CSJ - AP3021-2022(58714)

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

Magistrado Ponente AP3021-2022 Radicación 58714 Aprobado mediante Acta No. 155 Bogotá, D.C, trece (13) de julio de dos mil veintidós (2022). ASUNTO Decide la Sala acerca del cumplimiento de los requisitos para admitir la demanda de casación presentada por la defensa de MIGUEL GÓMEZ GARCÍA; contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual confirmó la emitida por el Juzgado 34 Penal del Circuito de la misma ciudad, luego de hallarlo responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado. CUI 11001600072120140031101 Casación 58714

MIGUEL GÓMEZ GARCÍA

SÍNTESIS FÁCTICA Y PROCESAL

1. Se extracta de la actuación que, entre los años 2011 y 2012, cuando N.J.A.1 tenía entre seis y siete años de edad, permaneció en la casa de su abuela materna, ubicada en el

barrio Porvenir-Roma de Bogotá D.C., la que estaba distribuida en dos pisos. En el primero residía su hermana Janes Bleidy Riaño y el esposo Óscar Javier Gómez, y, en el segundo habitaba la menor con su progenitora Luz Stella Jaimes Agudelo. Durante ese periodo, MIGUEL GÓMEZ GARCÍA, padre de Óscar Javier Gómez, quien vivía en Bucaramanga (Santander), se hospedó en dicha casa, una corta temporada, mientras realizaba actividades de comercio, por lo que pernoctó en la sala.

En una oportunidad, dentro de ese periodo, cuando todos los habitantes de la casa dormían, MIGUEL GÓMEZ GARCÍA aprovechó esta situación para ingresar a la habitación de N.J.A. y tocar su vagina por debajo de la ropa, al cabo de lo cual, la menor se limitó a subir su ropa interior y éste se retiró. N.J.A., guardó silencio hasta abril de 2014, cuando recibió clases de educación sexual en el colegio Class Roma de Bogotá D.C., y advirtió que tales hechos constituían una agresión sexual, lo que reveló a la psicóloga Natalia Monroy, quien a su vez informó a Luz Stella Jaimes Agudelo, madre de la menor. 1 De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 33 y 193 de la Ley 1098 de 2006, se omite el nombre de la menor, en procura de la salvaguarda de su intimidad. 2 CUI 11001600072120140031101 Casación 58714

MIGUEL GÓMEZ GARCÍA

2. Por estos hechos, la madre de la víctima instauró denuncia, por lo que el 24 de noviembre de 2016, la Juez 76

Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá expidió orden de captura en contra de MIGUEL GÓMEZ

GARCÍA.

3. Luego de legalizada la captura, el 25 de diciembre de 2016, ante el Juzgado 5° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bucaramanga, la Fiscalía formuló imputación a MIGUEL GÓMEZ CARGÍA, como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, de acuerdo con lo previsto en los artículos 209 y 2112 de la Ley

599 de 2000, modificado por la Ley 1236 de 2008. Cargo que no aceptó el procesado. Por solicitud de la Fiscalía, el imputado fue afectado con medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario, la que se mantuvo durante toda la actuación.

4. El 9 de febrero de 2017, la Fiscalía radicó escrito de acusación con base en la misma imputación fáctica y jurídica, y el 21 de abril del mismo año, ante la Juez 34 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, la delegada del ente acusador formuló acusación en contra de MIGUEL GÓMEZ GARCÍA como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, de acuerdo con lo previsto en los artículos 209 y 2112 de la Ley 599 de 2000, modificado por la Ley 1236 de 2008.

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MIGUEL GÓMEZ GARCÍA

5. La audiencia preparatoria se realizó el 30 de agosto de 2017 y el juicio oral, en varias sesiones llevadas a cabo los días 11 y 30 de octubre y 15 de diciembre de 2017; 31 de enero y 1° de marzo de 2018, al cabo de la cual, la Juez anunció el sentido de fallo condenatorio.

6. El 13 de abril de 2018 la Juez profirió sentencia mediante la cual condenó a MIGUEL GÓMEZ GARCÍA como autor de actos sexuales con menor de catorce años agravado, a la pena de 144 meses de prisión e inhabilitación para el

ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. La Juez no concedió los subrogados penales. Consideró que el relato de la víctima era digno de crédito, pues fue coherente, hilado y no se observó un ánimo de perjudicar al procesado. Además, su progenitora respaldó su dicho, en lo que tiene que ver con la relación de su familia con el procesado y las oportunidades en que éste pernoctaba en su casa, lo que permitió la realización de la conducta sexual. Sumado a ello, la psicóloga de Medicina Legal dio cuenta del respaldo afectivo que acompañó la narración de la víctima, lo que concurre para darle credibilidad. Descartó los testimonios de la defensa que ubicaban al procesado en la ciudad de Bucaramanga, pues, dentro del juicio se probó que éste se desplazaba por cortos periodos hasta Bogotá para comprar y vender mercancía. 4 CUI 11001600072120140031101 Casación 58714

MIGUEL GÓMEZ GARCÍA

7. Contra esta decisión, la defensa y el procesado interpusieron el recurso de apelación2, el que fue resuelto por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 3 de julio de 2020, mediante fallo que confirmó la sentencia de primer grado, el que fue leído en audiencia de 31 de julio de 2020.

Frente a la nulidad planteada, señaló que el yerro denunciado carecía de trascendencia, pues lo pretendido por la defensa era la introducción de unas pruebas tendientes a demostrar que el procesado se encontraba en Bucaramanga

para la fecha de los hechos, lo que en todo caso fue incorporado al juicio por varios testigos de descargo. Referente a la violación del principio de congruencia, descartó su violación, pues desde la audiencia de formulación de imputación y a lo largo de todo el proceso se indicó que los hechos ocurrieron cuando la víctima tenía entre seis y siete años de edad. Respaldó la valoración probatoria efectuada por la primera instancia y consideró que el relato de la menor fue detallado, consistente y fue respaldado con los demás medios de prueba. Además, que las exculpaciones de la defensa, consistentes en que el procesado vivía en Bucaramanga, no demeritaron el dicho de la menor, pues con las mismas 2 Cuestionaron la valoración probatoria efectuada por el a quo y en especial, la declaración rendida por la menor, de quienes consideraron que fue contradictoria y generó duda sobre la ocurrencia de los hechos. Solicitaron la nulidad de la actuación, por cuanto no se les permitió introducir unas pruebas. Se quejó la defensa porque fue vulnerado el principio de congruencia, al variar en las diferentes etapas la fecha de los hechos. 5 CUI 11001600072120140031101 Casación 58714 MIGUEL GÓMEZ GARCÍA versiones de los testigos de la defensa, se estableció que éste viajaba a Bogotá por cortos periodos y se hospedaba en la casa de su hijo, donde permanecía la víctima.

8. La defensa interpuso y sustentó en término el recurso extraordinario..

DEMANDA DE CASACIÓN

La demandante postuló dos censuras, así:

1. Primer cargo: Al amparo de la causal segunda de casación, prevista en el artículo 181-2 de la Ley 906 de 2004, esto es, «por el desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes», denunció que la sentencia recurrida se profirió en un proceso viciado de nulidad, en tanto los juzgadores incurrieron en un yerro de estructura, que conllevó a la violación de los artículos 4°3, 8° literal h4, 2885, 3376, 4487, 4578 de la Ley 906 de 2004; el artículo 299 de la Constitución Política; el artículo 8° numeral 2° literal (b)10 de la Convención Americana sobre 3 Principio de igualdad 4 Derecho de defensa. Literal h) Conocer los cargos que le sean imputados, expresados en términos que sean comprensibles, con indicación expresa de las circunstancias conocidas de modo, tiempo y lugar que los fundamentan (…) 5 Contenido de la imputación 6 Contenido de la acusación y documentos anexos 7 Congruencia 8 Nulidad por violación a garantías fundamentales 9 Debido proceso 10 Garantías judiciales: (…) 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.

6 CUI 11001600072120140031101 Casación 58714 MIGUEL GÓMEZ GARCÍA Derechos Humanos y artículo 14 numeral 13 literal (a)11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Luego de hacer una amplia reseña doctrinaria y jurisprudencial sobre el debido proceso, el derecho de defensa y el principio de congruencia, estimó que, en este caso, a su defendido le fueron vulneradas tales garantías, pues, a lo largo del proceso fue modificada la circunstancia temporal imputada, lo que impidió el verdadero ejercicio del derecho de contradicción. Expuso que la Fiscalía no adecuó en debida forma los hechos jurídicamente relevantes y no los dio a conocer en la audiencia de formulación de imputación, lo que tornó en invalido el acto procesal, pues «no incluyó el señalamiento de la circunstancia temporal exacta del delito, ni el análisis probatorio que permitió tener como tal el mes de junio de 2006»12, lo que representó una violación a los derechos de defensa y contradicción. Resaltó que la progenitora de N.J.A. señaló en la denuncia que los hechos ocurrieron una sola vez, el 23 de noviembre de 2012, y tanto en las audiencias preliminares como en la presentación de la teoría del caso, la Fiscalía se mantuvo en ello. No obstante, en el escrito de acusación varió Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (…) b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada (…) 11 (…) 3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella; (…)

12 Fl. 94 C. Tribunal. Demanda de casación 7 CUI 11001600072120140031101 Casación 58714 MIGUEL GÓMEZ GARCÍA el marco temporal para fijarlo entre 2011 y 2012, y el Tribunal lo avaló al indicar que tal data estaba comprendida «dentro de la periodicidad referida tanto en la visita preliminar como en la acusación, si se tiene en cuenta que la menor nació el 04 de febrero del 2005 y los hechos ocurrieron cuando tenía seis o siete años, es decir, entre los años 2011 y 2012.»13 Concluyó que el Tribunal cambió los hechos y con ello vulneró el principio de congruencia, lo que de acuerdo con la jurisprudencia genera la nulidad absoluta de la actuación y por ende la absolución de su defendido.

2. Segundo cargo: Bajo la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, referida al «manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia», la demandante acusó el fallo de segunda instancia de violar de forma indirecta la ley sustancial, referida a los artículos 12814 (modificado por el artículo 99 de la Ley 1453 de 2011), 38015, 38116 y 43217 de la Ley 906 de 2004; por haber incurrido en un error de hecho, derivado de un falso juicio de identidad «por cercenamiento y adición»18.

Luego de hacer amplia referencia al debido proceso probatorio, a los principios que orientan la práctica y 13 Fl. 96 C. Tribunal Demanda de casación 14 Identificación o individualización del imputado.

15 Criterios de valoración probatoria. 16 Conocimiento para condenar. 17 Apreciación de la prueba documental. 18 Fl. 105 C. Tribunal. Demanda de Casación. 8 CUI 11001600072120140031101 Casación 58714 MIGUEL GÓMEZ GARCÍA apreciación de la prueba, la demandante destacó que contrario a lo colegido por el Tribunal, N.J.A., nunca identificó ni individualizó al procesado. En la entrevista rendida por N.J.A., al investigador del C.T.I., Dorian René Díaz Álvarez, la menor nunca indicó el nombre de la persona que entró a su cuarto y la tocó, ni lo describió físicamente, como tampoco lo hizo en la declaración rendida en juicio, donde quedó evidenciada su imposibilidad de describirlo, por no recordarlo. Por ello, reprochó que las instancias fundaran la condena en la prueba de referencia, constituida por la entrevista de la menor, dada a conocer en juicio por el investigador Dorian René Díaz Álvarez, pues la prueba directa practicada en juicio no permitía colegir la responsabilidad de su defendido en los hechos; y, por el contrario, descarta su participación. Al respecto, estimó que el Tribunal adicionó el testimonio de Esperanza Estupiñán, administradora del hotel Girasol de Bucaramanga, y la prueba documental por ella incorporada, pues la testigo afirmó que MIGUEL GÓMEZ GARCÍA se hospedó ininterrumpidamente en el hotel desde el 18 de octubre de 2012 hasta el 22 de marzo de 2013; no obstante, el juzgador colegiado desconoció tal dicho y en su lugar adicionó

el testimonio, para concluir que no se descartaba la posibilidad de que el procesado se ausentara una o dos noches y se desplazara a Bogotá y cometiera el hecho. 9 CUI 11001600072120140031101 Casación 58714

MIGUEL GÓMEZ GARCÍA

3. Corolario de ello, la demandante solicitó que se case la sentencia demandada y en consecuencia se profiera fallo sustitutivo en el que su defendido sea absuelto.

CONSIDERACIONES

1. La casación es un recurso extraordinario y reglado, que permite a quienes obren con interés, debatir ante la máxima autoridad de la justicia ordinaria la correspondencia de una sentencia de segundo grado con el orden jurídico.

Dicha confrontación repercutirá si se demuestra en el fallo algún error de trámite o de juicio jurídicamente relevante, ya sea propuesto por el recurrente o advertido de oficio por la Corte. Así, aunque la casación está instituida para garantizar unos fines superiores, como lo son: la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia censurada, la incolumidad del derecho material y de las garantías fundamentales de los intervinientes en la actuación y, la unificación de la jurisprudencia; ello no implica que pueda promoverse como un mecanismo de libre configuración, desprovisto de todo rigor, como ocurre con los recursos ordinarios, por lo que el censor debe ceñirse a ciertos requerimientos sistemáticos basados en la razón y en la lógica argumentativa, atinentes a la observancia de coherencia, precisión y claridad en el desarrollo de cada uno de los reparos efectuados (por vicios in procedendo o in iudicando) y desarrollarlos

10 CUI 11001600072120140031101 Casación 58714 MIGUEL GÓMEZ GARCÍA conforme a las causales taxativamente señaladas en el ordenamiento procesal.

2. En el presente evento, aunque la demandante propuso dos cargos, ellos no evidencian la configuración de un error constitutivo de infracción directa o indirecta de la ley sustancial, ni la vulneración del debido proceso en aspectos estructurales o de garantía, por lo que los reproches elevados por la recurrente son inadmisibles dado que su postulación resulta insuficiente para desarrollar adecuadamente la idea de derruir la presunción de legalidad y acierto de la que goza la decisión atacada, tal como pasa a verse. 2.1 Primer cargo: 2.1.1 Con fundamento en la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, denunció que el Tribunal profirió fallo en un proceso viciado de nulidad, pues, en su criterio, los juzgadores desconocieron el principio de congruencia y emitieron condena por circunstancias temporales diferentes a las imputadas por la Fiscalía. 2.1.1.1 Sobre la causal de casación alegada, ha sostenido la Corte19 que su demostración es menos exigente que las otras causales de casación; sin embargo, ello no implica que el demandante se abstenga de identificar con precisión la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación; si se trata de un vicio de estructura o de

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11 CUI 11001600072120140031101 Casación 58714 MIGUEL GÓMEZ GARCÍA garantía, plantear sus fundamentos fácticos, indicar los

preceptos que considera conculcados, fijar el momento procesal en que se produjo la anomalía y, acreditar, en términos de trascendencia, la necesidad de acudir a la nulidad como remedio único y extremo para restablecer el derecho afectado. Ello, por cuanto no cualquier yerro alcanza entidad para producir el efecto enervante perseguido, pues la afectación que se denuncia debe ser esencial y estar vinculada en calidad de medio para socavar la vigencia del proceso por alguna falla protuberante en su construcción o por lesión grave de un derecho fundamental de los sujetos procesales. 2.1.1.2 Para asegurar que la propuesta formulada ostenta rigor en el cumplimiento de tales cometidos, corresponde al censor observar las reglas de la lógica, sumadas a la claridad y precisión acerca de cómo la irregularidad denunciada constituye el vicio alegado. Y es su obligación acatar los principios que orientan la declaración y convalidación de las nulidades, los que a pesar de no estar consagrados en la Ley 906 de 2004, son criterios de inexcusable observancia y que están representados en los postulados de taxatividad20, 20 Sólo es posible deprecar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley. 12 CUI 11001600072120140031101 Casación 58714 MIGUEL GÓMEZ GARCÍA acreditación21, protección22, convalidación23, instrumentalidad24, trascendencia25 y residualidad26. 2.1.2 La recurrente indicó, de una parte, que en la audiencia de formulación de imputación, la Fiscalía «no

incluyó el señalamiento de la circunstancia temporal exacta del delito, ni el análisis probatorio que permitió tener como tal el mes de junio de 2006»27; y de otra, que pese a que en la denuncia instaurada por Luz Stella Jaimes Agudelo (madre de N.J.A.), en la formulación de imputación y en la teoría del caso, se sostuvo que los hechos ocurrieron el 23 de noviembre de 2012, los jueces condenaron por hechos ocurridos entre 2011 y 2012, lo que aparejó la vulneración del principio de congruencia. 2.1.2.1 Así, frente al primer reproche consistente en que la Fiscalía no circunstanció de forma clara y precisa los hechos jurídicamente relevantes, y en especial la fecha en que ocurrieron, advierte la Sala que tal queja desconoce el principio de corrección material28, pues verificada la actuación 21 Quien alega la configuración de un vicio debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya. 22 No puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta dio lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo que se alegue la ausencia de defensa técnica. 23 Aunque se configure la irregularidad, ella puede ser redimida con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales. 24 Si el acto irregular ha cumplido su cometido, no procede su invalidación, siempre que no se afecte el derecho de defensa. 25 El perjudicado debe demostrar la ocurrencia de la incorrección y sobre todo que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías

constitucionales. 26 Debe demostrar el interesado que para enmendar el agravio causado no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad. 27 Fl. 94 C. Tribunal. Demanda de casación 28 En virtud del cual las razones y fundamentos del ataque casacional debe obedecer a la realidad procesal 13 CUI 11001600072120140031101 Casación 58714 MIGUEL GÓMEZ GARCÍA se verifica que, en desarrollo de la audiencia de formulación de imputación, celebrada el 25 de diciembre de 2016, el delegado del ente acusador, apoyado en la entrevista forense realizada por Dorian René Díaz (funcionario del C.T.I.) y el examen psicológico practicado por la psicóloga Diana Constanza Guzmán a N.J.A., fue claro en expresar lo siguiente: a) Luz Stella Jaimes Agudelo, progenitora de N.J.A., instauró denuncia el 28 de mayo de 2014, luego de que su hija, de nueve años, para esa fecha, revelara en el mes de abril de ese año a la psicóloga del colegio, los tocamientos desplegados por MIGUEL GÓMEZ GARCÍA. b) En esa primera revelación, en las entrevistas forenses, en el examen psicológico y en el reconocimiento médico-legal; N.J.A., expresó que los tocamientos de tipo sexual de los que fue víctima ocurrieron dos años atrás, cuando tenía entre seis y siete años. c) En razón a ello y por solicitud expresa de la Juez 5° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bucaramanga, el representante de la Fiscalía precisó que «la

fecha de los hechos, de acuerdo con los elementos materiales probatorios, lo reitero, corresponde al 23 de noviembre de 2012»29. Así las cosas, lo que revela la actuación es que la Fiscalía sí circunstanció temporalmente los hechos jurídicamente 29 Rec. 39.40 Audio 1, audiencia formulación de imputación de 25 de diciembre de 2016 14 CUI 11001600072120140031101 Casación 58714 MIGUEL GÓMEZ GARCÍA relevantes, los que se centraron en el periodo comprendido entre los años 2011 y 2012, cuando N.J.A., tenía entre seis y siete años, por lo que la alegada indefinición temporal en la imputación carece de respaldo. Lo mismo ocurre con el reproche que la censora lanzó contra la Fiscalía, al referir que su delegado no fundó la razón para delimitar temporalmente los hechos; pues, a pesar de no estar obligado a ello y en clara contraposición de la naturaleza del acto de imputación, que es meramente comunicativo, el delegado del ente acusador dio lectura a los elementos materiales probatorios que le permitieron hacer tal afirmación; tales como las entrevistas forenses, el examen psicológico y el reconocimiento médico-legal practicados a N.J.A., lo cual sirvió además, para transmitir en forma diáfana los fundamentos de la inferencia razonable de la existencia de la conducta punible, y sobre la autoría del implicado. 2.1.2.2 De otra parte, alegó la recurrente que el Tribunal modificó la fecha de los hechos, en clara contravía del principio de congruencia, pues en la denuncia y en la

formulación de imputación, se precisó que los tocamientos de orden sexual desplegados por MIGUEL GÓMEZ GARCÍA en el cuerpo de N.J.A. ocurrieron el 23 de noviembre de 2012: y, no obstante, el juez colegiado avaló una condena emitida por hechos ocurridos entre los años 2011 y 2012. 2.1.2.2.1 Al respecto, conviene precisar que, es cierto, como lo afirma la demandante, que el principio de congruencia constituye una expresión del debido proceso, en 15 CUI 11001600072120140031101 Casación 58714 MIGUEL GÓMEZ GARCÍA la medida que limita el objeto de la investigación, de la acusación y del juicio oral, además que garantiza el ejercicio del derecho de defensa; por ello, esta Sala30 ha considerado que entre el núcleo fáctico de la imputación y la sentencia debe existir consonancia invariable31. De la base fáctica se predica congruencia absoluta y por eso debe permanecer inmodificable (salvo que surjan nuevas aristas que impliquen una alteración en la base fáctica, evento en el cual es necesario adicionar la imputación32), mientras que de la jurídica se permite una congruencia relativa, en tanto que el juez puede condenar de manera atenuada o por un delito distinto, siempre que no agrave la situación del procesado y no afecte el núcleo fáctico de la imputación33. En ese sentido, como los hechos jurídicamente relevantes (circunstanciados en tiempo, modo y lugar) constituyen el aspecto medular del proceso y delimitan el objeto de la imputación y de la acusación, la Fiscalía debe ser

clara y precisa en esa labor y con ello evitar indeterminaciones que atenten contra el debido proceso y el derecho de defensa. 2.1.2.2.2 Contrario a la manera en que la defensa sustenta los reproches, no encuentra la Sala acreditada la 30 CSJ CSJ SP, 15 may. 2008, rad. 25913. Posición reiterada en CSJ SP, 16 mar. 2011, rad. 32685; CSJ SP, 25 may. 2015, rad. 44287; CSJ SP, 29 jul. 2015, rad. 43855; CSJ SP, 29 sep. 2017, rad. 46965; CSJ SP, 23 sep. 2020; y SP, 10 mar. 2021, rad. 54658. 31 CSJ SP3793-2021 Rad. 56963. 32 CSP SP3793-2021 Rad. 56963cfr. SP 2042 15 junio 2019 Rad 51007, CSP SP 3614 Rad 51689 18 agosto 2021. 33 CSJ SP 17352-2016, Rad. 45589; CSJ SP 370-2021, Rad. 56659; Cfr. SP. 3 mayo 2017, Rad. 30716; SP. 8 febrero 2017 entre otras. 16 CUI 11001600072120140031101 Casación 58714 MIGUEL GÓMEZ GARCÍA alegada variación de la circunstancia temporal de los hechos jurídicamente atribuidos a MIGUEL GÓMEZ GARCÍA y por los cuales se emitió condena; pues, si bien, en la formulación de la imputación, el Fiscal precisó que los hechos ocurrieron el 23 de noviembre de 2012 y posteriormente las instancias

enmarcaron la conducta punible en un periodo comprendido entre 2011 y 2012, lo cierto es que ello no fue caprichoso sino que respondió al marco temporal fijado por la delegada del ente acusador en la acusación, el que delimitó temporalmente, así: «Debo señalar que los hechos tuvieron ocurrencia en el interior del inmueble ubicado en (…) barrio el Porvenir-Roma de esta ciudad, entre el año 2011, 2012 cuando la víctima tenía entre 6 y 7 años de edad, la víctima de iniciales N.J.A., que para aquella data tenía 9 años, por cuanto nació el 4 de febrero de 2005 (…)»34 De suerte que, fue en la acusación donde la Fiscalía fijó los hechos entre el año 2011 y 2012 y conforme a ello se generó el debate probatorio y las instancias valoraron las pruebas, para concluir que MIGUEL GÓMEZ GARCÍA, en una oportunidad, dentro de ese marco temporal había ingresado a la habitación en la que dormía N.J.A. y tocó su vagina por debajo de la ropa. Al respecto, el Tribunal precisó: 34 Rec. 7.20 17 CUI 11001600072120140031101 Casación 58714 MIGUEL GÓMEZ GARCÍA «[L]a Sala no evidencia la inconsonancia denunciada. Tanto en la audiencia de formulación de imputación, como el acto complejo de la acusación (compuesto por el respectivo escrito y la posterior formulación) se señaló que los hechos sucedieron cunado la niña contaba con 6 ó 7 años (…)

(…) Indiscutiblemente en la audiencia de imputación el delegado de la Fiscalía especificó que el abuso ocurrió el 23 de noviembre de 2012. Pero, aparte de haber procedido de esa manera cuando el jue de control de garantías le requirió precisar la fecha de los hechos, claramente se evidencia que dicha data está comprendida dentro de la periodicidad referida tanto en la vista preliminar con en la acusación, si se tiene en cuenta que la menor nació el 4 de febrero de 2005 y los hechos ocurrieron cuando tenía 6 ó 7 años, es decir, entre los años 2011 y 2012. No es verdad, por tanto que se haya modificado la fecha de los sucesos. Tan cierto es ello que la labor defensiva del procesado y su representante se encaminó, precisamente, a demostrar que el primero no se encontraba en la ciudad de Bogotá entre los años 2011 y 2012 y con ese propósito, el segundo pidió la práctica de varias pruebas en la audiencia preparatoria, de modo que el ejercicio del derecho de defensa se garantizó en forma plena.35 » Así las cosas, encuentra la Sala que la supuesta modificación temporal de los hechos, alegada por la defensa, 35 Fl. 29 y 30 C. Tribunal 18 CUI 11001600072120140031101 Casación 58714 MIGUEL GÓMEZ GARCÍA es contraria a la realidad procesal, y en todo caso carente del rigor lógico y el acatamiento de los principios que rigen el decreto de las nulidades, pues lo que se extracta de la actuación es que el ente acusador sí fijó la circunstancia temporal de los

hechos jurídicamente relevantes ocurridos cuando la menor tenía entre seis y siete años de edad y conforme a ello se generó el debate probatorio. Y aun cuando en la imputación el Fiscal señaló que los hechos ocurrieron el 23 de noviembre de 2012, lo cierto es que a lo largo de su intervención se refirió en repetidas oportunidades a que los hechos se llevaron a cabo cuando N.J.A. tenía entre seis y siete años, es decir, entre 2011 y 2012. Marco, que se reitera, fue establecido en la formulación de acusación, y con ello habilitó a la defensa para desarrollar su estrategia defensiva, por lo que, en términos de trascendencia, tal mención del delegado del ente acusador en la audiencia preliminar, no alteró la congruencia fáctica, máxime que la conducta atribuida al implicado se mantuvo inalterada y que el delito no se desvanece por el hecho de que la menor afectada no haya suministrado una fecha exacta; exigencia que por demás, no forma parte de la redacción del tipo penal. Corolario de lo anterior, como el yerro denunciado no fue acreditado, y por el contrario, la verificación de la actuación permite concluir que los juzgadores fueron respetuosos de la congruencia fáctica y jurídica, el reproche no será admitido. 2.2 Segundo cargo: 19 CUI 11001600072120140031101 Casación 58714 MIGUEL GÓMEZ GARCÍA Con fundamento en la causal tercera prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, afirmó que los juzgadores cercenaron y distorsionaron la prueba fundamento de la

condena; en especial, las versiones rendidas por N.J.A., y el testimonio de Esperanza Estupiñán, administradora del hotel Girasol de Bucaramanga. 2.2.1 Sin distinguir en qué consistió el cercenamiento o la adición de la prueba, la recurrente afirmó que los juzgadores dieron por probado que N.J.A., identificó a MIGUEL GÓMEZ GARCÍA como autor de la conducta de actos sexuales agravados, cuando en juicio ni siquiera pudo describirlo físicamente. Tal argumento, así planteado, no sólo es contrario a la realidad procesal, sino que es impreciso, carece de demostración y revela que el propósito de la censora es debatir las valoraciones probatorias expuestas por el Tribunal y no la equivocada aprehensión de la prueba. En efecto, al valorar el testimonio de N.J.A. el Tribunal estimó que era digno de credibilidad, entre otras cosas, porque: «El defensor, en su empeño por cuestionar la decisión del juez de otorgar credibilidad a N.J.A., juzga extraño que ésta haya identificado a su agresor con la luz apagada y porque le temblaban las manos. Con el mismo propósito