306, numeral 1 °, de la codificación en cita [Ley 600 de 2000], configura causal de nulidadjd E sa última situación no ha o c u r r i d o, p o r q u e, c o mo tiene d i c ho la j u r i s p r u d e n c i a, «entre los Jueces Penales del Circuito Especializados y los Jueces Penales del Circuito, no hay i una preeminencia jerárquica sino una \ de competencias derivada de la política criminal del Estado»^. 1 '

• I 1 , En r e s u m e n, el conflicto de c o m p e t e n c ia p r o m o v i do p or el t i t u l ar del J u z g a do P e n al d el C i r c u i to Especializado de Sincelejo carece de f u n d a m e n t o, d e b i do a q ue f ue

p l a n t e a do c on p o s t e r i o r i d ad al a g o t a m i e n to de la a u d i e n c ia p r e p a r a t o r i a, en a u s e n c ia de u na c i r c u n s t a n c ia n o v e d o sa y a c a u sa de u na «posible variación de la calificación jurídica provisional», la c u al no tiene c o mo c o n s e c u e n c ia jurídica la asignación del a s u n to a un f u n c i o n a r io j u d i c i al de s u p e r i or jerarquía. ; |

4. De c o n f o r m i d ad c on las a n t e r i o r es |consideraciones, se atribuirá la c o m p e t e n c ia p a ra t r a m i t a i' el j u z g a m i e n to seguido c o n t ra O S C AR L U iS TEHERÁN S E R P A, p or l os Ibidem. 5 CSJ SP, 27 nov. 2013, rad. 39.870.

Colisión de competencia No, 49367 OSCAR LUIS T E H E R AN SERPA' delitos de desaparición f o r z a da a g r a v a da y h o m i c i d io agravado, al J u z g a do P e n al d el C i r c u i to Especializado de Sincelejo. En mérito de lo e x p u e s t o, la Corte Suprema de

Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. DIRIMIR la p r e s e n te colisión n e g a t i va de c o m p e t e n c i a, a t r i b u y e n do el c o n o c i m i e n to d el p r e s e n te a s u n to al J u z g a do P e n al d el C i r c u i to Especializado de

Sincelejo.

2. DISPONER la i n m e d i a ta remisión de l as diligencias al d e s p a c ho en el q ue se r a d i ca la c o m p e t e n c i a.

3. ENVIAR copia de esta determinación al J u ez T e r c e ro P e n al d el C i r c u i to de Sincelejo.

C o n t ra e s ta decisión no p r o c e de r e c u r so a l g u n o. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Colisiónde competencia No. 4 9 3 67

O S C AR LUIS T E H E R AN SERPA