CSJ - AP3041-2022(60444)

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado Ponente AP3041-2022 Radicación n° 60444 Acta No 155 Bogotá D.C., trece (13) de julio de dos mil veintidós (2022). ASUNTO La Sala se pronuncia sobre la admisión de la demanda sustento del recurso de casación interpuesto por la defensa de Jhonatan Sebastián García Nova y Anderson Mauricio Barrera Cachay, contra el fallo del 28 de junio de 2021 emitido por el Tribunal Superior de Ibagué, mediante el cual confirmó el dictado el 5 de agosto de 2020, por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, que los condenó por los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas y explosivos agravado y fabricación, C.U.I. 73411600048320160007501 N.I. 60444 Casación Jhonatan Sebastián García Nova y otros tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorio, partes o municiones agravado. HECHOS Fueron reseñados en el fallo de segundo grado, así: « El día 10 de agosto de 2016, aproximadamente a las 19:00 horas en inmediaciones de la vereda Canaán, corregimiento El Bosque, comprensión territorial del municipio de Murillo (T), uniformados de policía de vigilancia junto con unidades del Ejército Nacional que se desplazaban por la zona, previa información de que al parecer un grupo de personas se encontraban desplegando actividades delincuenciales, advierten la presencia de un vehículo, así como de una motocicleta ubicados al costado del carreteable. Momentos

después se percatan que tres individuos se desplazaban caminando por el sector quienes se identificaron como los ocupantes de los mentados vehículos. Se trataba de Víctor Alfonso Quiceno Martínez, Anderson Mauricio Barrera Cachay y Johan Sebastián García Nova, el primero se desplazaba en la motocicleta, y los otros dos en el vehículo aludido, a quienes se les solicitó un registro personal, siendo en ese momento en el que a Anderson Mauricio Barrera Cachay, le son hallados cuatro (4) cartuchos calibre 38 al interior de su billetera. En atención a la hora y al lugar en el que se encontraban, se dispuso el traslado de los vehículos junto con las 3 personas aludidas a la estación de Policía de Murillo (T), donde se realizó una inspección a los rodantes con la ayuda de un canino anti explosivos, hallándose al interior del automotor en el asiento posterior dos barras de explosivos Indugel y un rollo de mecha de seguridad, así mismo, debajo del sillín de la motocicleta ocho (8) cartuchos calibre 5.56.»

ANTECEDENTES

1. Ante el Juzgado Promiscuo Municipal con función de Control de Garantías de Murillo (Tolima), el 13 de agosto de

2 C.U.I. 73411600048320160007501 N.I. 60444 Casación Jhonatan Sebastián García Nova y otros 2016, una vez fue legalizada la captura en flagrancia, la Fiscalía formuló imputación a Jhonatan Sebastián García Nova, Anderson Mauricio Barrera Cachay y Víctor Alfonso Quiceno Martínez, por los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso

privativo de las fuerzas armadas y explosivos agravado y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorio, partes o municiones agravado (artículos 366 y 365, agravados por los numerales 1 y 5, de la última de esas disposiciones del Código Penal). No se les impuso medida de aseguramiento.

2. El 6 de diciembre siguiente, la Fiscalía radicó escrito de acusación en contra de los citados por las conductas descritas en los artículos 365 y 366 del estatuto sustancial penal, bajo los verbos rectores de portar y transportar, en condición de coautores, con la concurrencia de las circunstancias de agravación punitiva previstas en los numerales 1 y 5 del artículo 365 del C.P1. Ese escrito se materializó en audiencia del 4 de abril de 2017, ante el

Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Ibagué.

3. La audiencia preparatoria se cumplió el 3 de agosto de 2017 y, el juicio oral y público en sesiones del 23 de octubre y 18 de diciembre de 2017, 6 de febrero y 16 de agosto de 2018, 1º de marzo y 16 de diciembre de 2019 y 2 de marzo y 5 de agosto de 2020. En esta última calenda, el Juez cognoscente,

1 Páginas 220 a 239, archivo “NI 47758 - CUADERNO 3” del expediente digital 3 C.U.I. 73411600048320160007501 N.I. 60444 Casación Jhonatan Sebastián García Nova y otros emitió sentencia2, a través de la que halló responsables a

Jhonatan Sebastián García Nova, Anderson Mauricio Barrera Cachay y Víctor Alfonso Quiceno Martínez, de los delitos acusados y los condenó a la pena principal de 270 meses de prisión, al igual que a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años y privación del derecho de la tenencia y porte de armas por 1 año y 15 días. No les concedió el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria.

4. Interpuesto recurso de apelación por la defensa, la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, en proveído del 28 de junio de 2021, confirmó el fallo.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El apoderado de Jhonatan Sebastián García Nova y Anderson Mauricio Barrera Cachay, al amparo de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, censuró la sentencia por «violar indirectamente la ley sustancial, por aplicación indebida de los artículos 31, 365 núm. 1 y 6, y 366 núm. 1 y 6 del CP, y la falta de aplicación de los artículos 7º, 380, 420 y 381 del CPP (L.906 de 2004), derivada de la comisión de múltiples errores de hecho, en la modalidad de falso raciocinio, respecto de la valoración de los medios de conocimiento que soportaron la declaratoria de 2 Páginas 58 a 80, archivo “NI 47758 - CUADERNO 3” del expediente digital 4 C.U.I. 73411600048320160007501 N.I. 60444

Casación Jhonatan Sebastián García Nova y otros responsabilidad penal de los acusados Jhonatan Sebastián García Nova y Anderson Mauricio Barrera Cachay.»3 Con el propósito de soportar su censura, trajo a cita los hechos consignados en el escrito de acusación, para señalar que la Fiscalía no logró acreditar todos los supuestos que exteriorizó, especialmente, aquellos que tenían que ver con las circunstancias que motivaron el operativo dispuesto por miembros de la policía y las fuerzas militares, y que se dijo, guardaban relación con la comisión de un delito de extorsión y/o secuestro en inmediaciones del lugar donde fueron interceptados sus defendidos. En tal sentido manifestó que al finalizar la práctica de las pruebas el ente investigador «reformuló los hechos jurídicamente relevantes para soportar su petición de condena». Anotó que tal defecto lo puso de presente en las correspondientes instancias, no obstante, fue desestimada su oposición por intrascendente; conclusión que no comparte por cuanto era deber de la Fiscalía probar su teoría del caso y con ello, desestimar la tesis expuesta por los aprehendidos, según la cual, su captura fue consecuencia de una «conspiración y montaje llevado a cabo por los miembros de la fuerza pública.» A continuación, señaló que la valoración de los testimonios de los integrantes de las fuerzas armadas y de policía no siguieron los derroteros trazados en el artículo 404 3 Página 4, del archivo “34InterponeCasacion” 5 C.U.I. 73411600048320160007501

N.I. 60444 Casación Jhonatan Sebastián García Nova y otros del Código de Procedimiento Penal, específicamente los principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria. Ello porque, en las testificaciones de Ernesto Fabián Galindo Cristancho, Jeferson Estibel Carvajal Osorio, Eduard Enrique Rivero Cerquera y Álvaro José Ordoñez, se observan falencias en el proceso de rememoración de aspectos fundamentales que fueron suplidas de manera indebida por el sentenciador. En esa senda, denotó que los declarantes no lograron dar detalles acerca de la existencia de una noticia criminal que definiera el desarrollo de un operativo en la vereda El Bosque - sector Canaán, situación que dice, debió explicarse desde un punto objetivo, ya fuera por incapacidad mental, o exposición a un contexto inadecuado -consumo de bebidas embriagantes o sustancias estupefacientespor parte de los testigos. Por estos motivos, concluyó que existen vacíos probatorios insalvables que dejan huérfana la decisión, pues a partir de esas versiones no se puede confirmar el desarrollo del operativo que el ente investigador informó en la acusación. A lo que adicionó que la tesis de responsabilidad trasgredió el sentido común en algunas de sus máximas de la experiencia, al no reparar en que algunas de las razones que se dijo explicaban el operativo conjunto entre Policía y Ejército Nacional estaban medidas por la supuesta presencia de grupo Bolcheviques del ELN cuando era, un hecho notorio, su desarticulación desde el año 2008. 6

C.U.I. 73411600048320160007501 N.I. 60444 Casación Jhonatan Sebastián García Nova y otros O que, para cometer ilícitos como los mencionados (extorsión o secuestro) resulta extraño que los actores porten elementos con lesividad meramente potencial –cartuchos y explosivosy no armas de fuego o elementos de intimidación. Conforme con lo anterior, solicitó casar la sentencia impugnada y, en su lugar, que se profiera un fallo sustitutivo de absolución.

CONSIDERACIONES

1. La demanda presentada no será admitida. Las razones, las siguientes.

2. Acorde con lo establecido en la Ley 906 de 2004, la casación es un instrumento de control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia, encaminado a proteger los derechos y garantías fundamentales consagrados en la Constitución Política y en los tratados de derechos humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad, al igual que a garantizar la efectividad del derecho material y la reparación de los agravios inferidos a quienes intervienen dentro del proceso penal.

Asimismo, se trata de un medio de oposición estrictamente reglado, en cuanto su ejercicio debe someterse a determinados presupuestos de postulación de los reproches de acuerdo con las causales taxativamente señaladas en la ley, y los lineamientos de la jurisprudencia 7 C.U.I. 73411600048320160007501 N.I. 60444 Casación Jhonatan Sebastián García Nova y otros ha desarrollado con tal finalidad, de manera que no es dable asimilarlo a un simple alegato de instancia. De allí que, para que la demanda de casación sea

admitida, es necesario que la pretensión del demandante se dirija a demostrar la afectación de algún derecho o garantía fundamental, además, debe señalar la causal escogida para denunciar el agravio y contar con un desarrollo adecuado de cada uno de los cargos que le dan sustento, demostrar la necesidad del fallo de casación, todo ello, con observancia de las reglas mínimas de coherencia, precisión y claridad que conduzcan al cabal entendimiento del reparo.

3. Ahora, la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, está prevista para denunciar el desconocimiento de las reglas de producción o apreciación de la prueba en la que se fundamenta la sentencia, esto es, por violación indirecta de la ley sustancial. En este escenario, entonces, se reprueban los errores en que puede incurrir el fallador en la tarea de valoración probatoria, ya sea porque desacertó respecto de las normas que regulan el proceso de aducción de los elementos probatorios (error de derecho), o se equivocó al apreciar estos últimos (error de hecho).

De manera particular y para lo que importa para este asunto, el error de hecho consistente en falso raciocinio, se consolida por el desconocimiento de las reglas de la sana crítica en el proceso de apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado el fallo. Así, el juez incurre en un error 8 C.U.I. 73411600048320160007501 N.I. 60444 Casación Jhonatan Sebastián García Nova y otros protuberante en el proceso inferencial al infringir un específico principio de la lógica, regla de la experiencia o ley de la ciencia, al momento de establecer el mérito de la

prueba. En ese contexto, las reglas de la experiencia hacen relación a las pautas que «se configuran a través de la observación e identificación de un proceder generalizado y repetitivo frente a circunstancias similares en un contexto temporo – espacial determinado. Por ello, tienen pretensiones de universalidad, que sólo se exceptúan frente a condiciones especiales que introduzcan cambios en sus variables con virtud para desencadenar respuestas diversas a las normalmente esperadas y predecibles.»4 Mientras que los principios de la lógica, entiéndase formal, «son proposiciones que responden al principio de conocimiento y que, por lo tanto, representan adecuadamente la realidad y la verdad a partir de la verificación de las alternativas posibles de inferencia racional»5 y que se contraen básicamente «al de identidad, esto es, “a” es “a”; al de no contradicción, valga decir, “b” no es “no b”; al de tercero excluido, que estriba en que “c” es forzosamente “d” o “no d” y; razón suficiente, según el cual, para aceptar un enunciado como verdadero debe estar sustentado en una razón que justifique el que sea de la forma en que está propuesto y no de otra diferente»6. Y, las leyes de la ciencia «están constituidas por el “conjunto de conocimientos obtenidos mediante la observación y el razonamiento, sistemáticamente estructurados y de los que se deducen principios y leyes generales”, por cuya razón, como ha tenido oportunidad de 4 CSJ. SP, 28 sep. 2006. Rad. 19888 5 CSJ SP, 5 Jun 2013 rad, 34134.

6 CSJ AP, 21 ene. 2015, rad. 44041. 9 C.U.I. 73411600048320160007501 N.I. 60444 Casación Jhonatan Sebastián García Nova y otros señalarlo también, “para que el sistema de conocimientos en un área de la ciencia deduzca una ley o un principio con carácter universal, requiere que los métodos cognoscitivos dirigidos a ese fin encuentren fundamento en conceptos exactos, cuya veracidad sea comprobable y demostrable a través de la práctica social o científica”, (CSJ AP 25, febr. de 2015, rad. 44772; CSJ AP, 5 de may. de 2006, rad. 41044).»7 De modo que, cuando se invoque un yerro de tal entidad, será carga del proponente no sólo indicar sobre cuál de las probanzas recayó el mismo, sino determinar la regla de la sana crítica –conforme con lo explicadoque fue quebrantada por el sentenciador, por no haberse observado o aplicado de manera indebida, cuál era la que aparecía aplicable y conforme a éste, el entendimiento que a la prueba debió darse con tal trascendencia que modificaría de forma sustancial la decisión adoptada.

4. Presupuestos que contrastados en el presente asunto no se verifican satisfechos, pues el recurrente, a través de su súplica, lo que deja al descubierto es su interés en que, en sede de casación, se asuma una comprensión distinta del asunto en oposición al criterio decantando en las respectivas instancias. 4.1. En efecto, el demandante se detiene a cuestionar

aspectos circunstanciales no relevantes en la estructuración de los tipos penales que fueron judicializados, en particular, los motivos que explicarían el desplazamiento de efectivos de 7 CSJ AP 2169-2014 10 C.U.I. 73411600048320160007501 N.I. 60444 Casación Jhonatan Sebastián García Nova y otros la Policía y el Ejército Nacional por la vereda de Canaán, corregimiento El Bosque, del municipio de Murillo (Tolima), y no el supuesto fáctico que evidenció la configuración de los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas y explosivos8 agravado, y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorio, partes o municiones9 agravado, el primero, por el hallazgo de las municiones calibre 5.56 y el explosivo y el segundo, ante el descubrimiento de los cartuchos calibre 38, en poder de los acusados. Supuesto fáctico por el cual se profirió condena, tal y como lo explicó el Tribunal al dar respuesta al reparo que propuso la defensa acerca de la alegada variación de los hechos por el delegado de la Fiscalía General de la Nación. En tal senda, se consignó en el fallo impugnado: «Así para citar, por ejemplo, se hace referencia a la ejecución de un presunto secuestro y de la extorsión de la cual fue víctima José Laureano Jiménez, sin que la fiscalía haya concretado esos aspectos factuales en correlación con la calificación jurídica atribuida a los acusados. Si bien, dicha circunstancia pudo

obedecer a diferentes factores como ausencia de elementos probatorios para soportar la acusación en tal sentido, inocuo se muestra hacer referencia a tales aspectos fácticos que lo que generan es confusión y falta de claridad frente a los hechos investigados por la fiscalía. Se incurre, igualmente en otro yerro generalizado, y es el hacer referencia al contenido de actividades de investigación, específicamente en este apartado cuando se trascribe por el a quo 8 Cfr. Decreto 2535 DE 1993, artículo 8 9 Cfr. Decreto 2535 DE 1993, artículo 11 11 C.U.I. 73411600048320160007501 N.I. 60444 Casación Jhonatan Sebastián García Nova y otros en el acápite de hechos lo narrado por la presunta víctima de extorsión José Laureano Jiménez. No obstante, lo antes advertido, lo cierto es que respecto de las conductas delictivas por las que se profirió acusación y posterior condena, existe una delimitación factual lo suficientemente clara como para superar las deficiencias advertidas en la construcción de los hechos en el fallo de instancia. En tales condiciones, el reparo del recurrente no trasciende puesto que se queda en una mera enunciación, no precisó cómo tales circunstancias impidieron el ejercicio del derecho de defensa, pues lo cierto es que, a pesar que se hace referencia desde el punto de vista factual a otras conductas delictivas, siempre se limitó su llamamiento a juicio por los hallazgos del material bélico en los rodantes en los que aquellos se trasportaban el 10 de agosto de 2016, siendo ese, entonces el referente fáctico que guío siempre el

ejercicio de la acción penal por parte de la Fiscalía General de la Nación; en tal sentido, irrelevante se torna la censura que plantea el recurrente en relación a que la fiscalía no probó toda su hipótesis factual.»10 Consideración que deja, precisamente en claro, que las alusiones que realizó el ente investigador en su acusación y que ahora reprueba el censor, no tenían la potencialidad de incidir en la acreditación del trasegar delictivo por el cual se llamó a juicio a Jhonatan Sebastián García Nova y Anderson Mauricio Barrera Cachay, porque la imputación no se sujetó a la participación de un ilícito concebido o materializado de manera previa a la diligencia de registro. Lo cual, a su vez, deja en evidencia la falta de coherencia e idoneidad del reparo que se propone en la demanda, ya que no se adentra en el marco fáctico por el que se acusó y dictó sentencia, sino que se presenta como una 10 Página 13 de la providencia, archivo “05SentenciaSegundaInstancia” 12 C.U.I. 73411600048320160007501 N.I. 60444 Casación Jhonatan Sebastián García Nova y otros inconformidad con la manera cómo se expresaron algunos hechos en esa pieza procesal, sin detenerse el censor en que la naturaleza del cargo que exteriorizó se remite a la indebida apreciación de la prueba. 4.2. Adicionalmente, no obstante el demandante desciende en el análisis de algunos medios de convicción para insistir en la supuesta configuración de errores de hecho por falso raciocinio por desconocimiento de los

principios técnico científicos sobre la percepción y la memoria, la argumentación que muestra en ese sentido de modo alguno alcanza a revelar un yerro de tal caracterización. Así, se observa que el recurrente critica los testimonios de Ernesto Fabián Galindo Cristancho, Jeferson Estibel Carvajal Osorio, Eduard Enrique Rivero Cerquera y Álvaro José Ordoñez, enunciando que sus relatos no se entregaron detalles de los hechos que antecedieron el registro de los vehículos y la incautación de los elementos bélicos, aspecto que denota irregular porque no estarían explicadas en deficiencias físicas o mentales demostradas o, factores externos que expliquen su olvido. No obstante, para soportar su tesis, no solo se remite a debatir circunstancias que no guardan relación con la conducta enrostrada -como se precisó con anterioridad-, sino que las referencias que cita sobre la memoria episódica o 13 C.U.I. 73411600048320160007501 N.I. 60444 Casación Jhonatan Sebastián García Nova y otros semántica, no se afincan en una fuente de conocimiento especializada. En esa senda, el demandante se circunscribió a plantear un enunciado sin indicar los métodos que permiten comprobar o demostrar la tesis allí propuesta, pues se valió de la opinión de un autor –según lo dice, Milan Kunderay referencias conceptuales acerca de “memoria semántica” y “memoria episódica”, para señalar, simplemente, que debían ser explicadas las causas por las cuales los declarantes no

pudieron brindar datos en relación con la noticia criminal que se dijo, motivó el desplazamiento de efectivos por zona rural. Sin advertir el censor, que nada de ello concernía al análisis probatorio que hizo la judicatura, en la medida que no estuvo en debate los hechos antecedentes al registro e incautación de elementos, pues lo importante para este caso, conforme con las conductas enrostradas, era verificar si ese 10 de agosto de 2016, los inculpados estaban en posesión y trasportaban los elementos que fueron confiscados. 4.3. De igual manera, infundado se aprecia la alusión a la trasgresión de las reglas de la experiencia que de manera vaga se enunció, porque a más de que no presentó un solo postulado con tal caracterización, insiste en apartarse del objeto al cual se ajustó la actuación para involucrar aspectos que no fueron núcleo de la condena. 14 C.U.I. 73411600048320160007501 N.I. 60444 Casación Jhonatan Sebastián García Nova y otros Lo que da cuenta de la falta de pertinencia de los alegatos que invoca, al no dirigirse de manera alguna, a controvertir los fundamentos que dieron lugar a la emisión de una sentencia de carácter condenatorio en primera o segunda instancia.

5. En ese orden de ideas, carece de total aptitud la propuesta que trae la defensa, y por ello, la Sala habrá de inadmitir el libelo de casación examinado, con la claridad, que tampoco se observa situación alguna que imponga su estudio oficioso.

6. Finalmente, contra la determinación que se adopta es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso

segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado en CSJ AP, 12 dic. 2005, Rad. 24322 y de acuerdo con el plazo precisado en CSJ AP3481-2014. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE: No admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Jhonatan Sebastián García Nova y Anderson Mauricio Barrera Cachay. 15 C.U.I. 73411600048320160007501 N.I. 60444 Casación Jhonatan Sebastián García Nova y otros Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen, Presidente 16 C.U.I. 73411600048320160007501 N.I. 60444 Casación Jhonatan Sebastián García Nova y otros Nubia Yolanda Nova García Secretaria 17