CSJ - AP3070-2022(55355)

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado ponente AP3070-2022 Radicación n.° 55355 (Aprobado acta n.°155) Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil veintidós (2022). ASUNTO La Corte examina las bases jurídicas, lógicas y argumentativas de la demanda de casación presentada por el defensor de B.S.T.O., A.F.G.M., J.J.A.O. y J.J.C.W.1 contra la sentencia dictada por la Sala de Decisión de Asuntos Penales para Adolescentes del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la proferida por el Juzgado Sexto Penal para Adolescentes con Función de Conocimiento de la ciudad y declaró a los nombrados penalmente responsables del delito de acto sexual violento agravado. 1 Sus identidades se reservan conforme al artículo 153 del Código de la Infancia y la Adolescencia. CUI 11001610159920158149001 Casación 55355 Sistema penal para adolescentes

B.S.T.O., A.F.G.M., J.J.A.O. y J.J.C.W.

HECHOS El 27 de agosto de 2015, aproximadamente a las 15:45 horas, en un baño de las instalaciones del colegio “Julio Garavito”, ubicado en la calle 39 sur #51F - 59, localidad de Puente Aranda de la capital del país, los adolescentes B.S.T.O.2, A.F.G.M.3, J.J.A.O.4 y J.J.C.W.5, mediando acuerdo común y actuando en división de trabajo, sujetaron por la fuerza a la menor K.S.G.J., de 16 años de edad, para

realizar en su cuerpo actos sexuales violentos consistentes en tocamientos libidinosos.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. El Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Bogotá, en audiencia del 29 de junio de 2016, impartió legalidad a la imputación que la Fiscalía hizo a B.S.T.O., A.F.G.M., J.J.A.O. y J.J.C.W., como presuntos coautores del punible de acto sexual violento agravado, tipificado en los artículos 206 y 211 -numeral 1del Código Penal. Los jóvenes no se allanaron a cargos6.

2. La acusación, radicada el 30 de agosto siguiente7, se verbalizó el 2 de noviembre de esa anualidad ante el Juzgado 2 Para la época de 17 años de edad. 3 Para la época de 15 años de edad. 4 Para la época de 16 años de edad. 5 Para la época de 17 años de edad. 6 Acta visible a folio 13 de la carpeta. 7 Folios 15 a 17 Id.

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B.S.T.O., A.F.G.M., J.J.A.O. y J.J.C.W.

Sexto Penal para Adolescentes con Función de Conocimiento de igual ciudad8.

3. Ese despacho presidió la audiencia preparatoria9, el juicio oral10 y profirió sentencia el 12 de junio de 2018, por virtud de la cual declaró penalmente responsables a B.S.T.O., A.F.G.M., J.J.A.O. y J.J.C.W. por el injusto atribuido y les impuso la sanción pedagógica de privación de

la libertad en Centro de Atención Especializada por 48 meses11.

4. La Sala de Decisión de Asuntos Penales para Adolescentes del Tribunal Superior de Bogotá, en fallo del 18 de diciembre de 2018, al resolver la apelación promovida por la defensora de los menores infractores, confirmó la decisión de primera instancia12.

5. La misma letrada interpuso recurso de casación13 y otro abogado lo sustentó14.

LA DEMANDA El actor, luego de identificar a los sujetos procesales, reproducir la situación fáctica, compendiar la actuación 8 Acta en folios 34 y 35 Id. 9 El día 5 de julio de 2017 (folios 58 a 60 Id.) 10 Sesiones del 14 de febrero, 7 y 9 de marzo de 2018 (folios 91 y 94 y 111 y 112 Id.). 11 Folios 175 a 197 Id. 12 Folios 19 a 36 del cuaderno del Tribunal. 13 Folios 43 Id. 14 Folios 83 a 97 Id. 3 CUI 11001610159920158149001 Casación 55355 Sistema penal para adolescentes B.S.T.O., A.F.G.M., J.J.A.O. y J.J.C.W. surtida y las decisiones de instancia, formula dos cargos, que se pueden sintetizar así: Primero. Causal segunda – nulidad por violación al debido proceso «ARTÍCULOS 29 DE LA C.N Y 175 DEL C.P.P.

VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO POR ALICACIÓN

INDEBIDA DE LA LEY SUSTANCIAL».

La imputación no estuvo acorde con los hechos, pues

ha debido ser por la conducta de injuria por vías de hecho, en los términos del artículo 226 del Código Penal, anomalía que repercute en la estructura del proceso, en cuanto el mentado delito es querellable y requiere agotar conciliación. La denuncia revela que no hubo violencia, sino tocamientos fugaces e inesperados (trae a colación la sentencia de la Sala del 26 de octubre de 2006, radicado 25743). Segundo. Causal primera – violación directa de la ley sustancial. Los adolescentes fueron condenados por un punible equivocado, toda vez que ha debido ser el de injuria por vías de hecho. El suceso por el cual se emitió condena no acaeció, con lo cual se trasgredió el principio de legalidad (cita los preceptos 4 y 230 de la Constitución; 43, 44 y 48 de la Ley 153 de 1887 y 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). 4 CUI 11001610159920158149001 Casación 55355 Sistema penal para adolescentes

B.S.T.O., A.F.G.M., J.J.A.O. y J.J.C.W.

Los juzgadores infringieron los preceptos 29 superior; 286, 287, 288 «y siguientes» de la Ley 906 de 2004; 9, 10, 11 y 206 del Código Penal y «dejaron de aplicar el artículo 226 de la Ley 599 de 2000». Solicita se case el fallo impugnado «en favor de [sus] representados». CONSIDERACIONES La Sala anticipa su decisión de inadmitir la demanda porque no reúne las exigencias de orden formal y sustancial

para darle curso y no considera indispensable intervenir para cumplir con alguna de las finalidades previstas en el artículo 180 del Código de Procedimiento Penal. Estas son las razones

1. El recurso de casación, por ser un medio de impugnación extraordinario dirigido a cuestionar una sentencia de segunda instancia que goza de la doble presunción de legalidad y acierto, exige que el libelo que lo sustente cumpla con unos presupuestos mínimos que permitan a la Corte (i) comprender con facilidad el motivo por el cual es necesaria su mediación, ya sea para hacer efectivo el derecho material, restablecer alguna garantía, reparar un agravio o unificar su jurisprudencia, y (ii) enterarse con aptitud de las falencias en las que incurrió el juzgador, cómo se afectaron derechos o garantías fundamentales y cómo, de no haber recaído en ellas, la decisión reprochada habría sido totalmente diversa y en favor de los intereses de la parte que reclama.

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B.S.T.O., A.F.G.M., J.J.A.O. y J.J.C.W.

Por manera que al impugnante le asiste una doble carga. De un lado, revelar con suficiencia el propósito que procura alcanzar, lo que no se verifica tan solo con reproducir el contenido del artículo 180 ejusdem, o con trascribir disposiciones relacionadas con el derecho o la garantía cuyo restablecimiento pretende, y menos con enunciar el tema considerado importante para ser desarrollado por la Sala. Es imperioso explicar en forma sucinta pero contundente, dado que será en el acápite de los cargos donde se logrará la

profundidad necesaria, cómo tuvo lugar la lesión del derecho, cuál fue la garantía desconocida y por qué, cuáles los agravios inferidos y, si lo deseado es la unificación de jurisprudencia, enseñar el tema respecto del cual se hace indispensable el pronunciamiento, así como las posturas disímiles o contradictorias que requieren ser precisadas o, de ser uno no abordado con anterioridad, hacer tal salvedad indicando con claridad su relevancia, no solo para resolver el caso concreto sino para la comunidad en general. De otra parte, proponer con aptitud los cargos y exhibir sus fundamentos apoyado en un discurso dialéctico, jurídico, claro, preciso y lógico, de modo que describa con exactitud el error judicial y la afectación que por razón del mismo sufrió la parte en favor de quien se recurre. Para ese efecto, al profesional le compete identificar con especial cuidado el equívoco que va a denunciar, para así acertar en la causal bajo la cual lo encauzará –alguna de las previstas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004y luego formular las censuras necesarias, con plena observancia de los principios que rigen 6 CUI 11001610159920158149001 Casación 55355 Sistema penal para adolescentes B.S.T.O., A.F.G.M., J.J.A.O. y J.J.C.W. la casación, acreditando la relevancia de los errores en la decisión objetada.

2. El escrito presentado en esta oportunidad es confuso, carente de estructura y no posee la coherencia argumentativa suficiente para que la Corporación entienda la falencia judicial y su trascendencia en el caso concreto.

Sin duda, desconoce varios principios que guían la casación, como los de sustentación suficiente, crítica vinculante, autonomía, prioridad y no contradicción.

3. En efecto, en la demanda se formulan dos cargos: nulidad y violación directa de la ley sustancial, pero, dada la significativa disparidad de contenido entre ellos y teniendo en cuenta que, en ambos, el actor hace descansar la crítica en argumentos semejantes, era indefectible proponer uno en subsidio del otro.

Adicional a ello, ninguno de los reparos se postuló adecuadamente. Es que, cuando se elige la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 200415, el impugnante está en la obligación de identificar de manera clara la clase de nulidad que invoca, si se trata de un vicio de estructura o de garantía, mostrar sus fundamentos, expresar cómo esa irregularidad repercutió ineludiblemente en la afectación del trámite surtido, determinar cuál es su trascendencia y señalar cuál 15 Desconocimiento de la estructura del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes. 7 CUI 11001610159920158149001 Casación 55355 Sistema penal para adolescentes B.S.T.O., A.F.G.M., J.J.A.O. y J.J.C.W. es el perjuicio que por virtud de ella sufrió el sujeto procesal a favor de quien recurre y desde qué momento procesal debería nulitarse lo actuado (Cfr. CSJ SP, 29 ago. 2000, rad. 15338). Y, si se reconviene un fallo por vía del motivo primero,

del canon 181 ejusdem16, es forzoso que el censor se inhiba de realizar controversias en torno a los hechos o a la forma en que se valoraron las pruebas, en tanto ha de tener como acertada la situación fáctica y la apreciación que de los elementos de conocimiento hizo el juzgador. La carga que le asiste es la de acreditar que la judicatura, al acudir a la norma sustancial, recayó en alguno de los siguientes vicios: (i) exclusión evidente, (ii) aplicación indebida o (iii) interpretación errónea. El primero, que tiene lugar cuando el funcionario se equivocó frente a la existencia de la norma que regula el caso, ya sea porque la ignoró, la desconoció o la consideró derogada; el segundo, que ocurre porque el juez desatinó en la selección del precepto y adecuó erróneamente los hechos probados a los supuestos condicionantes de aquél, es decir, los sucesos reconocidos en el proceso no coinciden con la respectiva hipótesis normativa; y el tercero, que acaece en el instante en que, pese a que se seleccionó bien y adecuadamente la disposición que corresponde al caso sometido a su consideración, falló al interpretarla y le 16 Falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso. 8 CUI 11001610159920158149001 Casación 55355 Sistema penal para adolescentes B.S.T.O., A.F.G.M., J.J.A.O. y J.J.C.W. atribuyó un sentido jurídico que no tiene o le asignó efectos

contrarios a su real contenido.

4. Ahora bien, el letrado relaciona varias disposiciones como trasgredidas, pero no revela cómo, en realidad, acaeció la vulneración.

Para la idoneidad de un ataque en sede extraordinaria, con independencia del motivo de casación elegido, es indispensable que se indiquen las normas violentadas, pero, al tiempo, que se explique con suficiencia, de cara a la realidad que exhibe el proceso, la manera en que ellas terminaron siendo lesionadas con la sentencia de segundo grado. Dicho discurso está íntimamente relacionado con el impacto que la falencia delatada tendría en el sentido de la decisión y, por ende, en la determinación que habría de adoptar la Corte, lo que pasó inadvertido el defensor.

5. En los dos reproches se discute un equívoco en la imputación jurídica, toda vez que -en criterio del memorialista-, acorde con la situación fáctica, a los adolescentes se les ha debido procesar por injuria por vías de hecho, toda vez que no hubo violencia, sino tocamientos fugaces.

Tal planteamiento, no solo se muestra ajeno a la postura defensiva adoptada a lo largo del proceso penal, bancada que alegó -así lo dejó plasmado el juez singularque 9 CUI 11001610159920158149001 Casación 55355 Sistema penal para adolescentes B.S.T.O., A.F.G.M., J.J.A.O. y J.J.C.W. lo que realmente sucedió fue un «bullying subido de tono»17, a la vez que los adolescentes -que renunciaron a su derecho de guardar silencio- «negaron la ocurrencia de los hechos»18, sino

discordante conceptualmente, pues una cosa es realizar actos sexuales con persona mayor de 14 años, en los que medie violencia y otra bien distinta son aquellos tocamientos fugaces e inesperados. El jurista aspira a que el asunto se resuelva conforme a la postura jurisprudencial plasmada por la Corte en la sentencia CSJ SP, 26 oct. 2006, rad. 25743, sin embargo, deja de lado que la situación fáctica allí examinada es completamente desigual a la del sub examine. Téngase en cuenta que, mientras en el antecedente traído a colación por el demandante, lo ocurrido fue que una mujer iba caminando por la calle y un joven (el procesado), que se desplazaba en bicicleta, desaceleró y le tocó los glúteos y la vagina con su mano para inmediatamente seguir su camino, en la presente ocasión, tal cual lo dejaron consignado los fallos de primer y segundo grado, K.S.G.J. salió de clase para el baño y allí entraron los cuatro procesados «uno por uno, que primero entró J y comenzó a tocarla, pero que no se dejó, entonces que siguieron entrando los demás; que después salí de la parte privada del baño, y uno le cogió los pies, el otro se le fue encima, el otro le tapó la 17 Página 7 del fallo de primera instancia. 18 Página 21 Id. 10 CUI 11001610159920158149001 Casación 55355 Sistema penal para adolescentes B.S.T.O., A.F.G.M., J.J.A.O. y J.J.C.W. boca y uno de ellos le bajó el pantalón (…) que ese día le

tocaron los senos y la cola»19. Es notoria la desemejanza fáctica entre ambos casos, por lo que, en esta oportunidad, acertaron los jueces en sostener que, atendiendo la prueba válidamente practicada, se configuró el delito de actos sexuales violentos agravados. La narración de la menor víctima fue hallada por el Tribunal, en perfecta armonía con el a quo, consistente, coherente y conteste con sus manifestaciones primigenias: Efectivamente en el asunto bajo estudio, en la declaración de la víctima se indagaron las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos, dejando claro con exactitud las agresiones de las que fue víctima por aproximadamente diez jóvenes quienes la abordaron e hicieron fuerza para que se quedara encerrada en la parte privada del baño como ella lo describió; es decir, en donde está el sanitario, estando adentro de estos, reconoció a B.S.T.O., A.F.G.M., J.J.C.W. y J.J.A.O. porque aquellos ingresaron uno a uno para realizar actos libidinosos en su cuerpo, destacando que B.S.T.O. le tocó los senos, que los jóvenes y A.F.G.M. le tocaron los glúteos y que J.J.A.O. (sic) [J.J.C.W.] en ese momento intentó tocarla pero ello lo evadió golpeándolo, al igual que golpeó a los otros jóvenes atacantes, relatando que posteriormente logró salirse de esa zona del baño, pero fue acorralada de nuevo por el grupo de jóvenes, y todos los presentes empezaron a tocarle los senos y la cola, pero cayó al piso y allí

entre todos la sujetaron de manos y pies, uno de ellos se hizo arriba de ella, e incluso le taparon la boca e intentaron bajarle el pantalón pero solo lo lograron hasta la zona de los glúteos, momento en el que la persona que obró como campanero, avisa que se aproxima alguien, razón por la cual salen huyendo del lugar (…)20. Los falladores, tras valorar ese medio de convicción, en conjunto con los demás llevados al debate oral, no tuvieron vacilación alguna en concluir que se configuró un acto sexual 19 Páginas 7 y 8 del fallo de segunda instancia. 20 Páginas 12 y 13 del fallo de segunda instancia. 11 CUI 11001610159920158149001 Casación 55355 Sistema penal para adolescentes B.S.T.O., A.F.G.M., J.J.A.O. y J.J.C.W. con violencia sobre K.S.G.J., al tiempo que descartaron la tesis de la defensa, que -se insistedescansó en que la incriminación fue una retaliación por el matoneo del cual ella venía siendo víctima.

5. Así las cosas, la demanda será inadmitida y la Corte no advierte la necesidad de superar sus defectos en orden a cumplir con alguno de los propósitos de la casación.

Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, concordante con las reglas definidas por la Sala en CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322 y precisadas en CSJ AP3481201421, procede la insistencia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor B.S.T.O., A.F.G.M., J.J.A.O. y J.J.C.W. contra la sentencia dictada por la Sala de Decisión de Asuntos Penales para Adolescentes del Tribunal Superior de Bogotá. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia. 21 Radicado 42597. 12 CUI 11001610159920158149001 Casación 55355 Sistema penal para adolescentes

B.S.T.O., A.F.G.M., J.J.A.O. y J.J.C.W.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Presidente 13 CUI 11001610159920158149001 Casación 55355 Sistema penal para adolescentes

B.S.T.O., A.F.G.M., J.J.A.O. y J.J.C.W.

14 CUI 11001610159920158149001 Casación 55355 Sistema penal para adolescentes

B.S.T.O., A.F.G.M., J.J.A.O. y J.J.C.W.

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 15