CSJ - AP3037-2022(58773)

GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado ponente AP3037-2022 Radicación N° 58773 Acta No 155 Bogotá D.C., trece (13) de julio de dos mil veintidós (2022).

ASUNTO POR RESOLVER: Decide la Sala sobre la admisión de la demanda de casación formulada por el defensor de Óscar Gabriel Méndez López contra la sentencia del 12 de agosto de 2020 por medio de la cual el Tribunal Superior de Pereira, modificando la proferida el 18 de junio del mismo año por el Juzgado Primero Penal Municipal de esa ciudad, condenó anticipadamente, entre otros, al acusado en mención como coautor del punible de hurto calificado y agravado.

CUI: 66001600003520150439301

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Casación Óscar Gabriel Méndez López y otros HECHOS: En horas de la mañana del 19 de diciembre de 2015, en la ciudad de Pereira, Óscar Gabriel Méndez López, Miguel Andrés Gómez Casallas y Wilson Segura Camargo, portando uniformes de la empresa de telecomunicaciones Claro, aunque sin ser empleados de la misma, escalaron postes de los cuales pendía parte de la red de dicho operador y de la empresa UNE. Así se apoderaron de tres amplificadores y un receptor de señal marca Scientific Atlanta, avaluados en un total de 10 millones de pesos.

ANTECEDENTES:

1. Alertadas las autoridades, en la misma fecha sobre la Avenida 30 de agosto de Pereira, frente al concesionario Kia fue interceptado el vehículo Renault Twingo de placas BKJ300 en cuyo interior no sólo fueron hallados los elementos objeto de apoderamiento, sino herramienta

necesaria para su desmonte como cascos, arnés, pretales, pulidora y un cortafrío, razón que motivó la aprehensión de sus ocupantes Óscar Gabriel Méndez López, Miguel Andrés Gómez Casallas y Wilson Segura Camargo, a quienes al día siguiente, previa legalización de su captura, se les imputó el delito de hurto calificado y agravado de conformidad con los artículos 239, 240 numeral 4º e inciso final y 241 numeral 2

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Casación Óscar Gabriel Méndez López y otros 10º del Código Penal, cargo al cual se allanaron sin que, de otro lado, fueran sujetos a medida de aseguramiento alguna.

2. Celebradas en sesiones del 21 de febrero de 2017 y 26 de febrero de 2020 audiencias en orden a surtirse el traslado previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004 y a individualizarse la pena, el 18 de junio de 2020 el Juzgado Primero Penal Municipal de Pereira dictó sentencia para condenar a cada uno de los procesados a prisión de 13 meses y 15 días, como coautores del referido punible a la vez que les negó la concesión de cualquier subrogado penal y dispuso su inmediata captura, sin que hasta ahora la misma se haya hecho efectiva.

3. Tal decisión fue objeto del recurso de apelación que interpusiera el apoderado de la empresa UNE, en tanto víctima, y que el Tribunal Superior de Pereira resolviera en sentencia del 12 de agosto de 2020 para modificar la impugnada en el sentido de imponer a cada uno de los

procesados la pena principal de 54 meses de prisión como responsables de la comisión del delito de hurto calificado y agravado. A su vez, el fallo del ad quem fue recurrido en casación por el defensor de Óscar Gabriel Méndez López, quien lo sustentó oportunamente con el respectivo libelo. 3

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Casación Óscar Gabriel Méndez López y otros LA DEMANDA: Pretende el demandante que con el recurso extraordinario se respete a su defendido la garantía al debido proceso y específicamente la prohibición de reforma peyorativa, vulnerada cuando, al resolverse por el ad quem la apelación interpuesta por la víctima, agravó la sanción impuesta al procesado, a pesar, de que ello no fue objeto de disenso, a consecuencia de lo cual se le ocasionó un agravio en la medida en que se le irrogó una pena superior a la que legalmente correspondía pues, el Tribunal, careciendo de competencia, adujo criterios que no fueron considerados por el a quo. Acusa así y con sustento en la causal primera de casación, la sentencia impugnada por no aplicar la referida garantía, que condujo a su vez a la indebida aplicación del inciso 3º del artículo 61 del Código Penal sobre fundamentos para individualización de la pena. Lo anterior por cuanto en este asunto, imputada como le fue al procesado la comisión del delito de hurto calificado con circunstancia de agravación, cargo al cual se allanó, la sentencia del a quo fijó la pena en 13 meses y 15 días de prisión pero, apelada dicha decisión, el superior la modificó

de modo que, con infracción del principio de congruencia, desbordó los términos de la imputación y “en este sentido, el Tribunal ajustó la condena a los cargos aceptados por el señor 4

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Casación Óscar Gabriel Méndez López y otros Óscar Gabriel Méndez López, es decir, al delito Hurto Calificado con circunstancia de agravación”. El Tribunal, agrega, partió del delito en efecto imputado, pero modificó la sanción impuesta por el a quo, suprimiéndole la rebaja del 75% e incrementó aquella a 54 meses, efectos para los cuales, ubicado en el correspondiente cuarto de movilidad “tuvo en cuenta criterios no considerados por el juez a quo, a saber: la intensidad del dolo y el daño patrimonial irrogado a la entidad; ii) el incremento punitivo por el Hurto Calificado con circunstancia de agravación” y en tales condiciones superó la proporción fijada por el juez de primera instancia e infringió consecuentemente la prohibición de reforma peyorativa. En este asunto, añade, a pesar de que la sentencia fue recurrida por la defensa de la víctima, el objeto de disenso se limitó a la vulneración del principio de congruencia porque el juez de primera instancia no respetó los términos en que fue realizada la imputación de cargos, lo que constituía su marco de decisión, pero en modo alguno porque el juez fijara el mínimo del cuarto punitivo y tampoco la proporción en que se realizó el incremento por el concurso delictual de

Hurto Calificado con circunstancia de agravación. Ese yerro, afirma el demandante, representó un incremento de la pena restrictiva de la libertad, ya que el juez a quo la había fijado en 13 meses y 15 días y fue indebidamente aumentada a 54 meses. De haberse 5

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Casación Óscar Gabriel Méndez López y otros respetado la mencionada prohibición el reajuste punitivo debió partir del mínimo del respectivo cuarto de movilidad y el incremento por el agravante debió fijarse dentro de los límites fijados por el juez de instancia. Solicita por eso se case el fallo recurrido en cuanto incrementó indebidamente la pena restrictiva de la libertad con base en circunstancias no tenidas en cuenta por el a quo ni fueron objeto de controversia por parte de los demás sujetos procesales, para que, en su lugar se confirme el de primera instancia.

CONSIDERACIONES:

1. A los procesados, incluido desde luego aquel en cuyo nombre se ha formulado la demanda de casación, se les imputó el delito de hurto calificado y agravado, lo primero por cuanto se cometió mediante escalamiento y sobre elementos destinados a comunicaciones telefónicas, telegráficas, informáticas, telemáticas o satelitales y lo segundo porque se ejecutó por dos o más personas que se reunieron o acordaron para cometerlo.

Por ese mismo punible fueron condenados tanto en primera como en segunda instancia, de ahí que no se entienda el reparo que el censor hace confusamente en torno a una supuesta transgresión del axioma de congruencia.

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2. Ahora, cierto es que en primera instancia se les impuso una pena privativa de libertad de 13 meses y 15 días, monto al cual se llegó a partir de la pena fijada en el artículo 240 del Código Penal, esto es de 6 a 14 años, o lo que es lo mismo de 72 a 168 meses, la cual se aumentó por virtud del artículo 241 id. al haberse ejecutado el hecho por dos o más personas reunidas o acordadas para el efecto, de la mitad a las tres cuartas partes de modo que se determinó entre 108 y 294 meses.

Seguidamente el a quo se ubicó en el primer cuarto de movilidad por no existir circunstancias de mayor punibilidad e impuso el mínimo, esto es 108 meses, al cual le restó la mitad derivada del allanamiento a cargos para un parcial de 54 meses. Como quiera que consideró satisfechos los presupuestos del artículo 269 de la Ley 599 de 2000 referidos a la reparación, disminuyó la pena antes fijada en el máximo permitido, es decir en tres cuartas partes o en el 75%, por manera que finalmente obtuvo así el guarismo ya señalado de 13 meses y 15 días.

3. Tal sentencia fue, sin embargo, apelada por una de las víctimas al estimar que el reconocimiento de la rebaja punitiva derivada de la aducida reparación, prevista en el citado artículo 269, carecía de sustento fáctico en la medida en que no se habían indemnizado los perjuicios, alegación que fue acogida por el ad quem de manera que, “ante esa

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Casación Óscar Gabriel Méndez López y otros situación, no le queda alternativa distinta a la Colegiatura que modificar el fallo en iguales términos a como lo ha decretado la Sala de Casación Penal en casos similares, en el sentido de suprimir la rebaja del 75% que fuera otorgada a los sentenciados por parte de la a quo, por no hacerse merecedores a tal diminuente. En ese orden de ideas, al seguir el derrotero que para la dosificación punitiva utilizó la funcionaria de primer nivel, quien fijó la pena mínima a imponer en 54 meses, luego de haber descontado el 50% de la pena amén de la aceptación de cargos en la audiencia de formulación de imputación -por favorabilidad en atención a lo reglado en la Ley 1826 de 2017- , será en consecuencia tal monto el que deberán purgar en establecimiento carcelario. En igual lapso se variará el término de la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas impuesta”. Es decir, el Tribunal ante la razonabilidad del reparo propuesto por el apoderado de víctimas, simplemente eliminó la disminución que el a quo había reconocido con base en el artículo 269 de la Ley 599 de 2000 y, sin acudir a nuevos o diversos criterios de dosificación punitiva de aquellos que utilizara el a quo, sencillamente impuso la pena que éste dosificó hasta antes de que admitiera la viabilidad del descuento derivado de la reparación.

4. En esas circunstancias, por tanto, es evidente que el reparo propuesto por vía de la infracción directa de la ley

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Casación Óscar Gabriel Méndez López y otros sustancial o más específicamente por infracción a la prohibición de reforma en perjuicio carece de cualquier sustento fáctico y jurídico, pues lo ha sido materialmente incorrecto en la medida en que ninguna de las acusaciones que el censor hace a la sentencia del ad quem ocurrieron. No es cierto, así, que el Tribunal haya aducido criterios de dosificación punitiva no considerados por el a quo; por el contrario, según lo transcrito, su sujeción a los elementos observados por la primera instancia fue irrestricta. Tampoco lo es que la apelación interpuesta por el apoderado de víctimas contra la sentencia de primera instancia lo haya sido por supuesta vulneración del principio de congruencia. La lectura de aquella y la reseña que de la misma hizo el ad quem no permite sino afirmar de manera categórica que la inconformidad lo fue única y exclusivamente por el reconocimiento de la rebaja punitiva prevista en el artículo 269 del Código Penal a partir de una indemnización integral de perjuicios que nunca existió, lo cual equivale a decir que el superior ostentaba competencia para pronunciarse, tal como lo hizo, sobre el tema de impugnación, sin que la modificación que se produjo de la sentencia pueda calificarse como vulneradora de la garantía invocada toda vez que el recurrente era el apoderado de una de las víctimas.

5. Como en las precedentes condiciones el reproche propuesto se evidencia carente de las exigencias que

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Casación Óscar Gabriel Méndez López y otros permitan su examen a través de un fallo, la demanda examinada será inadmitida, más aún cuando de otro lado no advierte la Corte que deba intervenir oficiosamente en aras de cumplir alguno de los fines del recurso extraordinario o de proteger alguna garantía fundamental.

6. Finalmente, contra la determinación que se adopta es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado por la Sala en el auto de diciembre 12 de 2005, radicación 25006.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE: No admitir la demanda de casación formulada por el defensor de Óscar Gabriel Méndez López. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen, 10

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Casación Óscar Gabriel Méndez López y otros Nubia Yolanda Nova García Secretaria 12