CSJ - AP3076-2022(54579)

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente AP3076-2022 Radicación N° 54579 (Aprobación Acta no 155) Bogotá, D. C., trece (13) de julio de dos mil veintidós (2022). VISTOS La Corte decide sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de RAFAEL ÁNGEL AUQUE CUELLO contra la sentencia proferida el 25 de octubre de 2018, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla confirmó con modificaciones la dictada el 16 de agosto de 2018 por el Juzgado Octavo Penal Municipal de la misma ciudad, que condenó al nombrado como autor del punible de violencia intrafamiliar agravada (Art. 229.2). Rad.54.579

RAFAEL ÁNGEL AUQUE CUELLO C.U.I. 08001-60-01067-2010-03540

HECHOS

1. Según se decanta de las instancias procesales1, la pareja de esposos conformada por MARTHA LIGIA GÓMEZ HENRÍQUEZ y RAFAEL ÁNGEL AUQUE CUELLO, convivían juntos y fruto de esa unión concibieron dos hijos A.A.G. y N.A.G2, menores de edad a la ocurrencia de los hechos.

2. El 13 de mayo de 2010, GÓMEZ HENRÍQUEZ le reclamó a AUQUE CUELLO por una presunta conducta sexual cometida en contra de su hija A.A.G, por lo cual, como reacción a dicho reclamo, éste procedió a zarandearla,

tirándola a la cama, propinándole varios golpes en todo el cuerpo de su esposa.

3. Uno de ellos le produjo la fractura del cúbito derecho de GÓMEZ HENRÍQUEZ, ocasionándole una incapacidad médico legal definitiva de 90 días.

ANTECEDENTES PROCESALES

4. Con base en los hechos referidos, el 2 de diciembre de 2011 se desarrollaron audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación y medida

1 Cuaderno Original No 3. Fls. 193251; Cuaderno Original No 4. Fls. 22-45. 2 Para efectos del presente proceso, se omitirá cualquier información sobre la identificación de las víctimas menores de edad, en virtud de los artículos 33 y 193 de la Ley 1098 de 2006 (Ley de la Infancia y la Adolescencia), a fin de proteger el derecho a la intimidad del menor y su familia. 2 Rad.54.579 RAFAEL ÁNGEL AUQUE CUELLO C.U.I. 08001-60-01067-2010-03540 de aseguramiento ante el Juzgado Primero Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Barranquilla3.

5. En la misma diligencia, la Fiscalía General de la Nación le imputó cargos a RAFAEL ÁNGEL AUQUE CUELLO en calidad de autor de violencia intrafamiliar agravada (Art. 229.2.) y lesiones personales (Art. 111.2). No se impuso en su contra medida de aseguramiento en establecimiento carcelario4.

6. Tras radicarse sin modificaciones el escrito de acusación, la correspondiente audiencia se surtió el 12 de

julio de 20125.

7. Por su parte, la audiencia preparatoria se llevó a cabo desde el 10 de diciembre de 2013, hasta el 24 de febrero de 2014. Y tras apelación respecto a las pruebas decretadas, el 11 de septiembre de 2015, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Barranquilla declaró desierto el recurso por falta de sustentación6.

8. Desde el 16 de marzo de 2016 hasta el 7 de marzo de 2018 se desarrolló el juicio oral7 y finalmente, el 16 de agosto de la misma anualidad, el Juzgado Octavo Penal Municipal de Barranquilla condenó al procesado AUQUE CUELLO a la pena principal de 84 meses de prisión,

3 Cuaderno Original No 1. Fls. 1-14. 4 Cuaderno Original No 1. Fls. 15-20. 5 Cuaderno Original No 1. Fl. 30. 6 Cuaderno Original No 1. Fls. 89-181. 7 Cuaderno Original No 2. Fls. 21-264; Cuaderno Original No 3. Fls. 1-4. 3 Rad.54.579 RAFAEL ÁNGEL AUQUE CUELLO C.U.I. 08001-60-01067-2010-03540 encontrándolo penalmente responsable de violencia intrafamiliar agravada (Art. 229.2), en calidad de autor8.

9. Como pena accesoria, le fue impuesta la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término igual al de la pena principal.

10. Asimismo, se dispuso que el procesado no era acreedor del subrogado correspondiente a la suspensión

condicional de la ejecución de la pena (Art. 63), ni al beneficio de prisión domiciliaria (Art. 38B), al incumplir los requisitos para su concesión.

11. Respecto al punible de lesiones personales (Art. 112.2) tanto el ente acusador, como el ad quo, guardaron silencio.

12. Posterior a su apelación, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 25 de octubre de 2018: i) declaró prescrito el punible de lesiones personales (Art.112.2), ii) compulsó copias disciplinarias en contra del Fiscal encargado del caso y el Juzgado Octavo Penal Municipal de Barranquilla por los múltiples retrasos y fallas en el proceso y, iii) confirmó en lo demás el fallo demandado9.

13. Contra dicha determinación, la defensa del procesado interpuso recurso extraordinario de casación,

8 Cuaderno Original No 3. Fls. 193251. 9 Cuaderno Original No 4. Fls. 22-45. 4 Rad.54.579 RAFAEL ÁNGEL AUQUE CUELLO C.U.I. 08001-60-01067-2010-03540 allegando la respectiva demanda dentro del término legal10 y sobre cuya admisibilidad se pronuncia ahora la Sala.

SÍNTESIS DE LA DEMANDA DE CASACIÓN

14. Tras identificar las partes intervinientes en el transcurrir procesal, resumir los hechos materia de juzgamiento, realizar una sinopsis de lo actuado y de la sentencia impugnada, el demandante procedió a sustentar

los siguientes cargos:

15. Sin atender alguna causal en específico, el censor

confusamente alega la violación de la ley sustancial por falta de aplicación al configurarse un error de existencia en la sentencia que recurre.

16. Justifica dicho error, por cuanto en su parecer no se aplicó el artículo 522 de la Ley 906 de 2004, el cual, de haberse tenido en cuenta por los juzgadores constituiría una decisión con sentido absolutorio.

17. En el mismo sentido manifiesta, se desconoció por el juzgador el principio de legalidad consagrado en el artículo 6° de la misma normativa en mención, pasando por alto “el requisito sine qua non de procedibilidad, contemplado en la Ley 640 de 2001”, en concordancia con los artículos 66, 70, 71, 74, 77, 196 y 526 ibídem. 10 Demanda presentada el 18 de diciembre de 2018.

5 Rad.54.579

RAFAEL ÁNGEL AUQUE CUELLO C.U.I. 08001-60-01067-2010-03540

18. Alega, para momento en el cual ocurrieron los hechos -13 de mayo de 2010-, la violencia intrafamiliar hacía parte de los delitos querellables, por lo cual su procedencia exigía el cumplimiento del requisito adicional de “una diligencia de conciliación en la que las partes no hayan llegado a un acuerdo o a la que no haya asistido, sin justa causa, el querellado (art. 522)”, condición que debía realizarse con anterioridad a la audiencia de formulación de imputación.

19. Dicho requisito no fue verificado por los juzgadores, por lo cual solicita casar la sentencia impugnada,

para en su lugar decretar la preclusión de la actuación por imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal.

20. Propone un segundo cargo, acudiendo a la causal segunda de casación alegando nulidad por desconocimiento de la garantía del debido proceso, al haberse afectado su estructura, lo cual, a su vez vulneró el derecho de defensa de

AUQUE CUELLO.

21. El recurrente expone que su defendido presentó una acción de tutela solicitando la reivindicación de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa.

22. La misma fue resuelta por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 4 de mayo de 2018, negándola por improcedente, pero puntualizando “obedece nada más y nada menos que al curso de un proceso penal, más específicamente a un proceso que se adelanta bajo la vigencia de

6 Rad.54.579 RAFAEL ÁNGEL AUQUE CUELLO C.U.I. 08001-60-01067-2010-03540 la Ley 600 del 2000, en la cual no se ha dictado sentencia condenatoria o absolutoria.”

23. Con base en lo anterior, resalta que de acuerdo con “la Ley 600 en su artículo 308 y a falta de norma expresa que así lo indique en la Ley 906 de 2004, a excepción del artículo 339”, su defendido “podía presentar las solicitudes de nulidad en cualquier estado de la actuación, no siendo tal oportunidad preclusiva y de la misma se origina la obligación del funcionario judicial de decretar las nulidades tan pronto las advierta”.

24. Insiste que no encuentra respaldo jurídico alguno que lo límite de conformidad con el artículo 339 de la Ley 906

de 2004 y 400 de la Ley 600 de 2000.

25. Así mismo, reiteró que su prohijado el 21 de mayo de 2018 presentó por escrito una solicitud de nulidades al considerar: i) actuación irregular y autónoma de la representante de la víctima, ii) falta de competencia al tratarse de un proceso adelantado bajo la Ley 600 de 2000, iii) falta de motivación de la providencia con fecha 22 de marzo de 2018, iv) vulneración al debido proceso y derecho de defensa en la audiencia preparatoria, v) violación a la garantía fundamental de allanamiento a cargos en la audiencia de formulación de imputación. Sin embargo, las mismas fueron ignoradas.

26. Y aunque el Tribunal se manifestó sobre algunas de ellas, alega, no todas resultaron atendidas, pasando por alto las garantías correspondientes al debido proceso,

7 Rad.54.579 RAFAEL ÁNGEL AUQUE CUELLO C.U.I. 08001-60-01067-2010-03540 defensa y doble instancia de su defendido, incurriendo así en la nulidad prevista en el artículo 457 del C.P.P.

27. En ese orden de ideas, el censor solicita casar el fallo impugnado, para en su lugar decretar la nulidad a partir de la sentencia de primera instancia, a fin de subsanar las omisiones respecto a las nulidades planteadas por AUQUE

CUELLO.

28. Consecuentemente el recurrente propone un tercer cargo, apoyado en la causal segunda de casación, demandando la sentencia del Tribunal por haber sido dictada en un juicio viciado de nulidad “por desconocimiento de la garantía del debido proceso, por afectación sustancial de su

estructura.”

29. Fundamenta que en la audiencia de formulación de acusación, la representante de la víctima no realizó el “descubrimiento de elementos probatorios” en dicho momento procesal.

30. Posteriormente, reprocha, en el transcurrir de la audiencia preparatoria, el Juez permitió la intervención autónoma de la representante de la víctima, quien descubrió los testimonios de ALFONSO TORRES, LOLA MARÍA BRACAMONTE Y FABIOLA GÓMEZ HENRÍQUEZ, los cuales debían ser rechazados de manera oficiosa por parte del a quo, pues esa debía ser la sanción “que acarreaba al incumplimiento de descubrir los elementos presentados por la apoderada de la víctima que tenía que hacerlo en la audiencia de formulación de acusación y no lo hizo.”

8 Rad.54.579

RAFAEL ÁNGEL AUQUE CUELLO C.U.I. 08001-60-01067-2010-03540

31. En ese sentido, continua, se excluyeron los artículos 5° y 8° de la Ley 906 de 2004, pues se desconoció la imparcialidad del juez y la defensa de su prohijado, por lo cual solicita casar la sentencia demandada y en consecuencia decretar la nulidad de lo actuado desde la audiencia preparatoria, para rechazar conforme al artículo 359 ibídem las pruebas deprecadas por la apoderada de la víctima.

32. Un cuarto cargo es propuesto por el censor, con base en la causal segunda proponiendo nulidad al haberse afectado el debido proceso y el derecho de defensa de su prohijado.

33. Manifiesta, en la audiencia de formulación de

imputación, la Fiscalía negó la posibilidad de allanamiento a cargos a AUQUE CUELLO, pues sostuvo que no tenía derecho a ningún beneficio de rebaja de penas en atención al artículo 199 del Código de Infancia y Adolescencia, por cuanto la violencia intrafamiliar “la ejerció también en contra de sus hijos menores de edad”.

34. Lo anterior, expresa no fue probado en lo más mínimo, siendo descartado por el juez de control de garantías y conocimiento, los cuales aceptaron únicamente la posible violencia ejercida contra GÓMEZ HENRÍQUEZ.

35. Tal error, expone, se sostuvo en contra del artículo 287 de la Ley 906 de 2004, perjudicando a su defendido, pues le impidió optar por el camino del proceso penal

9 Rad.54.579 RAFAEL ÁNGEL AUQUE CUELLO C.U.I. 08001-60-01067-2010-03540 abreviado, con base en una argumentación falaz del ente acusador.

36. Con base en lo anterior, solicita casar la sentencia impugnada, para en su lugar, decretar la nulidad a partir de la formulación de imputación, con el fin de subsanar la falacia deprecada por la Fiscalía y garantizarle de esa manera el derecho de allanarse a cargos a su prohijado.

37. Un último cargo es propuesto por el defensor, atendiendo a la causal segunda de casación, solicitando la nulidad de la sentencia proferida por el Tribunal por desconocimiento de la garantía del debido proceso y derecho de defensa de AUQUE CUELLO.

38. Reprocha que la audiencia preparatoria surtida en un primer momento sostuvo diversos problemas de audio.

Misma decisión, recurrida por la defensa técnica de ese momento y sustentada de manera oral.

39. En razón de ello, expone, el juez de alzada – Juzgado 2° Penal de Circuito de Barranquillaordenó la reconstrucción de la misma, debido a la imposibilidad de conocer el asunto.

40. Así, transcurridos 595 días calendario la juez de conocimiento realizó la reconstrucción de la audiencia reprochada. Sin embargo, el defensor de ese entonces, “presionado por la juez” debido al paso del tiempo, procedió a realizar la sustentación del recurso remitiéndose únicamente

10 Rad.54.579 RAFAEL ÁNGEL AUQUE CUELLO C.U.I. 08001-60-01067-2010-03540 a una prueba, sin reconstruir la primigenia apelación. Lo que condujo, a dar por no sustentado el recurso.

41. Expresa que la defensa técnica que asesoró a AUQUE CUELLO no resultó idónea, pues se trataba de un defensor de tercera edad, que no recordaba en forma plena las pruebas y argumentos utilizados en su primera apelación.

42. Por lo anterior, se menoscabó el derecho de defensa material de su defendido, pues de los testimonios solicitados, sólo se decretaron: i) LEIDIS ALVEAR MENDOZA, ii) ARNULFO ROJAS, iii) IVÁN MONSALVE CARREÑO, iv) VÍCTOR ENRIQUE DÍAZ Y v) AUQUE CUELLO, resultando practicados únicamente los correspondientes a ENRIQUE DÍAZ y el mismo acusado.

43. Así, el derecho de defensa de su prohijado resultó vulnerado por el absoluto estado de abandono de su defensa técnica, “una situación de indefensión generada por la inactividad categórica del abogado.”

44. En razón de ello, solicita casar la sentencia impugnada, para en su lugar decretar la nulidad de lo actuado a partir de la sustentación por parte de la anterior defensa técnica asistida a su prohijado dentro del estadio procesal de la audiencia preparatoria.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

45. En atención al artículo 184 inc. 2° del C.P.P., la demanda de casación resultará inadmitida cuando el

11 Rad.54.579 RAFAEL ÁNGEL AUQUE CUELLO C.U.I. 08001-60-01067-2010-03540 demandante carezca de interés, omita señalar la causal de casación, no desarrolle de manera adecuada los cargos que postula o cuando se muestra irrelevante para cumplir los propósitos del recurso extraordinario.

46. Reiteradamente ha señalado esta Sala que la demanda de casación presentada debe cumplir como mínimo con las siguientes condiciones de admisibilidad: i) la acreditación del agravio a los derechos o garantías producidos con ocasión de la sentencia, ii) el señalamiento de la causal de casación elegida con sujeción a los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado y, iii) la determinación de la necesidad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso (art. 180 del C.P.P.)11.

47. En consecuencia, el libelista debe identificar con sumo cuidado el error que pretende denunciar, elegir precavidamente la causal o causales bajo las cuales lo encaminará -previstas en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004- , para finalmente desarrollar las censuras con impecable observancia de los principios que rigen el presente recurso, demostrando su trascendencia12, taxatividad13, no contradicción14, claridad y precisión15, así como proponiendo un cargo jurídicamente completo16. 11 Entre otros Cfr. CSJ-AP, 13 jun. 2007, Rad. 27.537; AP, 25 jul. 2007, Rad. 27.810 y AP, 02 oct. 2019, Rad. 53.102. 12 Cfr. CSJ-SP, 30 abr. 2019, Rad. 50.996. 13 Cfr. CSJ-AP, 11 mar. 2020, Rad. 57.101. 14 Cfr. CSJ-SP, 12 mar. 2014, Rad. 43.317. 15 Cfr. CSJ-AP, 30 sep. 2020, Rad. 54.050. 16 Cfr. CSJ-SP, 04 abr. 2018, Rad. 50.990.

12 Rad.54.579

RAFAEL ÁNGEL AUQUE CUELLO C.U.I. 08001-60-01067-2010-03540

48. Analizada la demanda presentada a la luz de los anteriores criterios, se advierte preliminarmente que resultará inadmitida, pues el demandante no sustenta algún error susceptible de estudiarse en esta sede, tampoco se vislumbra algún vicio dentro del proceso surtido, así como no se contempla el cumplimiento de las con las exigencias

previstas en el artículo 184 del C.P.P, tal como se pasa a explicar.

49. En un primer momento, el censor alega la violación de la ley sustancial por falta de aplicación, al configurarse a su modo de ver, un error de existencia en la sentencia que recurre, pues no se aplicó el artículo 522 de la Ley 906 de 2004, el cual, de haberse tenido en cuenta constituiría una decisión con sentido absolutorio.

50. Pues bien, el error elegido por el censor como senda de ataque para proponer sus alegatos se presenta cuando al proferir sentencia, el fallador desconoce por completo el contenido material de una prueba debidamente incorporada a la actuación o cuando le concede valor probatorio a una que jamás fue recaudada, suponiendo su existencia17.

51. Es así como se infiere que la naturaleza del yerro propuesto es atacar un error de hecho sobre la prueba, al considerar que la representación de la misma falló en su expresión. 17 Cfr. CSJAP 05 agt. 2019. Rad. 50.767.

13 Rad.54.579

RAFAEL ÁNGEL AUQUE CUELLO C.U.I. 08001-60-01067-2010-03540

52. Sin embargo, en atención a los argumentos que desarrolla, se desprende lo inadecuado que resulta tal tipología de yerro para los fines que persigue, pues no expone ninguna prueba sobre la cual pueda recaer su reproche. Lo cual de entrada, deja a su cargo desprovisto de aptitud formal para que resultara admitido.

53. Más bien, si lo pretendido por el demandante era recriminar la inaplicación del artículo 522 de la Ley 906 de

2004, mínimamente debía encaminar sus alegatos alrededor de la violación directa de la ley sustancial, bien sea por exclusión evidente, aplicación indebida o interpretación errónea de la norma aludida.

54. En el mismo cargo, y en contraposición al principio de no contradicción18, manifiesta el desconocimiento del principio de legalidad en la sentencia proferida por el Tribunal, al desconocer el artículo 522 ibídem, pasando por alto “el requisito sine qua non de procedibilidad, contemplado en la Ley 640 de 2001”.

55. Aun superando las barreras formales desacatadas por el recurrente, tal planteamiento se muestra carente de sentido, pues con claridad se evidencia en el expediente, la fecha de ocurrencia del actuar violento de AUQUE CUELLO fue el 13 de mayo de 2010.

56. Así, basta con remitirse al artículo 74 de la Ley 906 de 2004 -modificado en ese entonces por la Ley 1142 de 20071918 Cfr. CSJ-SP, 12 mar. 2014, Rad. 43.317. 19 Promulgada el 28 de julio de 2007 en Diario Oficial No. 46.673. Luego volvió a ser querellable durante la vigencia de la Ley 1453 del 24 de junio de 2011, hasta la

14 Rad.54.579 RAFAEL ÁNGEL AUQUE CUELLO C.U.I. 08001-60-01067-2010-03540 , para constatar que el punible de violencia intrafamiliardurante ese lapso de tiempo-, ya no hacía parte de los delitos que requerían querella para iniciar la acción penal.

57. Pero adicionalmente se ha dicho en reiterada jurisprudencia de esta Sala20, que la audiencia de formulación de acusación es, en principio, el espacio para realizar el examen judicial sobre los presupuestos de validez del inicio del proceso. Ese control, en lo que respecta a la querella, apuntará a establecer si existe y, de ser así, si está revestida por las formas legales debidas que, se relacionan con la oportunidad, la legitimidad y el contenido.

58. De esta forma, se denota fácilmente que la audiencia de acusación se surtió el 12 de julio de 2012, cuando ya la Ley 1542 del 5 de julio de ese mismo año había eliminado ese requisito de procesabilidad, por lo que dicha propuesta resulta ausente de contenido material que permita un pronunciamiento de fondo por parte de esta Corporación, pues contrario a lo manifestado por el censor, ni el Juez de Control de Garantías, ni la de Conocimiento debían exigir el cumplimiento de un requisito proscrito para el punible en mención tanto para la fecha de los hechos, como en la acusación. vigencia de la Ley 1542 del 5 de julio de 2012, que en su artículo 2º menciona: “Suprímanse del numeral 2, del artículo 74 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 108 de la Ley 1453 de 2011, las expresiones: violencia intrafamiliar (C. P. artículo 229); e inasistencia alimentaria (C. P. artículo 223 <sic, es 233>)”.

20 Cfr. CSJ - SP7343-2017, 24 may. 2017; Rad. 47.046; SP29 abr. 2020, Rad, 46.389; CSJ - AP2115-2018, 24 may. 2018; Rad 48.626 y AP1260-2018. 03 abr.

2019. Rad. 53.856.

15 Rad.54.579

RAFAEL ÁNGEL AUQUE CUELLO C.U.I. 08001-60-01067-2010-03540

59. Dentro del segundo cargo propuesto, el recurrente alega la nulidad del proceso –desde la emisión del fallo de primera instancia-, por desconocimiento de la garantía fundamental del debido proceso y defensa de su prohijado, al haberse afectado su estructura.

60. Ello, en razón de la respuesta otorgada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en razón de una tutela presentada por AUQUE CUELLO dentro de la cual solicitó la reivindicación de sus derechos.

61. En tal pronunciamiento, señala, el Tribunal manifestó que el proceso adelantado “obedece nada más y nada menos que al curso de un proceso penal, más específicamente a un proceso que se adelanta bajo la vigencia de la Ley 600 del 2000, en la cual no se ha dictado sentencia condenatoria o absolutoria.”

62. Con base en lo anterior y de acuerdo con el artículo 308 de la Ley 600 de 2000, argumenta que su defendido puede presentar solicitud de nulidad del proceso en cualquier estado de la actuación.

63. Sus reproches nuevamente van en contravía del principio de no contradicción21, pues no puede pretender en

la misma demanda solicitar en un primer momento la emisión de un fallo de carácter absolutorio y seguidamente la nulidad del proceso surtido. 21 Cfr. CSJ-SP, 12 mar. 2014, Rad. 43.317. 16 Rad.54.579

RAFAEL ÁNGEL AUQUE CUELLO C.U.I. 08001-60-01067-2010-03540

64. Por una parte, la solicitud de nulidad implica una solución que como consecuencia retrotrae el proceso en aras de establecer las garantías que se consideran lesionadas por el censor, mientras que la petición de emitir una sentencia de carácter absolutorio exige justamente lo que en la primera se niega, el respeto imperioso a la garantía del debido proceso, para con base en ello emitir un fallo absolutorio.

Contrasentido inadmisible en esta sede.

65. Pero además, es suficientemente claro que la Ley 906 de 2004 –Sistema Penal Acusatorio-, con base en la cual se desarrolló el proceso penal objeto de estudio, inició su aplicación en territorio nacional el 1° de enero de 2005 y para el Distrito Judicial de Barranquilla, donde se dieron los hechos, según lo menciona el artículo 530 Ibídem, entró a funcionar dicha legislación el 1º de enero de 2008.

66. En ese orden de ideas, y atendiendo a que la comisión de los hechos materia de investigación fue el 13 de mayo de 2010, no surge conclusión diferente a que su trámite debió iniciar y culminar bajo tal normativa, la cual ante esta sede pretende falaz y repetitivamente invalidar.

67. Igualmente, tal reproche fue resuelto en su

momento por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla: “De otro lado, acerca de por cuál de los procedimientos penales que existen y están vigentes en Colombia, surge de forma diáfana que, lo es la Ley 906 de 2004, al margen de lo que se hubiese dicho en la acción de tutela de la que hizo eco, primero porque son actuaciones diversas, no le fue concedida, ese no 17 Rad.54.579 RAFAEL ÁNGEL AUQUE CUELLO C.U.I. 08001-60-01067-2010-03540 era el fondo del asunto, pero sobre todo, porque los hechos son del 13 de mayo de 2010 y la codificación en mención en el artículo 530 entrará a aplicarse el sistema desde el 1° de enero de 2008, es decir, sin necesidad de hacer mayores construcciones argumentativas, el cauce por el que se ha llevado esta actuación es la correcta 22”.

68. Por otro lado alega el censor, el 21 de mayo de 2018, su prohijado presentó por escrito una solicitud de nulidades, pese a ello asegura, resultaron ignoradas por los juzgadores.

69. Con tal aseveración, el demandante falta a la realidad procesal, pues tras estudiar el recuento procesal, puede corroborarse que las nulidades propuestas fueron resueltas en su debido momento por el Tribunal.

70. Además, omite que quien recurre en sede casacional invocando una nulidad debe cumplir con demostrar su i) convalidación, ii) protección, iii) instrumentalidad de las formas, iv) trascendencia y v) residualidad23, en cada una de ellas. Explicación inexistente

en su escrito, pues no evidencia las razones las cuales la declaratoria de nulidad se muestra como el único remedio procesal para superar los yerros que alega.

71. La base de su inconformismo no devela una irregularidad sustancial propia de afectar el debido proceso, tampoco sus argumentos encuentran soporte dentro de los principios que rigen el proceso penal, tales como economía, celeridad y eficiencia, pues retrotraerlo a la etapa que aduce

22 Cfr. Cuaderno Original No 4. Fl. 31. 23 Cfr. CSJ-SP, 26 sep. 2018, Rad. 51.266. y CSJ-SP, 26 jun. 2019, Rad. 54.761. 18 Rad.54.579 RAFAEL ÁNGEL AUQUE CUELLO C.U.I. 08001-60-01067-2010-03540 –la cual además es incongruente en sus peticiones-, resulta contrario a lo previsto por la Ley 906 de 2004, según el cual, su finalidad es procurar una justicia pronta y eficaz 24.

72. Al respecto manifestó el Tribunal: “Y, ninguno de ellos se avizora en este asunto, puesto que, por ejemplo, hay una especie de consentimiento, de la manera cómo se llevó la actuación que ahora impide que su petición tenga éxito; sumado a que realmente no hay un daño o perjuicio concreto, real, irreparable, ostensible, verificable que obligue a dejar sin vida la actuación, o como se pretende la imputación, la preparatoria, el sentido del fallo y la lectura de la sentencia, como se propone; además, si en verdad no hay nada lesivo o por ejemplo hubiese duda en torno a ello,

procede dejar incólume el acto; como quiera que al ver las cosas en contexto esta pudiese ser una solución, tampoco procede, porque entre otras cosas, se cumplió con la finalidad de todas las diligencias. Por todo, la Sala se pregunta: ¿cuál es el propósito de pretender rehacer la actuación?, y creemos que no tiene sentido, puesto que, se aprecia que retrotraer el proceso por este motivo no genera beneficio alguno para la parte afectada con la decisión, ni tampoco se produce un cambio esencial que altere la misma, ya que, es apenas natural que todo quede igual y subirá nuevamente25”.

73. Así, debe recordarse que el recurso casacional no puede pretenderse con la finalidad de revivir debates ya consumados a modo de una tercera instancia, pues su naturaleza, lejana a tal propósito, se muestra extraordinaria.

74. Un tercer cargo se propone por el recurrente, bajo argumentos análogos al anterior, con apoyo de la causal 24 Cfr. CSJ-AP. de 7 de marzo de 2018, Rad. 51.882 y CSJ-AP 8 may. 2019, Rad.

51.675. 25 Cfr. Cuaderno Original No 4. Fl. 31. 19 Rad.54.579 RAFAEL ÁNGEL AUQUE CUELLO C.U.I. 08001-60-01067-2010-03540 segunda de casación, solicita la nulidad de lo actuado -desde la audiencia preparatoria-, por desconocimiento de la garantía del debido proceso, al haberse afectado sustancialmente su estructura.

75. Reprocha que la representante de la víctima no realizó el descubrimiento de elementos probatorios en la

audiencia de formulación de acusación, pero sí en la audiencia preparatoria, sin ningún reproche por parte del juez de conocimiento descubrió los testimonios de ALFONSO TORRES, LOLA MARÍA BRACAMONTE Y FABIOLA GÓMEZ HENRÍQUEZ, los cuales a su modo de ver debían rechazarse pues “tenía que hacerlo en la audiencia de formulación de acusación y no lo hizo.”

76. Al igual que en cargos anteriores, el censor no cumple con el deber de especificar si el yerro que invoca es de estructura o de garantía, así como la demostración de cada uno de los principios que acarrea la solicitud de nulidades ante esta sede, pues no puede traspasar tal papel a esta Corporación a fin de acreditar la afectación de las garantías de su prohijado.

77. Adicionalmente, el Tribunal adujo: “Lo anterior, con base en lo depuesto por la víctima quien fue quien señaló que era objeto de agresiones, fue lanzada a la cama y estando allí fue lesionada por el aquí procesado, a quien dicho sea de paso, como lo ha sostenido la Corporación en mención, a través de decisión con radicado 41.383, entre otras, se le debe creer, no como producto de lo que se conoce como tarifa legal, sino que véase que la comisión del punible se dio en la intimidad del hogar, es decir, es la más legitimada para contar lo sucedido, no hay nada que obste para que se le crea, etc, pero además, como se dijo al inicio de este acápite, el tema probatorio es distinto a como lo sugiere el apelante, ya

20 Rad.54.579

RAFAEL ÁNGEL AUQUE CUELLO C.U.I. 08001-60-01067-2010-03540 que, por ejemplo, la honorable Corte Constitucional en las sentencias T-878/14 y T-012/16, se dijo que cuando menos, en los casos como el que nos ocupa, corresponde: “(…)

FLEXIBILIZAR LA CARGA PROBATORIA EN CASOS DE

VIOLENCIA O DISCRIMINACIÓN, PRIVILEGIANDO LOS INDICIOS SOBRE LAS PRUEBAS DIRECTAS, CUANDO ESTAS ÚLTIMAS RESULTEN INSUFICIENTES (…)” (El destacado es de la Sala). Por lo que, no queda duda que la sola declaración de la víctima habría sido suficiente para alcanzar el grado de convencimiento que se requiere para condenar, al margen que recordara con exactitud o no el día