CSJ - AP3058-2022(59653)

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente AP3058–2022 Casación n.° 59653 Acta n.º 155 Bogotá D.C., trece (13) de julio de dos mil veintidós (2022).

I. VISTOS La Corte se pronuncia sobre la admisión de la demanda de casación presentada por la defensa de NEIDER ULABARRY VELASCO, contra la sentencia emitida el 18 de diciembre de 2020 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá que, con modificaciones, confirmó la decisión condenatoria proferida el 4 de agosto de igual anualidad por el Juzgado Cuarenta y Siete Penal del Circuito con Función de Conocimiento del mismo Distrito Judicial, trámite adelantado por el concurso delictual de acceso carnal CUI 11 001 60 99091 2017 00011 01

Casación n.° 59653 NEIDER ULABARRY VELASCO violento agravado, pornografía con personas menores de 18 años y actos sexuales violentos tentados.

II. ANTECEDENTES RELEVANTES 2.1 Fácticos Entre agosto de 2015 y febrero de 2016, la menor de edad M.L.M.E.1 sostuvo un noviazgo con NEIDER ULABARRY VELASCO2, relación que terminó a causa del trato violento de este último.

No obstante dicho rompimiento, ULABARRY VELASCO intentó mantener contacto y para el mes de diciembre de 2016 se comunicó con la adolescente, acordando reunirse para comprar ropa. Luego de las compras, por solicitud de ULABARRY VELASCO, se dirigieron a su casa ubicada en el

barrio Altamira, localidad de San Cristóbal de la ciudad de Bogotá. Al inmueble –en cuyo interior no había nadie– arribaron aproximadamente a las 08:00 p.m. y una vez dentro, ULABARRY VELASCO cerró la reja de acceso con candado, M.L. al advertir la situación le pidió dejarla salir, pero el individuo la condujo hasta su alcoba y le expresó su deseo de tener relaciones sexuales con ella. 1 Nacida el 1 de agosto de 2000. 2 Por entonces de 22 años. 2 CUI 11 001 60 99091 2017 00011 01 Casación n.° 59653 NEIDER ULABARRY VELASCO Ante la negativa de la menor, ULABARRY VELASCO le manifestó que para poder salir debía hacer lo que él dijera e inmediatamente, mediante violencia física, la obligó a practicarle sexo oral mientras realizaba un video de la escena con su teléfono celular, a pesar de la petición de la víctima de no ser filmada. Sólo así M.L. salió de la vivienda. En enero de 2017, a través de las redes sociales WhatsApp y Facebook, NEIDER ULABARRY VELASCO nuevamente contactó a M.L.M.E. con la intención de propiciar otro encuentro, o para que, cuando menos, accediera a hablar con él, peticiones que la adolescente rechazó. Debido a la respuesta obtenida, ULABARRY VELASCO la amenazó con publicitar algunas fotografías de explícito contenido sexual que M.L. le compartió cuando sostuvieron la relación de noviazgo y de la grabación donde se ve a la

menor practicar actos de felación. De ese modo, le exigió realizar diferentes comportamientos de carácter erótico y enviarle nuevas fotos de su cuerpo desnudo, ante lo cual la menor de edad se vio forzada a esto último, pero no se concretó lo primero. La acusación también refiere que ULABARRY VELASCO obligó a M.L. a entregar su usuario y la contraseña del perfil de Facebook. Así accedió a su cuenta y desde esta última sostuvo conversaciones de tipo sexual con la hermana mayor de la agraviada, quien para entonces ya había sido enterada de la situación por la adolescente. 3 CUI 11 001 60 99091 2017 00011 01 Casación n.° 59653 NEIDER ULABARRY VELASCO 2.2 Procesales Previa captura por orden judicial3, el 9 de abril de 2019, bajo la dirección del Juzgado Treinta Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la fiscalía formuló imputación a NEIDER ULABARRY VELASCO, como autor del concurso delictual de acceso carnal violento, pornografía con personas menores de 18 años y utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de 18 años (artículos 205, 218 y 219A del Código Penal). El imputado no aceptó cargos. Se impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad consistente en detención preventiva en establecimiento de reclusión4. Radicado el escrito de acusación5 por los mismos injustos –solamente se agregó causal de agravación para el punible de acceso carnal violento, prevista en el numeral 2 del artículo 211 ibidem–, la actuación fue asumida por el Juzgado

Cuarenta y Siete Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, despacho que el 23 de agosto de 20196 agotó su verbalización y el 20 de noviembre siguiente7 la audiencia preparatoria. 3 Orden de captura n.° 005–2019 de fecha 4 de abril de 2019, emitida por el Juzgado Cuarenta y Siete Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá. Cfr. Folios 190 y 191 Carpeta Digitalizada [en adelante C.D.] 110016099091201700011 (CUADERNO 3) (FOLIOS 001-250) 4 Cfr. Folios 178 y 179, ib. 5 Cfr. Folios 155 a 164, ib. 6 Cfr. Folios 145 y 146, ib. 7 Cfr. Folios 120 a 137, ib. 4 CUI 11 001 60 99091 2017 00011 01 Casación n.° 59653 NEIDER ULABARRY VELASCO El juicio oral se desarrolló en sesiones de 17 de enero8, 3 de marzo9, 21 de abril10, 6 de mayo11, 212 y 2313 de junio y 14 de julio14 de 2020, última fecha en la que el despacho de conocimiento anunció sentido de fallo condenatorio. La sentencia se profirió el 4 de agosto siguiente. En ella15, la judicatura condenó a NEIDER ULABARRY VELASCO como autor de las ilicitudes acusadas y le impuso las penas de 216 meses de prisión, multa de 217 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso que la

intramural. Negó cualquier mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad. Apelada por la defensa, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá desató la alzada a través de fallo de fecha 18 de diciembre de 202016, en el sentido de confirmar la responsabilidad de ULABARRY VELASCO, pero modificó la adecuación típica de utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de 18 años a tentativa de actos sexuales violentos y redosificó la pena de multa a 150 salarios 8 Cfr. Folios 77 a 97, ib. 9 Cfr. Folios 62 a 71, ib. 10 Cfr. Folios 41 a 54, ib. 11 Cfr. Folios 23 a 40, ib. 12 Cfr. Folios 15 a 20, ib. 13 Cfr. Folios 4 a 7, ib. 14 Cfr. Folios 2 y 3, ib. 15 Cfr. Folios 55 a 127, C.D. 110016099091201700011 (CUADERNO 1) (FOLIOS 001-126) 16 Cfr. Folios 1 a 36, C.D. 110016099091201700011 – ACCESO CARNAL

VIOLENTO Y OTROS – REEMPLAZA Y MODIFICA

5 CUI 11 001 60 99091 2017 00011 01 Casación n.° 59653 NEIDER ULABARRY VELASCO mínimos legales mensuales vigentes. En lo demás la sentencia de primer grado permaneció incólume. El mismo sujeto procesal interpone recurso de casación17, de cuya admisibilidad se ocupa la Corte.

III. LA DEMANDA 3.1 Primer cargo. Nulidad Con apoyo en la causal segunda de casación, la casacionista acusó la nulidad del diligenciamiento.

Invocó la transgresión del principio de congruencia y explicó que el Tribunal incurrió en contradicción, pues aceptó que el cargo de utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de 18 años era atípico, pero con apoyo en jurisprudencia de esta Sala (CSJ SP4573–2019, 24 oct. 2019, rad. 47234), concluyó que ello no impedía la subsunción en otra conducta punible. En su decir, el «ajuste típico» sorprendió a la defensa, en contravía del derecho al debido proceso y a la estructura de las formas debidas del juicio. Indicó que la alusión al mencionado precedente es «absurdo y salido de contexto», dijo no entender por qué el acto sexual violento no se subsumió en el acceso carnal 17 Cfr. Folios 1 a 33, C.D. DEMANDA DE CASACIÓN ULABARRY PDF 6 CUI 11 001 60 99091 2017 00011 01 Casación n.° 59653 NEIDER ULABARRY VELASCO violento. Además, que el tipo penal de acto sexual violento por el que se condenó a NEIDER ULABARRY VELASCO no guarda relación descriptiva con el previsto en el artículo 219A del Código Penal imputado, toda vez que aquél requiere de violencia sobre la víctima, en tanto este último no. Agregó que el Tribunal, al variar la calificación jurídica, se fundó en hechos no comunicados en la imputación,

menos en el escrito de acusación, en cuanto la fiscalía «NUNCA INCLUYÓ LA VIOLENCIA COMO INGREDIENTE DE LA ACCIÓN, luego no se entiende por qué el Tribunal le incluyó ese ingrediente de violencia que es f[á]ctico y por el cual NO se acusó» [mayúscula sostenida original del texto]. Argumentó que respecto de las fotografías que se afirma en la acusación fueron enviadas por la menor de edad M.L.M.E. a NEIDER ULABARRY VELASCO durante el noviazgo, nunca se dijo que se tomaron como producto de un acto violento, sino voluntario, pues por entonces la relación sentimental «era normal», fotos que no mostraban un contenido explícito de actividades libidinosas marcadas por la violencia. También, la calificación jurídica mutó de un delito consumado hacia uno tentado, con lo cual modificó los hechos de la acusación y sorprendió a la defensa, toda vez que a su prohijado se le acusó por el artículo 219A del estatuto punitivo, sin que se adujera violencia ni tentativa, y fue condenado por acto sexual violento tentado. 7 CUI 11 001 60 99091 2017 00011 01 Casación n.° 59653 NEIDER ULABARRY VELASCO Por último, justificó el cumplimiento de los principios que gobiernan las nulidades y solicitó casar la sentencia recurrida para, en su lugar, decretar la nulidad a partir del fallo de segunda instancia, o proveer la absolución del procesado en caso de primar sobre la nulidad, si así lo

advierte la Corte. 3.2 Segundo cargo. Error de hecho por falso juicio de existencia por suposición Con sustento en la causal tercera de casación, la libelista acusó la incursión en el anunciado error de hecho en la apreciación probatoria, en lo que respecta al punible de pornografía con personas menores de 18 años. Expresó que el verbo rector «grabar» una representación real de actividad sexual se declaró demostrado a partir de la declaración de la víctima, pero «tal fue una evidencia creada, un elemento de juicio que no existe materialmente dentro del expediente y fue tal su trascendencia que se constituyó en la base a partir de la cual se edificó el juicio de condena por el delito de pornografía infantil». Para la censora, el tipo penal en comento «requiere que el operador jurídico cuente con la prueba física del elemento que proyecte la imagen o la representación, puesto que de lo contrario no podría dar por demostrado su contenido sexual explícito capaz de quebrar el bien jurídico tutelado». 8 CUI 11 001 60 99091 2017 00011 01 Casación n.° 59653 NEIDER ULABARRY VELASCO Se refirió a lo expresado por esta Sala en la sentencia CSJ SP123–2018, 7 feb. 2018 (rad. 45868) y agregó que el ad quem, sin contar con la grabación o las imágenes capaces de proyectar contenido sexual explícito, dio por demostrada la evidencia «a partir de lo que dijo la víctima quien señaló que había sido grabada desde el celular de m[i] defendido, aspecto

que no fue demostrado, porque tal filmación ni el material con contenido sexual fueron allegados durante el juicio. El Tribunal se inventó la grabación, no existe, fue una referencia, pero nunca la víctima vio la grabación o reproducción, no existe una copia de ello, nunca se registró su existencia y es allí donde estriba el error de hecho». En concepto de la recurrente, el Tribunal supuso la existencia de material fílmico o imágenes con explícito contenido sexual pues, el testimonio de la agraviada «no resulta suficiente como plena prueba que supla un ingrediente normativo de carácter objetivo que en verdad el Tribunal imaginó y que ciertamente no existe dentro del expediente». Solicitó casar la sentencia y absolver a NEIDER ULABARRY VELASCO por el cargo de pornografía con personas menores de 18 años. 3.3 Tercer cargo. Error de hecho por falso juicio de identidad Nuevamente apoyada en la causal tercera de casación, la recurrente acusó «errores de hecho en la apreciación de la prueba respecto al cargo de acceso carnal violento», toda vez 9 CUI 11 001 60 99091 2017 00011 01 Casación n.° 59653 NEIDER ULABARRY VELASCO que el Tribunal tomó «como sustento la declaración de la afectada M.L. a la cual confirió total credibilidad pese sus contradicciones internas y restando total credibilidad a los testimonios que informaban que en el lugar donde afirma ocurrieron los hechos, era un sitio que nunca permanecía solo y en cuyo interior no existió violencia sexual contra la menor». En su criterio, el ad quem incurrió en falso juicio de

identidad en la valoración de la prueba testimonial, «ya que recortó el alcance» de las declaraciones de la adolescente y de

ANA MILENA y MARISEL VELASCO ULLOA.

Citó apartes de lo expresado por la víctima y tildó de inverosímil lo relatado por ella. Destacó que M.L.M.E. no se afectó por el suceso, aceptó encontrarse con ULABARRY VELASCO, lo acompañó a un almacén de ropa, libremente fue hasta su residencia y posterior al «contacto físico reputado de violento», salieron de allí y se dirigieron a un parque a ver un partido y a dialogar, luego de lo cual se fue para su casa. Para la recurrente, si M.L. «fue violentada en dicha casa del barrio Altamira, ello no lo refleja lo acaecido, ya que la menor siempre se muestra actuando libremente el día de los hechos… [n]o es usual como lo quiso hacer ver el Tribunal, que luego de una violación, tal como la refiere la joven M.L., decida continuar con su agresor, compartiendo con él, sin expresar el más mínimo rechazo». También refirió lo declarado por las anunciadas testigos de descargo en el sentido que el inmueble donde 10 CUI 11 001 60 99091 2017 00011 01 Casación n.° 59653 NEIDER ULABARRY VELASCO ocurrieron los hechos no permanecía solo porque allí habitaban ellas, además de otras personas que, por lo general, arribaban a partir de las 04:00 p.m. «Así entonces, no es lógico que mi defendido hubiera tenido la oportunidad

para prever que justo el día y la hora en que ocurrieron los hechos, tuviera la certeza de que la vivienda estaría completamente sola». Expuso que lo dicho por ANA MILENA y MARISEL VELASCO ULLOA no es irrelevante ni descartable como lo concluyó el Tribunal, toda vez que permiten determinar que la residencia donde presuntamente ocurrieron los hechos no permanecía sola y que para la hora referida por M.L. siempre estaba ocupada por alguien. «Y si a ello sumamos que la misma víctima hizo una narración donde todas sus actuaciones fueron voluntarias, ello por sí mismo resta crédito a la versión de la víctima». En síntesis, para la demandante, el juez colegiado «confiere equivocadamente al [testimonio] de M.L. un alcance que no tiene frente a la evaluación conjunta de la evidencia y deja de conferirle a las pruebas de descargo el alcance correcto», razón por la que solicita casar la sentencia recurrida y absolver al procesado en lo atinente al cargo por acceso carnal violento agravado.

IV. CONSIDERACIONES 4.1 La Sala inadmitirá la demanda bajo examen, por no reunir los requisitos mínimos de orden formal necesarios

11 CUI 11 001 60 99091 2017 00011 01 Casación n.° 59653 NEIDER ULABARRY VELASCO para su estudio de fondo, ni satisfacer los presupuestos básicos de orden sustancial para la realización de los fines del recurso. 4.2 Recuérdese que el libelo casacional debe ser elaborado con respeto de las formalidades lógico–jurídicas

previstas en la ley y desarrolladas por la jurisprudencia, según la causal seleccionada de entre las establecidas en el precepto 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004, toda vez que lo pretendido con este mecanismo es desvirtuar la doble presunción de acierto y legalidad que cobija el fallo de segundo grado. Dado el carácter extraordinario del medio de impugnación, la demanda ha de cumplir unos requisitos mínimos de fundamentación, en el marco de la lógica que es propia de cada causal, entre los que se cuenta demostrar que la casación que se intenta es necesaria para la realización de uno cualquiera de los fines del recurso (artículo 180 ibidem), y satisfacer los requerimientos normativos del precepto 184 ejusdem. De acuerdo con ellos, al demandante, además de acreditar la necesidad de intervención de la Corte en el caso concreto, le corresponde justificar que le asiste interés jurídico para recurrir, identificar la causal de casación invocada, desarrollar los cargos con apego a la lógica que la define y a los principios de prioridad, precisión, claridad, crítica vinculada, razón suficiente, no contradicción, autonomía, corrección material y trascendencia. 12 CUI 11 001 60 99091 2017 00011 01 Casación n.° 59653 NEIDER ULABARRY VELASCO El escrito que se examina no satisface estos presupuestos metodológicos. La recurrente no cumple el imperativo de justificar un cargo atendible en sede extraordinaria, lo cual conduce a la inadmisión del libelo, como lo prevé el segundo inciso del canon 184 de la Ley 906

de 2004. Estas las razones: 4.3 Primer cargo 4.3.1 En tratándose de la causal de nulidad por desconocimiento de la estructura del debido proceso, o por afectación de la garantía debida a cualquiera de las partes con capacidad de invalidar la actuación, es carga del demandante indicar el motivo de nulidad que se configura (incompetencia, violación del debido proceso o violación del derecho de defensa)18, la irregularidad procesal que lo actualiza y la procedencia de su declaración frente a los principios concurrentes de taxatividad, acreditación, convalidación, protección, instrumentalidad de las formas, trascendencia y residualidad. Aunque la Corte, cuando se plantea esta causal en casación, ha admitido cierta flexibilidad en su postulación y desarrollo, también ha precisado que tal libertad no permite dar trámite a cualquier escrito que exponga la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, por el simple hecho de proponerlo. 18 Artículos 456 y 457 de la Ley 906 de 2004. 13 CUI 11 001 60 99091 2017 00011 01 Casación n.° 59653 NEIDER ULABARRY VELASCO Para hacer viable la admisión de un cargo por la causal segunda, resulta imperativo para el libelista identificar el tipo de irregularidad sustancial que alega –si de garantía o de estructura–, acreditar su configuración, indicar la norma o normas violadas, especificar su cobertura invalidatoria y justificar la trascendencia del yerro, vale decir, por qué el vicio tiene la aptitud de afectar la validez del fallo

cuestionado. Si se alega trasgresión del debido proceso, debe demostrarse la configuración de una irregularidad trascendente en su estructura formal básica, que afecte el desarrollo de las fases esenciales que lo componen. O una irregularidad en su estructura conceptual, que haya comprometido el principio de congruencia. 4.3.2 La inconformidad en el primer cargo radica en la vulneración al principio de congruencia, legalmente previsto en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, y la forma como el fallador colegiado lo concibió en el caso concreto. La impugnante se limitó a replicar la comprensión que tiene del principio de congruencia, sin reparar que, frente a los elementos personal, fáctico y jurídico que lo conforman, la Corte ha precisado que sólo de los dos primeros se predica carácter absoluto, no así del último, el cual ostenta un cariz relativo, pues aun cuando, en principio, el juzgador no está autorizado para proferir fallo de responsabilidad por un delito por el cual no se ha solicitado condena, tal regla admite 14 CUI 11 001 60 99091 2017 00011 01 Casación n.° 59653 NEIDER ULABARRY VELASCO excepciones, siempre que no agrave la situación del procesado y se respete el núcleo fáctico central de la imputación. En reciente decisión (Cfr. entre otras, CSJ SP4930– 2019, 13 nov. 2019, rad. 52370), la Sala precisó sobre el particular: [a]l entender que «la acusación es un acto dúctil», ha precisado la

posibilidad de condenar por ilicitudes diversas a las contenidas en el pliego de cargos, en la medida que: (i) la nueva imputación corresponda a una conducta del mismo género y con este se favorezca los intereses del procesado; (ii) la modificación se oriente hacia un injusto de menor entidad; (iii) la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación –requisito que, como se viera, es de carácter absoluto–; y, (iv) no se afecten los derechos de los intervinientes. (…) Todo lo anterior para significar que la congruencia no es un concepto estricto o rígido, sino flexible, por tanto, puede el fallador desviarse jurídicamente del contenido de los cargos en la acusación y condenar por un punible diverso al imputado, sin que se pregone el quebrantamiento de dicho principio (Cfr. CSJ SP792– 2019, 13 mar. 2019, rad. 52066). En el presente evento, la impugnante no demuestra que el Tribunal hubiera desconocido alguno de los requisitos indispensables para la variación de la calificación jurídica. Desatiende que la hipótesis factual del encuadernamiento se mantuvo incólume desde la audiencia de formulación de imputación hasta el fallo, de tal forma que la defensa conoció, desde el inicio de la actuación, los hechos jurídicamente relevantes cuya comisión la fiscalía atribuyó a NEIDER

ULABARRY VELASCO.

15 CUI 11 001 60 99091 2017 00011 01 Casación n.° 59653 NEIDER ULABARRY VELASCO La confusión de la libelista deviene de entremezclar los

hechos jurídicamente relevantes objeto de acusación, sin advertir que unos tuvieron ocurrencia en el año 2016 y otros en 2017, además, que su diferente causa también originó disímil adecuación típica. El cargo que se estudia dice relación con la conducta ejecutada en el año 2017 por ULABARRY VELASCO, cuando a través de las redes sociales WhatsApp y Facebook contactó a la adolescente M.L.M.E. y después de catalogarla como «mi perra» y «mi sumisa» (así se lee en los mensajes enviados y que forman parte de la foliatura), por medio de coacción psicológica le exigió realizar diferentes comportamientos de carácter erótico que físicamente no se concretaron, sólo el envío de fotografías de su cuerpo desnudo. La demandante hace consistir la supuesta afectación al debido proceso, en la variación de la calificación jurídica que hizo el Tribunal pues, si bien encontró que la fiscalía demostró la anterior premisa fáctica, consideró que ello no constituía el punible de utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de 18 años objeto de acusación, pero sí el de actos sexuales violentos tentados. El juzgador plural sólo ajustó el caso concreto a lo resuelto por la Corte en otro asunto que conserva analogía fáctica (CSJ SP4573–2019, 24 oct. 2019, rad. 47234, numerales 2.3 y 4.7 de la providencia), con la diferencia que en aquél radicado los actos sexuales sí se ejecutaron y en el 16 CUI 11 001 60 99091 2017 00011 01 Casación n.° 59653

NEIDER ULABARRY VELASCO presente quedaron en el plano de los actos preparatorios. Sin embargo, en ambos se presentó la coacción a la libertad de la víctima, suficientes para doblegar la voluntad de la joven para que se desnudara y enviara fotografías de su cuerpo, sin que se alcanzare la realización de los actos sexuales requeridos por el sujeto activo. Por ello, la mención del precedente por el Tribunal no puede considerarse absurda o salida de contexto. Por otra parte, no es dable subsumir la conducta en comento –como pretende la censora– en el tipo de acceso carnal violento, por la sencilla razón que corresponden a premisas fácticas diferentes y escenarios diversos, la primera realizada en el año 2017 y el de acceso carnal en diciembre de 2016. Por ende, la respuesta jurídica que plantea el legislador también difiere. Resulta lógico que la fiscalía no mencionara en la acusación el ingrediente normativo de violencia, del cual se duele la recurrente, si en cuenta se tiene que la adecuación se cifró en el tipo establecido en el artículo 219A del Estatuto Punitivo. Empero, ello no significa que no se hiciera mención –desde lo fáctico– del acoso a que se vio sometida la adolescente M.L.M.E. por parte de NEIDER ULABARRY VELASCO, suficiente para que se catalogara por el Tribunal como inmerso en la categoría de violencia establecida en el canon 212A ibidem. 17 CUI 11 001 60 99091 2017 00011 01

Casación n.° 59653 NEIDER ULABARRY VELASCO Además, las fotografías enviadas por M.L. a ULABARRY VELASCO en el tiempo que duró su relación sentimental no son las que hacen parte del núcleo fáctico de la imputación en este cargo, como lo entiende la casacionista. De hecho, ese fue un asunto abordado por el Tribunal19 en el marco de la pornografía con personas menores de 18 años, después de lo cual concluyó que tal proceder no se subsumía en esa infracción delictiva. Por tanto, el reproche que por ese aspecto se hace en la demanda no tiene sustento alguno. En consecuencia, la Sala no advierte que la variación jurídica del juzgador plural en la sentencia agravie los derechos del procesado, toda vez que no se registra algún tipo de disonancia fáctica que separe la acusación del fallo de condena que el Tribunal emitió. Adicionalmente, tuvo en cuenta el fallador que las consecuencias punitivas atribuidas a la segunda especie (actos sexuales violentos tentados) son más favorables que las vinculadas a la primera (utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de 18 años), por lo que no cabe duda que se trata de un injusto del mismo género y de menor entidad. Por último, no existe vulneración del derecho de defensa en el caso concreto, pues, contrario al parecer de la 19 Numeral 7.5.2 de la providencia de segundo nivel. Cfr. Folio 22, C.D.

110016099091201700011 – ACCESO CARNAL VIOLENTO Y OTROS –

REEMPLAZA Y MODIFICA

18 CUI 11 001 60 99091 2017 00011 01 Casación n.° 59653 NEIDER ULABARRY VELASCO recurrente, la hipótesis fáctica objeto de acusación siempre fue conocida por el procesado, situación distinta es que este asumiera como estrategia defensiva minar la credibilidad de la víctima y postular que todos los actos por ella ejecutados fueron consensuados. No obstante, fue la teoría del caso de la fiscalía la que halló acreditación en la judicatura. En esencia, a NEIDER ULABARRY VELASCO no se le sorprendió con hechos, o con temas no debatidos en las instancias y la condena por el novedoso injusto típico no menguó las posibilidades de controversia. Así las cosas, lo que la demandante considera afectación a la unidad lógico–jurídica del proceso y a la garantía de defensa del sentenciado, se ajusta a los presupuestos normativos y jurisprudenciales que regulan la variación de la calificación jurídica. En compendio, los fundamentos de la censura carecen de sustento para certificar un vicio de estructura conceptual, por las razones que se dejan expuestas, pero además porque la congruencia no se define a partir de una milimétrica armonía o identidad entre el acto de acusación y el fallo, sino de la existencia de un eje conceptual fáctico–jurídico que garantice el derecho de defensa y la unidad lógica y jurídica del proceso. En consecuencia, el cargo no se admite para estudio de fondo.

4.4 Segundo cargo 19 CUI 11 001 60 99091 2017 00011 01 Casación n.° 59653 NEIDER ULABARRY VELASCO 4.4.1 Ha de reiterar la Sala que un ataque al amparo del falso juicio de existencia no se satisface con la sola manifestación que al respecto haga el libelista, como si de su opinión se tratara. Es necesario una argumentación consecuente con la estructura conceptual del yerro, que comprenda la identificación de la prueba supuesta, o de la marginada por el sentenciador a pesar de haber sido debidamente incorporada al juicio, la indicación del hecho o hechos que su contenido prueba, su trascendencia en el contexto probatorio y su implicación determinante en las conclusiones de la decisión. Específicamente, en lo atinente al falso juicio de existencia por suposición, su fundamentación exige al impugnante acreditar que el funcionario judicial valoró una prueba que materialmente no existe en el proceso, o que declaró probados hechos que carecen por completo de respaldo probatorio. Para su demostración es indispensable identificar el contenido del fallo en el que se valora el supuesto elemento de convicción y acreditar que, al suprimirlo, la declaración de justicia sería diferente y favorable a quien recurre. 4.4.2 En el desarrollo de este cargo, la libelista asegura que el Tribunal supuso la existencia de la representación real de actividad sexual acaecida en diciembre de 2016, cuando NEIDER ULABARRY VELASCO con su teléfono celular filmó el acceso carnal violento al que sometió a la adolescente 20 CUI 11 001 60 99091 2017 00011 01

Casación n.° 59653 NEIDER ULABARRY VELASCO M.L.M.E., en el entendido que la grabación no fue incorporada al expediente como evidencia física. El error de la casacionista parte de considerar –en una suerte de tarifa legal–, que sólo mediante la prueba documental sería dable demostrar el aludido registro fílmico. Esta Sala ya se ha ocupado del tópico en un asunto que posee marcada analogía fáctica con el ahora sometido a escrutinio. Es así como en CSJ AP648–2020, 26 feb. 2020, rad. 52122, explicó que: [r]especto de la demanda, la Corte advierte que no hay lugar a seleccionarla, por cuanto de su fundamentación resulta evidente la falta de demostración del error de juicio alegado y el propósito de antagonizar con la apreciación que los juzgadores hicieron de los medios de conocimiento practicados en el juicio, basado en el impertinente criterio de que el tipo objetivo del delito de pornografía con personas menores de dieciocho años, en cada una de las acciones alternativas de comisión, por remitirse a formas documentadas de actividad sexual, únicamente podían demostrarse mediante la incorporación de documentos como la fotografía, el video y medio de publicación, dado que tal es el carácter de prueba que se asigna a aquellos elementos en el artículo 424 del Código de Procedimiento Penal. Además de una inaceptable exigencia de evidencia probatoria tarifada, ostenta el desarrollo del rep