CSJ - AP306-2016(47172)

9444./4.4 Weái

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

Magistrado Ponente AP306-2016 Radicación N° 47.172 Aprobado acta N° 19 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de enero de dos mil dieciséis (2016). MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia del 14 de mayo de 2014, el Juez Penal del Circuito Especializado de Yopal (Casanare) absolvió a los señores Zamir Humberto Casallas Valderrama, William Alexánder Álvarez Zapata, José Nicolás Siabato Bohórquez, Rafael Alejandro Núñez Mejía, Darío Sigua Leal, Alfonso Miranda, Manuel Sandoval Durán y Juan Leonidas Amaya Maldonado de los cargos que por los delitos de homicidio en persona protegida, concierto para delinquir, secuestro simple agravado y tortura en persona protegida les había formulado la Fiscalía. Casación 47.17O2 k' „ ZAMIR HUMBERTO CASALLAS VALDERRAMA El fallo fue recurrido por el delegado de la Fiscalía y el apoderado de la parte civil. El 14 de agosto siguiente el Tribunal Superior de la misma ciudad lo revocó parcialmente. En su lugar, declaró a los acusados autores de tres delitos de homicidio en persona protegida. Les impuso 480 meses de prisión, 240 de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, 2100 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, la obligación de indemnizar los perjuicios

causados y les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Los apoderados de los procesados interpusieron casación. La Sala se pronuncia sobre el cumplimiento de los requisitos de lógica y debida argumentación, en aras de disponer o no la admisión de las demandas respectivas. HECHOS Los señores Yolman Pidiachi Barbosa, Clodomiro Coba León y Beyer Ignacio Pérez Hernández resultaron muertos con disparos de arma de fuego el 6 de abril de 2007 en la vereda Las Tapias del municipio de Hato Corozal (Casanare). 2 Casación 47.172 ZAMIR HUMBERTO CASALLAS VALDERRAMA 99\ Los miembros del Ejército Nacional (Pelotón Delta del Batallón 23 de contraguerrilla "Llaneros del Rondón") Zamir Humberto Casallas Valderrama (teniente), William Alexánder Álvarez Zapata (sargento segundo), José Nicolás Siabato Bohórquez, Rafael Alejandro Núñez Mejía, Darío Sigua Leal, Alfonso Miranda, Manuel Sandoval Durán y Juan Leonidas Amaya Maldonado (soldados profesionales) informaron por escrito y en sus indagatorias que los anteriores fueron dados de baja en combate porque eran integrantes del Frente 28 de las denominadas Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia, FARC. La excusa no coincide con la verdad, pues horas antes las víctimas se encontraban en una tienda ubicada en la vereda El Caucho de Nunchía, en donde departían previo a dirigirse a un trabajo para el cual habían sido contratadas.

De allí fueron sacadas por varios militares que, amarrando sus manos atrás, las subieron a una camioneta. Además, los cuerpos mostraban "presencia de halo por tatuaje", indicativo de que recibieron disparos de gracia, a corta distancia, descartándose el combate.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. Adelantada la correspondiente investigación, el 29 de octubre de 2010 la Fiscalía acusó a los sindicados como responsables de un concurso de delitos de homicidio en

3 Casación 47.172 1 ZAMIR HUMBERTO CASALLAS VALDERRAMA persona protegida, concierto para delinquir, secuestro simple agravado y tortura en persona protegida, cometidos en las tres víctimas, previstos en los artículos 135, 340, 168 y 137 del Código Penal, en su orden.

2. Luego fueron proferidos los fallos señalados.

LAS DEMANDAS

I. De la defensa de William Álvarez Zapata y

José Nicolás Siabato Bohór'quez. Reseña eñ extenso la actuación procesal, las decisiones y las pruebas, para afirmar que el Tribunal desconoció el derecho material al obviar la condición de los acusados, que actuaron en cumplimiento de una misión de trabajo, y formula cuatro cargos principales y uno subsidiario, que desarrolla así: Primero. Causal tercera, nulidad. La sentencia se profirió con vulneración de los principios de legalidad, contradicción y debido proceso, debiéndose retrotraer el trámite para declarar desiertos los recursos de apelación interpuestos por la Fiscalía y la parte civil contra el fallo

absolutorio. Esas dos partes no expusieron en forma clara y concreta los motivos de su desacuerdo, sino de manera 4 Casación 47.172 ZAMIR HUMBERTO CASALLAS VALDERRAMA genérica y levemente superficial. Pese a lo extenso del escrito de la Fiscalía (48 páginas), no aporta nuevos argumentos críticos de tipo probatorio o jurídico. Hace simples enunciados sin apreciaciones de fondo, se limita a trascribir normas sin fijar un análisis puntual sobre la responsabilidad de los militares. La parte civil corre la misma suerte, por la similitud de sus planteamientos con los del ente acusador, pues solo acudió a la imaginación, a la tergiversación de las pruebas, a realizar análisis acomodados, concatenando los testigos de cargo con la primera necropsia, iniciando una serie de aseveraciones imaginarias, carentes de lógica desde su postura de apoderado de las víctimas; cuestiona el fallo de primera instancia pero desde los mismos testigos a pesar de que se contradicen entre sí, cuando se mencionan inexistentes torturas a los occisos. Por lo demás, no señala, y no existe, prueba que demuestre que los ofendidos no pertenecían a la guerrilla. Cuestiona el informe del Ejército y del DAS (Departamento Administrativo de Seguridad), pero no sustenta la condición de afectación de tal escrito y sorprende que quiera sustentar su alzada con una prueba practicada en otro proceso y que ni siquiera fue allegada al presente. Así, al no existir la argumentación necesaria, clara y

precisa en las apelaciones, se imponía declararlas desiertas y, como no se hizo, la solución es la nulidad. 5 Casación 47.172 ZAMIR HUMBERTO CASALLAS VALDERRAMASegundo. Causal primera, violación de la ley sustancial. Se infringieron los artículos 229 de la Constitución, 32, numeral 4°, del Código Penal y varios del de Procedimiento Penal. El Tribunal hizo prevalecer lo formal sobre lo sustancial, imponiéndose el deber de dejar de lado argumentos sin soporte en la prueba valorada conforme con la sana crítica. Debe analizarse el artículo 32.4 penal en el entendido de que los acusados actuaron en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente, que se contrapone a la idea mediática actual de que toda operación militar es producto de ejecuciones fuera de combate. Hay violación directa de esta disposición "por falta de aplicación y valoración de la prueba frente a la exigencia normativa y jurisprudenciar . La norma citada establece la legítima defensa, pero el Tribunal se limitó a leves razonamientos sobre la calidad de los acusados y de los occisos, para concluir en muertes causadas fuera de combate, lo que, de ser cierto, implicaría que el tipo penal aplicable sería otro, lo cual sucedió por una escasa y errada valoración probatoria, llegando a inferencias producto de posturas mediáticas, con desconocimiento de la legítima defensa y la presunción de inocencia. Los militares actuaron producto de una orden legal (sus defendidos lo hicieron obedeciendo órdenes superiores), no cuestionada, y por ello, se ubican dentro de

6 A Casación 47.172 ZAMIR HUMBERTO CASALLAS VALDERRAMA la legítima defensa. El operativo fue legítimo y no producto de una invención, como dijo el Tribunal sin soporte probatorio, máxime cuando dos de los occisos tenían antecedentes penales, lo cual fue desconocido por el ad quem. Por no haber valorado correctamente las pruebas, el Tribunal desconoció la presunción de inocencia incurriendo en infracción directa de la ley sustancial. Así, dejó de apreciar las declaraciones de Gustavo Vargas (oficial del Ejército), Roberto Acero (desmovilizado de las autodefensas, quien es el Alberto Sandoval que figura como fuente del DAS) y José Cogua (que no sabe de los hechos, pero sí que Coba trabajaba para ASOPAUTO), los informes que dan cuenta de que un fusil fue hurtado a las fuerzas armadas y se encontraba apto; un oficio de ASOPAUTO, que refiere que los occisos no trabajaban en la empresa, pero que estaban vinculados o próximos a vincularse, y los libros que da cuenta del combate. Tercero. Causal primera, violación indirecta, porque el Tribunal incurrió en múltiples errores de hecho por falsos juicio de existencia por omisión, al negarle validez a pruebas allegadas, pues únicamente se utilizó el dictamen médico sobre la presencia del tatuaje a pesar de que del testimonio del galeno deriva su inexperiencia, habiéndose dejado de apreciar la ampliación de la necropsia y el testimonio de Elena Milena Gómez Sara, que reseña a espacio para concluir no solo su absoluta falta de

experiencia sino de conocimiento sobre esa labor, de lo cual 7 Casación 47.1742\ , ZAMIR HUMBERTO CASALLAS VALDERRAMA • deriva que los disparos fueron a larga distancia, como dijeron los militares, y no a la corta exigida para que se presente el tatuaje. Así, el concepto técnico de Alfonso Suárez Rivera ha debido admitirse al referir que existía una lesión que no compaginaba con disparos de arma de fuego, de todo lo cual surge que sí hubo combate, por oposición al fallo demandado que dedujo lo contrario exclusivamente con apoyo en los dichos de los familiares de los occisos, cuando ellos no presenciaron los hechos. Además, cerca de los cadáveres había documentos alusivos a las FARC y un informe de inteligencia refiere su militancia. No hay elementos suficientes para analizar las trayectorias de los disparos, luego todo lo que se concluya al respecto son simples conjeturas. Cuarto. Causal primera, cuerpo segundo, violación indirecta causada por errores de hecho producto de falso raciocinio dado el desconocimiento de los principios lógicos de los postulados de la ciencia. Ninguna prueba señala que, previo a los hechos, los militares• acordaran cometer el delito, luego no obra certeza de que los acusados sacaran de sus casas a las víctimas, de que existiera un falso combate, de que los occisos no pudieran formar parte de grupos delictivos, como tampoco del acuerdo para la división de trabajo. Ninguna prueba soporta las conclusiones del Tribunal. 8 Casación 47.172 °I

ZAMIR HUMBERTO CASALLAS VALDERRAMA

Lo único existente son las indagatorias que señalan las muertes causadas en combate. Solicita se case el fallo y se cambie por uno de absolución. Cargo subsidiario. Causal tercera, nulidad. La sentencia se profirió en un juicio viciado de nulidad, porque de conformidad con la sentencia C-792 del 2014, proferida por la Corte Constitucional, el fallo del Tribunal, que fue proferido por primera vez (al revocar la absolución del a quo), admitía recurso de apelación, el cual fue negado a pesar de que a la Corporación se le solicitó lo concediera, debiéndose invalidar lo actuado para que se tramite y resuelva la alzada.

II. De la defensa de Rafael Alejandro Núñez Mejía,

Alfonso Miranda, Manuel Sandoval Durán y Juan Leonidas Amaya Maldonado. Formula dos cargos que desarrolla así: Primero. Causal tercera nulidad. En los mismos términos del cargo subsidiario del anterior recurrente, reclama la invalidación del trámite desde la notificación del fallo de segunda instancia a efectos de que se conceda la apelación de que trata el fallo C-792 de 2014. Segundo (subsidiario). Causal primera, segunda parte. Violación indirecta de la ley sustancial (falta de aplicación 9 Casación 47.172s\ ZAMIR HUMBERTO CASALLAS VALDERRAMA 1 del artículo 32.3.4del Código Penal), producto de un error de hecho por falso juicio de identidad. Los acusados son militares que actúan dentro de una estructura jerarquizada y, por tanto, obraron en cumplimiento de un deber legal y

de orden emanada de un superior. El Tribunal, a partir de las incongruencias entre las explicaciones de los procesados concluyó que el combate esgrimido no existió, pero lo cierto es que todos los sindicados adujeron que fueron atacados, respondiendo la agresión y las denominadas incongruencias solo son las diversas formas en que cada uno percibió los hechos. Las explicaciones son respaldadas por otros elementos, como la presencia de armas en poder de los occisos (las cuales habían sido hurtadas a la Policía). Por tanto, la prueba no fue valorada en su contenido real, sino que este fue cambiado, además de soportarse en testigos que nunca estuvieron en el sitio del suceso, sino que dieron cuenta de la supuesta retención de las víctimas y que fueron torturadas, hecho último que fue desvirtuado. El Tribunal distorsionó el contenido de estas declaraciones para tener a quienes los rindieron como testigos del homicidio. Igual, incurrió en error grave al afirmar que las víctimas fueron sacadas en un carro del GAULA, cuando se probó que esta entidad no tiene vehículos de esas características y que en inspección judicial se demostró que en la fecha de los hechos no 10 Casación 47.l72 AL ZAMIR HUMBERTO CASALLAS VALDERRAMA salieron unidades de esa agrupación; tampoco hay evidencia de que quienes realizaron la retención se identificaran como miembros del GAULA, como dijo el fallo; si bien un testigo se pronunció en ese sentido, su dicho nunca fue corroborado. El testigo Corredor describió que los ofendidos fueron torturados, pero los estudios clínicos concluyeron que no

había rastros de torturas. De la presencia del tatuaje se infirieron disparos a corta distancia e inexistencia del combate, lo cual constituye una distorsión probatoria por cuanto se requería otros soportes probatorios, por cuanto lo primero fue una simple apreciación visual del galeno; igual, la afirmación de que los disparos se realizaron con arma corta ha debido ser corroborada, en tanto los militares no poseen ese tipo de armamento. Que existan certificaciones de trabajo de una persona, no demuestra que no pertenezca a un grupo armado ilegal, pues se puede acudir a esa estrategia y, por eso, la calidad de combatiente solo se demuestra en el momento del enfrentamiento. Luego a la certificación de ASOPAUTO y a las declaraciones de los familiares de los occisos se las puso a decir lo que no decían al concluir que eran civiles, cuando lo cierto es que agredieron a los militares y eso los convierte en combatientes que fueron repelidos legalmente. Postula se case la condena y se mude por absolución. 11 Casación 47.1720 \

ZAMIR HUMBERTO CASALLAS VALDERRAMA

III. De la defensa de

Za_m.ir Humberto Casallas Valderram.a y Darío Sigua Leal. Formula los siguientes tres cargos: Primero. Causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 del 2004. Nulidad por desconocimiento del debido proceso y afectación sustancial de garantías, en cuanto los jueces de la jurisdicción ordinaria desconocieron el fuero militar de que gozaban los acusados por tratarse de miembros activos del Ejército, porque los hechos debieron

ser juzgados por la justicia penal militar, en tanto se estaba ante un delito relacionado con el servicio, como que cumplían una misión táctica, lo cual comporta que sus acudidos estaban en obligación de obedecer la orden legítima de su superior. Si bien la acusación versó sobre un delio de lesa humanidad, lo cierto es que las conclusiones de los fallos descartan el homicidio en persona protegida, pues las víctimas no tienen la condición exigida en el artículo 135 penal, en tanto la misma acusación explica que no existe vínculo entre las, muertes y el conflicto armado. El Tribunal no deslegitima la existencia de una orden de operaciones ni explica en forma diáfana por qué se reúnen los requisitos de la norma, esto es, que el conflicto armado interno fue la causa de las muertes y nada dice sobre si se tipificaba simplemente el homicidio agravado. 12 Casación 47.172 ZAMIR HUMBERTO CASALLAS VALDERRAMA1\/\ Que la justicia penal militar hubiese considerado en su momento que el hecho debía ser investigado por la ordinaria, no tiene incidencia, en tanto el fuero es un derecho al cual solo pueden renunciar quienes lo detentan. Postula se invalide lo actuado y se remita la actuación a la justicia penal militar. Segundo. Causal primera, violación indirecta de la ley sustancial producto de errores de hecho por falso juicio de existencia por omisión. Los yerros se generaron en la defectuosa apreciación de algunas pruebas, pues se les negó validez no obstante cumplir las reglas de producción. El Tribunal solo utilizó el dictamen de la médica Ema

Milena Gómez Sara, a pesar de que de su testimonio deriva su inexperiencia manifiesta y de ahí admitió la presencia de tatuaje, disparos a corta distancia e inexistencia de combate. La distancia corta no desdibuja el enfrentamiento, pues los militares dijeron que era una noche oscura y que sintieron al enemigo cuando prácticamente lo tenían al frente, unido a lo cual la corporación omitió valorar la ampliación de los protocolos de necropsia y no se analizaron las pendas de vestir en donde necesariamente debían quedar las huellas del tatuaje. Los familiares de los occisos no fueron testigos de los hechos y tenían interés en lograr una condena. 13 Casación 47.172

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911 Que hubo combate lo demuestra el hallazgo de armas de poder de los occisos, las cuales eran aptas para disparar y habían sido hurtadas a la Policía, de donde surge que aquellos eran militantes del grupo guerrillero. Tercero. Causal primera, violación indirecta de la ley sustancial por errores en la apreciación de la prueba "sin observancia de los principios lógicos de los postulados de la ciencia.., generados en el escaso razonamiento". No hay prueba que señale que los militares hubiesen realizado conversaciones previas para ponerse de acuerdo para cometer el delito, pues lo único existente son sus indagatorias en donde afirman la existencia del combate. No hay certeza de que los sindicados acordaran una división de trabajo, sacaran a sus víctimas de sus casas, se inventara un combate, ni de que las víctimas no

pertenecieron a la guerrilla. Lo único que existe es que los acusados cumplieron una orden. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala inadmitirá las demandas presentadas, por cuanto no reúnen los requisitos lógicos y de debida argumentación precisados en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal. Las razones son las siguientes: 14 Casación 47.172

ZAMIR HUMBERTO CASALLAS VALDERRAMA

1. Todos los defensores invocaron la causal de nulidad. Uno de ellos, olvidando que el procedimiento que rigió, y rige, el asunto es la Ley 600 del 2000, acudió a la 906 del 2004, yerro que, no obstante, no impide el estudio de la demanda, como que los dos estatutos regulan ese motivo de casación.

La invocación de la nulidad exige del recurrente que, con los correspondientes argumentos de hecho y de derecho, precise la irregularidad, su carácter de sustancial e insubsanable, si ella afectó las formas propias de un proceso como es debido, la competencia o la garantía de defensa, además de si concurre o no alguna de las circunstancias que, a pesar de haberse presentado el yerro, de conformidad con la ley, lo convalida. Los demandantes no cumplieron con alguno o varios de esos presupuestos y lo que se deduce de sus escritos enfrentados con la sentencia acusada, es la inexistencia de las irregularidades invocadas. 1.1. A voces del primer impugnante, un vicio radica en que los recursos de apelación interpuestos, por la Fiscalía y la parte civil, contra la sentencia de absolución de la

primera instancia, han debido declararse desiertos, con la consiguiente ejecutoria del fallo exonerativo. (I) La reseña que hacen, tanto el demandante como la sentencia del Tribunal, de los argumentos de las dos partes que apelaron al absolución, muestra la ausencia de razón 15 Casación 47.172 ZAMIR HUMBERTO CASALLAS VALDERRAMA de la queja, pues el primero alude a que el ente acusador en sus 48 páginas (extensión que en sí misma demuestra que sí se plasmaron argumentos a espacio) se limitó a enunciados sin apreciaciones de fondo, a transcribir normas sin un análisis puntual sobre la responsabilidad de los acusados. Pero sobre la parte civil, el recurrente afirma que acudió a realizar aseveraciones imaginarias, carentes de lógica, a tergiversar las pruebas, a realizar análisis acomodados, concatenando testigos de cargo con el dictamen de necropsia. La defensa agrega que con esos postulados el apoderado cuestionó el fallo de primera instancia, pero que lo hizo a partir del dicho de los testigos de cargo, a pesar de que se contradicen entre sí, además de que no señaló ni demostró que los occisos no pertenecían a la guerrilla. Este 1 apelante (dice el demandante) cuestionó un informe pero no sustentó la condición de afectación de ese escrito y quiso fundamentar su alzada con una prueba practicada en otro proceso, que no fue trasladada al presente. Nótese, entonces, que, a voces del propio defensor, el apoderado de la parte civil al recurrir el fallo de absolución

controvirtió sus argumentos, oponiendo sus propias apreciaciones probatorias a las del juez, de tal manera que se estaba ante una fundamentación suficiente, pues precisamente las valoraciones que para la defensa eran 16 Casación 47.172 ZAMIR HUMBERTO CASALLAS VALDERRAMA indebidas imponían su constatación por parte de la segunda instancia. (II) Lo que el recurrente en casación denomina falta de la argumentación necesaria, parte exclusivamente, no de que el apelante no hubiera opuesto argumentos de hecho y de derecho a los del juez, sino de la personal y subjetiva postura de la defensa, que opone sus propias estimaciones probatorias a las de la parte civil, para concluir que, siendo estas desacertadas, resultaban insuficientes y, así, se imponía declarar desierta la apelación porque ese tipo de fundamentos equivaldrían a la ausencia de los mismos. La solución, desde las propias palabras del hoy demandante, era la contraria, en el entendido de que el apoderado de la parte civil se opuso a los criterios del juez de primera instancia, presentado valoraciones probatorias diversas, lo cual imponía, para concluir a quién asistía la razón, que el Tribunal confrontara lo argumentado por el juez, precisamente con la tarea del apelante para colegir si este en verdad estaba desconociendo la verdad probatoria. Por mejor decir, para el señor defensor la argumentación insuficiente en el recurso de apelación, que comportaría su declaratoria de desierto, estriba exclusivamente en que se admita que la valoración probatoria que debe prevalecer es la suya y, como la del apelante es opuesta, ello equivale a una ausencia de

sustentación, inferencia que en modo alguno resulta de recibo. Eso, sin considerar la propuesta contraria a la lógica 17 Casación 47.172 ZAMIR HUMBERTO CASALLAS VALDERRAMA de que otro motivo para la declaratoria de desierto, estaba dado por el hecho de que el apelante ha debido demostrar una negación indefinida: que una persona no era guerrillera. Así, la debida sustentación hecha por la parte civil resultaba suficiente para que se resolviera la apelación, con independencia de que la de la Fiscalía no cumpliera ese presupuesto. (III) Pero donde no queda incertidumbre respecto de que los recursos de apelación fueron debidamente sustentados es en la reseña que de los escritos hace el fallo censurado. Así, se lee que la Fiscalía censuró cómo el a quo se dedicó a recoger los argumentos de los defensores sin hacer valoraciones probatorias ni responder sus alegatos como tampoco los del Ministerio Público y la parte civil. Reprochó que no explicara cómo, si las víctimas se encontraban en una tienda, aparecieran muertas en un sitio alejado. Razonó sobre lo absurdo que resultaba invocar absolución por duda pero afirmar que los procesados actuaron legítimamente en un combate. Se quejó de que el a quo se limitara a lo dicho por los acusados sin confrontar sus dichos con las demás pruebas, de la forma caprichosa en que explicó la presencia de residuos de pólvora en los cadáveres, que desconociera que las fotografías desmienten la versión del enfrentamiento

18 Casación 47.172 ZAMIR HUMBERTO CASALLAS VALDERRAMA armado y que no razonara sobre la circunstancia de que la orden de la misión táctica aparezca firmada solo 1:45 horas antes del presunto combate, el cual no se compadece con la cantidad de munición gastada ni con los rastros encontrados en los cuerpos de los occisos, relativos a lesiones y distancia de disparos. La Fiscalía "dedica una extensa parte de su alegato a resaltar las contradicciones e incongruencias existentes en" las versiones de los procesados y en los documentos que justifican la misión y el enfrentamiento, los que confronta con la necropsia, las posturas de los militares y las heridas recibidas, cuestiona que los cadáveres fueran movidos, que las armas encontradas en el lugar hubieran sido hurtadas a la Policía, nada de lo cual se plasmó en las actas de inspección, deduciendo que esos elementos bélicos fueron puestos allí antes de las tomas fotográficas. Resalta la credibilidad de los testigos de cargo, pues coinciden con las circunstancias sabidas de los militares y familiares y conocidos los ratifican parcialmente al señalar a las víctimas como trabajadoras y ajenas a los grupos armados. De la parte civil, el fallo afirma que hubo parcialidad y falta de objetividad en el análisis probatorio del juez, oponiendo su propia estimación para concluir en la credibilidad de los testigos de cargo. Sobre los documentos relativos al operativo militar y a los resultados de la necropsia hizo un análisis similar al de la Fiscalía. 19

Casación 47.172 t\) 1 ' ZAMIR HUMBERTO CASALLAS VALDERRAMA De los argumentos así presentados por los apelantes deriva como única conclusión posible que, independientemente de que tuvieran razón o no, lo cierto es que la Fiscalía y la parte civil se opusieron a todas las apreciaciones probatorias de la primera instancia, presentando sus propias valoraciones, lo cual satisface la exigencia de una debida argumentación e imponía, de necesidad, la obligación, para refutarlos o corroborarlos, de contrastar sus dichos con los del fallo de primer nivel y las pruebas allegadas, lo cual descarta la pretendida declaratoria de desierto que parte de la inexistencia de sustentación. 1.2. Un segundo motivo de nulidad, al decir de uno de los defensores, radica en el desconocimiento del fuero que ostentaban los acusados y que, por ende, obligada a que fuesen investigados, juzgados y sentenciados por jurisdicción penal militar, no por la ordinaria como sucedió. (I) La Corte estima innecesario adentrarse en amplia teoría expuesta por el recurrente sobre los alcances del privilegio del fuero, instituto que deriva del mandato superior del artículo 221 de la Constitución política de Colombia, conforme con el cual de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán los tribunales militares. (II) Para la defensa, esos presupuestos se satisfacen en tanto los acusados, miembros del ejército en servicio activo, 20 Casación 47.17

ZAMIR HUMBERTO CASALLAS VALDERRAMA se encontraban cumpliendo una misión reglamentaria, fueron agredidos por integrantes de la guerrilla, lo que los obligó a repeler la agresión. La postulación la tesis del señor abogado parte de que se admita sin discusión que los hechos juzgados son los fijados por él, pero pasa por alto que el acontecer fáctico objeto de averiguación, acusación y fallos es totalmente diferente, como que el mismo radica en que las víctimas, ajenas a cualquier actividad de los grupos armados ilegales, se encontraban en una tienda, fueron sacadas, atadas y subidas a un carro militar, apareciendo muertas con disparos de arma de fuego ("tiros de gracia", a corta distancia) horas después en un lugar distante, tras lo cual, varios miembros del Ejército, en forma mentirosa, los señalaron como guerrilleros e informaron que los habían dado de baja como consecuencia de un combate. Con independencia de que los hechos así señalados coincidan o no con la verdad, lo cierto es que ese fue el tema de investigación y juzgamiento, y desde allí, mal puede admitirse que haber retenido arbitrariamente a varias personas, darles muerte con "tiros de gracia" para argumentar falsamente, con la alteración de la escena, que se trataba de sediciosos que atacaron a la autoridad y que ésta, al repeler la agresión, los dio de baja, pueda siquiera remotamente considerarse como actos vinculados al servicio que corresponde cumplir a la fuerza pública. Resáltese que el propio defensor admite que la justicia

penal militar, que en principio aprehendió la investigación, 21 Casación 47.172 y ZAMIR HUMBERTO CASALLAS VALDERRAMAt decidió remitir los documentos a la jurisdicción común, en el entendido de que tal como se denunciaron los hechos no podía siquiera presumirse un nexo con el servicio de los militares. Que los hechos así fijados fueran ciertos o no, precisamente era el tema de investigación y juzgamiento, pero ello correspondía hacerlo a la justicia normal. Incluso, según el propio recurrente señala en alguno de los apartes de su escrito, de persistir algún grado de incertidumbre, la competencia debía dilucidarse en favor de la jurisdicción general. 1.3. Dos de los demandantes señalan una última irregularidad que exige la nulidad como solución, consistente en que, en aplicación de la sentencia C-792 del 2014, de la Corte Constitucional, se imponía que el Tribunal concediera el recurso de apelación contra su sentencia, toda vez que se estaba ante la primera condena al haber revocado la absolución del juez. (I) La postulación carece de legitimidad en la causa por la que se aboga, porque los señores defensores deben recordar que el recurso extraordinario de casación procede contra la sentencia de segunda instancia, en tanto de manera flagrante, manifiesta, patente, hubiese desconocido la Constitución y/o la ley. Así, el medio de gravamen procede para formularle cargos al fallo de segunda instancia, no a otros actos, 22 Casación 47.172

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