CSJ - AP309-2023(60184)

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente AP309-2023 Segunda Instancia No. 60184 Acta No. 020 Bogotá, D. C., ocho (8) de febrero de dos mil veintitrés (2023).

I. VISTOS La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia se pronuncia sobre los recursos de apelación interpuestos por la defensa del Gobernador de Antioquia ANÍBAL GAVIRIA CORREA y por la delegada del ministerio público, contra el auto AEP00077-2021, rad. 00403, proferido por la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación, que resolvió las solicitudes de nulidad y de pruebas en el proceso que se adelanta por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación.

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Segunda instancia No. 60184

ANÍBAL GAVIRIA CORREA

II. HECHOS De la resolución de acusación que obra en la carpeta digital1, se extrae lo siguiente: 2.1. ANÍBAL GAVIRIA CORREA fue elegido Gobernador del Departamento de Antioquia para el período constitucional 2004 a 2007. También para el período 2020 a 2023. 2.2. El 14 de octubre de 2005, mediante resolución No. 138000, ordenó la apertura del proceso licitatorio No. 20-202005 para contratar «por el sistema de precios unitarios reajustables» el «Mejoramiento y pavimentación de la Troncal de La Paz tramo La Cruzada-Caucasia, sector Nuevo OrienteEscarralao». En ese mismo acto administrativo delegó la celebración del contrato en la Secretaría de Infraestructura Física para la Integración y Desarrollo de Antioquia.

En el pliego de condiciones se dispuso la entrega de un anticipo equivalente al 15% del valor básico del contrato, pero en la minuta del contrato se consignó el 25%. En definitiva, mediante adenda No. 2 del 3 de noviembre de 2005, se estableció que el anticipo equivalía al 25% del valor básico del contrato. 2.3. El 19 de diciembre de 2005, fue adjudicada la licitación y el 22 siguiente, en ejercicio de la delegación conferida, la Secretaria de Infraestructura MARGARITA MARÍA ÁNGEL BERNAL celebró el contrato No. 2005-CO-20-335 con el 1 Cuaderno fiscalía No. 13, fls. 3 a 204. 2

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Segunda instancia No. 60184 ANÍBAL GAVIRIA CORREA Consorcio Troncal de La Paz, cuyo objeto fue el «Mejoramiento y pavimentación de la Troncal de La Paz tramo La CruzadaCaucasia, sector Nuevo Oriente-Escarralao», con un «valor estimado (…) de $41.663.432.778 resultante de multiplicar las cantidades de obra por los precios unitarios pactados». 2.4. El 2 de febrero de 2006, las partes se reunieron para suscribir el acta de inicio del contrato, que fue pactada para el 14 de febrero siguiente y la de «vencimiento del plazo para el 13 de abril de 2008.»

En la cláusula octava del contrato se estableció que, una vez cumplidos los requisitos de perfeccionamiento y ejecución, el contratante otorgaría al contratista un anticipo del 29% del valor básico del contrato, «dejando abierta la posibilidad de que, si el contratante lo consideraba conveniente para el buen desarrollo, durante la ejecución contractual podría conceder nuevos anticipos». 2.5. El 26 de abril de 2006, el consorcio constructor solicitó un anticipo adicional «con lo cual se llegaría al 50% del valor total del contrato, “para la compra de equipo” y la disposición de concreto asfáltico». 2.6. El 12 de diciembre de 2006, fue suscrito el «Otrosí No. 1» al contrato principal, que adicionó el valor del anticipo, quedando en 34,95% del «valor básico del contrato», «completando» la suma de $12.339’318.223. 2.7. El 10 de abril y el 22 de mayo de 2007, se suscribieron nuevos estudios de «conveniencia y 3

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Segunda instancia No. 60184 ANÍBAL GAVIRIA CORREA oportunidad». En el primero, se indicó que requería adicionarse $3.140’000.000 al valor inicial del contrato y, en el segundo, adicionarse $19.120’000.000 a los ya autorizados, «con lo cual se llegaría a una adición total por valor de $22.260’000.000, que representa el 47% sobre el valor inicial del contrato (…)» 2.8. El 8 de noviembre de 2007, las partes celebraron el

«Contrato adicional No. 1» al contrato No. 2005-CO-20-335, por valor de $3.995’000.000, para la pavimentación de unos tramos de vías y, el 27 de diciembre de 2007, fue suscrito el «Otrosí No. 2» al contrato No. 2005-CO-20-335, para el diseño y construcción de un puente, por valor de $16.334’778.700, «suma de la cual se previó entregar un anticipo de $6.980’000.000 correspondientes al 50% del valor básico de la adición» y se prorrogó el plazo en 22 meses a partir del vencimiento del contrato (13 de abril de 2008). 2.9. Para la fiscalía, la suscripción del contrato No. 2005CO-20-335, así como el trámite y suscripción del «Contrato adicional No. 1» y el «Otrosí No. 2», configuran la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en concurso homogéneo, en concurso heterogéneo con el punible de peculado por apropiación en favor de terceros, este último, como consecuencia «del manejo del anticipo dado al contratista con ocasión del referido contrato 2005-CO-20-335».

III. ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El anterior sustrato fáctico sirvió de fundamento para que, el 10 de octubre de 2011, la Contraloría

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Segunda instancia No. 60184 ANÍBAL GAVIRIA CORREA Departamental de Antioquia expidiera copias con destino a la Fiscalía General de la Nación, entidad que inició investigación

previa contra ANÍBAL GAVIRIA CORREA bajo los lineamientos de la Ley 600 de 2000. Una vez culminada, el 5 de noviembre de 2019, la Fiscalía Primera Delegada ante la Corte Suprema de Justicia profirió apertura de instrucción. 3.2. El 16 de abril de 2020, se llevó a cabo la diligencia de indagatoria y el 5 de junio siguiente se definió la situación jurídica del Gobernador, con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, como «determinador de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales en concurso homogéneo, y heterogéneo con peculado por apropiación en favor de terceros». En esa misma decisión, le fue sustituida la medida por detención en el lugar de residencia. Actualmente, el Gobernador se encuentra en libertad (por orden proferida en el auto de la Sala Especial de Primera Instancia AEP001142021, rad. 00403 del 27 de septiembre de 2021, aclarado mediante auto AEP00116-2021, rad. 00403 del 28 de septiembre siguiente). 3.3. El 3 de marzo de 2021, la fiscalía calificó el sumario con resolución de acusación contra ANÍBAL GAVIRIA CORREA, como coautor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en concurso homogéneo (artículo 410 del Código Penal - Ley 599 de 2000), en concurso con peculado 5

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por apropiación en favor de terceros (artículo 397 ibidem, incisos 1º y 2º), también en calidad de coautor. El concurso del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, según lo precisó el ente investigador, se sustrae a la celebración del contrato No. 2005-CO-20-335 (el 22 de diciembre de 2005), el trámite y celebración del contrato adicional No. 1 (el 8 de noviembre de 2007) y del Otrosí No. 2 al contrato No. 2005-CO-20-335 (el 27 de diciembre de 2007). Y en cuanto al delito de peculado por apropiación en favor de terceros, por el «manejo del anticipo dado al contratista con ocasión del referido contrato 2005-CO-20-335»2 (dicho anticipo quedó consignado, en distintos porcentajes, en el contrato inicial, el adicional No. 1 y el Otrosí No. 2). Precisó que, en relación con estos delitos, concurrían las circunstancias de mayor punibilidad consagradas en el artículo 58 ibid. (numerales 1º, 9º y 10º 3 ) y de menor punibilidad del artículo 55 numeral 1º ibid. 3.4. La defensa interpuso recurso de reposición, que la fiscalía declaró desierto mediante proveído del 25 de marzo de 2021, por lo que el expediente fue remitido a la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia para continuar la etapa de juicio4. 2 Resolución de acusación, pág. 196. 3 Numerales 9º y 10º en relación con el delito de contrato sin cumplimiento de

requisitos legales, y numeral 1º respecto del tipo penal de peculado por apropiación en favor de terceros. 4 Cuaderno digital, Fiscalía No. 14, fls. 68 a 74. 6

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Segunda instancia No. 60184 ANÍBAL GAVIRIA CORREA 3.5. Ante la Sala de Primera Instancia se surtió el traslado previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, en cuyo trámite el defensor del procesado solicitó la nulidad de la actuación por considerar que por la fecha de los hechos el régimen aplicable es la Ley 906 de 2004. Y tanto la defensa como la fiscalía, elevaron solicitudes probatorias. 3.6. El 30 de julio de 2021, la Sala Especial de Primera Instancia profirió el auto AEP00077-2021, rad. 00403, mediante el cual negó la solicitud de nulidad y decidió sobre el decreto probatorio, accediendo a unas pruebas y negando otras, decisión que fue recurrida en reposición y apelación por la defensa del acusado, y en apelación por la delegada del ministerio público. 3.7. El 26 de agosto de 2021, mediante auto AEP000912021, rad. 00403, el a quo negó el recurso de reposición de la defensa y concedió ante esta Corporación el de apelación interpuesto por la defensa y el ministerio público.

IV. DECISIÓN APELADA 4.1. La Sala Especial de Primera Instancia negó la solicitud de nulidad del proceso, con los siguientes

argumentos: 4.1.1. El alegato sobre el procedimiento que debe regir la actuación, entre la Ley 600 de 2000 o la Ley 906 de 2004, fue resuelto por la fiscalía en la fase de investigación, asimismo, por la Sala de Primera Instancia en la solicitud de control de legalidad de la medida de aseguramiento y en la solicitud de 7

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Segunda instancia No. 60184 ANÍBAL GAVIRIA CORREA revocatoria de la medida. Se concluyó que la normatividad aplicable era la Ley 600 de 2000, por lo que, en aplicación del principio de preclusividad de los actos procesales, no era posible reabrir esa discusión. 4.1.2. Se opta por el régimen de la Ley 600 de 2000, porque el «hecho principal» de este proceso, es el trámite y celebración del contrato No. 2005-CO20-335, suscrito el 22 de diciembre de 2005 en Medellín, cuando todavía no había entrado en vigencia el sistema acusatorio en ese distrito judicial, mientras que las demás conductas reprochadas datan de los años 2006 y 2007, en relación con las cuales existe «conexión probatoria», sin que la escogencia de la norma procesal penal conlleve desconocer garantías fundamentales de los sujetos procesales e intervinientes. 4.1.3. A la defensa le correspondía identificar las garantías que, a su juicio, se vulneraron con la selección de régimen, y demostrar la existencia de algún tipo de irregularidad. Esta carga no la cumplió, sino que únicamente refirió a la naturaleza y características de la Ley 600 de 2000,

frente a las de la Ley 906 de 2004, sin detenerse en considerar que en ambos regímenes se deben garantizar plenamente los derechos fundamentales del procesado. 4.1.4. Tampoco se vulneró el principio de igualdad, pues, como fue develado por la jurisprudencia constitucional5, el mandato de no discriminación no se opone a que el legislador haya sido quien dispuso aplicar de manera progresiva un 5 Citó en concreto la decisión CC C-801 de 2005. 8

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Segunda instancia No. 60184 ANÍBAL GAVIRIA CORREA nuevo sistema de procedimiento penal, siguiendo un tránsito paulatino entre las leyes 600 de 2000 y 906 de 2004. 4.2. En lo que respecta a las solicitudes probatorias, el a quo dispuso decretar unas y negar otras. Se reseñan en lo sucesivo aquellas que fueron negadas (en decisión mayoritaria6), que originaron la interposición de los recursos de alzada: 4.2.1. Pruebas negadas a la defensa

Los testimonios de: (i) CARLOS GUSTAVO ARRIETA PADILLA, JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA y LUIS FERNANDO ÁLVAREZ, profesionales expertos en derecho7.

(ii) JOSÉ FERNANDO VILLEGAS HORTAL, director ejecutivo de la Cámara Colombiana de Infraestructura8.

Documentos: (i) Conceptos de los juristas JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA y LUIS FERNANDO ÁLVAREZ, expertos en derecho

administrativo y contratación pública, y del ingeniero civil JAIME BATEMAN DURÁN9. 6 Uno de los magistrados salvó parcialmente el voto por la decisión de negar los testimonios de los profesionales del derecho CARLOS GUSTAVO ARRIETA PADILLA, LUIS FERNANDO ÁLVAREZ y JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, solicitados por la defensa, según se detallará en el acápite pertinente. 7 Numeral 1.17.1. del auto recurrido. 8 Numeral 1.18. del auto recurrido. También fue negado el de DIDIER ALBERTO TAVERA AMADO, ex director ejecutivo de la Federación Nacional de Departamentos. 9 Numeral 1.4. del auto recurrido. 9

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(ii) La documentación de distintos procesos contractuales en los que se modificó el porcentaje del anticipo entre el pliego de condiciones y el contrato. Siete (7) en total. (Numeral 1.6 del auto recurrido). (iii) La documentación de distintos procesos contractuales donde hubo variaciones de contenido entre los pliegos de condiciones y el contrato. Cuatro (4) en total. (Numeral 1.7. del auto recurrido). (iv) Los documentos «del proyecto de pliego» de condiciones del proceso de selección abreviada DSA YF-POP05 de 2011 de la Fiscalía General de la Nación. (Numeral 1.8. del auto recurrido). (v) Los pliegos de condiciones, contratos y actas de comités, de distintos procesos contractuales celebrados por

la Fiscalía General de la Nación, el municipio de Medellín, la Secretaría de Obras de Medellín, la gobernación de Antioquia, INCO y el INVIAS. Doce (12) en total. (Numerales 1.10.1. a 1.10.12. del auto recurrido). (vi) Los documentos de otros procesos contractuales donde se adquirieron equipos con recursos de anticipos «colocados bajo titularidad del contratista antes de la amortización». Cinco (5) en total10. (Numerales 1.12.1. a 1.12.5. del auto recurrido). 10 Numerales 1.12.1. a 1.12.5. del auto recurrido. 10

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V. RECURSOS DE APELACIÓN La decisión de primera instancia fue apelada por la defensa del Gobernador ANÍBAL GAVIRIA CORREA y por la delegada del ministerio público. 5.1. Argumentos de la defensa Anunció que la sustentación de los recursos estaría dividida en dos (2) «bloques»: 5.1.1. En el primer «bloque» solicitó decretar la nulidad del proceso, pues en su criterio: Con la expedición del sistema procesal penal de tendencia acusatoria de la Ley 906 de 2004, el ordenamiento interno se adecuó a la normativa internacional y convencional en materia de protección de derechos fundamentales de los ciudadanos, en contraposición con el anterior régimen de la Ley 600 de 2000.

La vigencia de la primera de estas leyes, no debe

confundirse con su aplicación. Si bien entró en vigencia el 1º de enero de 2005, lo cierto es que, tal como lo consagró el Acto Legislativo No. 03 de 2002, se previó implementar este nuevo sistema de manera gradual y sucesiva en los distintos distritos judiciales del país11, con plena vigencia desde el 1º de enero de 2009. 11 Cronología que expuso en su momento la Corte Constitucional en la Sentencia C502 de 2005. 11

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Segunda instancia No. 60184 ANÍBAL GAVIRIA CORREA El 22 de diciembre de 2005, cuando fue suscrito el contrato que originó este proceso, la Ley 906 de 2004 ya regía en Bogotá. Y en los años 2006 y 2007, cuando se llevaron a cabo los anticipos, regía en Medellín. Por su parte, el 4 de octubre de 2011, cuando se dio la noticia criminal, y el 2 de noviembre de 2018, cuando se dio apertura a la investigación previa, habían pasado ya varios años desde que el sistema acusatorio se estaba aplicando en todo el país. La anterior línea de tiempo es fundamental para aplicar la tesis de la razón objetiva y determinar la norma que debe regir la actuación. Dicha tesis precisa que, tratándose de sucesión de normas, debe aplicarse la que estaba vigente cuando iniciaron los actos de instrucción o indagación en la ciudad de Medellín. Por ende, la norma que debe regir la presente actuación es la Ley 906 de 2004. Y así se investigue un presunto concurso de conductas conexas, cometidas tanto en vigencia de la Ley 600 de 2000

como de la Ley 906 de 2004, la fiscalía no puede elegir uno u otro sistema a su arbitrio y conveniencia, sino que está sujeta al referido criterio objetivo. Al Gobernador ANÍBAL GAVIRIA CORREA se le vulneraron sus garantías fundamentales con ocasión del principio de oportunidad que tramitaron algunos contratistas con la fiscalía, en el marco de la Ley 906 de 2004, del cual se tuvo conocimiento por medios de comunicación. Esto, en contravía con el principio de igualdad, pues al tratarse de los mismos hechos, debería aplicarse a todos la misma norma. 12

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Segunda instancia No. 60184 ANÍBAL GAVIRIA CORREA Adicionalmente, se le atribuyó formalmente el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales respecto de un supuesto hecho ocurrido en el año 2005, solo con el objetivo de tramitar la actuación por la Ley 600 de 2000 (desplazando así la voluntad del constituyente y del legislador), pero sin que se trate de una conducta que se adecúe a los presupuestos fácticos del tipo, es decir, sin relevancia penal. Otras garantías vulneradas al Gobernador con la decisión de adelantar el proceso al amparo del régimen previsto en la Ley 600 de 2000, son: (i) La privación de su libertad por la fiscalía en condición de contraparte procesal y no por un juez de control de garantías, lo que ha conducido a la «confusión de la función» de control de garantías y de conocimiento por parte de la Corporación de primera instancia.

(ii) Dicha privación de libertad no pudo apelarse, pues los fiscales delegados ante la Corte carecen de instancia superior. En todo caso, quedó en evidencia en la actuación que se trató de «una decisión de cuerpo» en la cual intervinieron varios funcionarios de dicha delegada. (iii) Se «renunció a considerar» medidas no privativas de la libertad, con el argumento que no están previstas en el sistema procesal penal del año 2000. (ii) Si bien fue concedido un habeas corpus ordenando la libertad inmediata del Gobernador, tiempo después la 13

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Segunda instancia No. 60184 ANÍBAL GAVIRIA CORREA fiscalía desconoció dicha decisión y ordenó nuevamente su captura, al calificar el mérito del sumario. (iii) En la actuación ha operado el principio de permanencia de la prueba de la Ley 600 de 2000, en desmedro del principio de inmediación establecido en la Ley 906 de 2004, así la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia refiera que los dos regímenes procesales garantizan los derechos fundamentales del procesado. (iv) Al acusado se le han atribuido diversos títulos de imputación, dada la posibilidad con la que cuenta el ente instructor de variar la calificación jurídica. Inicialmente se imputó la condición de determinador y luego que omitió sus deberes de vigilancia. 5.1.2. En el segundo «bloque» se pronunció sobre la negativa al decreto de pruebas12, en el cual solicitó: Prueba testimonial - Decretar los testimonios de los profesionales del

derecho CARLOS GUSTAVO ARRIETA PADILLA, JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA y LUIS FERNANDO ÁLVAREZ (numeral 1.17.1. de la decisión apelada), pues no se pretende un dictamen sobre hechos del proceso, sino que se escuchen las tesis 12 En la oportunidad procesal la defensa también repuso y apeló el decreto a la fiscalía de los testimonios de LUIS FERNANDO SOLARTE y JOSÉ IGNACIO NARVÁEZ MORA (a los que renunció como prueba de descargo por considerar que se trataban de testigos de cargo), pretensión fue denegada por la primera instancia. En dicho trámite, por la vía del recurso de queja, la Sala de Casación Penal declaró correctamente denegada la apelación, mediante auto AP4595-2021, rad. 60140, del 29 de septiembre de 2021. 14

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Segunda instancia No. 60184 ANÍBAL GAVIRIA CORREA jurídicas vigentes para la época en que se llevó a cabo el proceso contractual y así fortalecer la postura de la defensa. Lo anterior, teniendo en cuenta que en el presente trámite existe una discusión conceptual entre la fiscalía y la defensa en relación con la interpretación del derecho administrativo y del proceso contractual objeto de debate, que podrían ser ilustrados por estos «doctos» en dichas materias, así como enriquecer el debate y entregar mejores elementos de juicio para decidir. El decreto de estos testimonios garantiza que la fiscalía los pueda controvertir, como ocurre en el caso del doctor CARLOS GUSTAVO ARRIETA PADILLA, de quien obra concepto

jurídico en la actuación, pero cuyo contenido no ha podido rebatir el ente investigador. - Decretar el testimonio de JOSÉ FERNANDO VILLEGAS (numeral 1.18. de la decisión apelada), quien para la fecha de los hechos era director de una veeduría del gremio de los constructores, seccional Antioquia, y en tal condición «observó» el proceso contractual objeto de debate y pudo sacar sus propias conclusiones. - Decretar los testimonios de JESÚS ARISTIZÁBAL y LUIS FERNANDO MÚNERA (numerales 1.29. y 1.30., respectivamente, de la decisión apelada), porque pueden acreditar hechos indicadores del proceso y, a partir de allí, el comportamiento del Gobernador, tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo. 15

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Segunda instancia No. 60184 ANÍBAL GAVIRIA CORREA Prueba documental: - Decretar los conceptos emitidos por JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, LUIS FERNANDO ÁLVAREZ y JAIME BATEMAN DURÁN (numeral 1.4. de la decisión apelada), pues los pronunciamientos de estos expertos contribuirían a dilucidar la discusión entre fiscalía y defensa sobre la forma de interpretar el derecho administrativo. - Decretar la incorporación de los documentos de otros procesos contractuales donde hubo variación del anticipo, con el fin de evidenciar que dicha variación no es ilegal ni debe estar documentada (numerales 1.6., 1.7. y 1.8. de la providencia recurrida). Además, que esos casos no han sido

objeto de reproche por la fiscalía. - Decretar la incorporación de los documentos de otros procesos contractuales con los que se busca demostrar que las adiciones a los contratos no son extrañas, ni siquiera por tener un objeto distinto, así mismo, que los criterios para considerar la existencia de unidad entre una obra civil y otra dependen de circunstancias distintas (numerales 1.10.1. a 1.10.12. de la providencia recurrida). - Decretar la incorporación de los documentos que aluden a la variada destinación del anticipo como práctica en otras entidades estatales, asunto que le corresponde aprobar al interventor y no al Gobernador (numerales 1.12.1. a 1.12.5. de la providencia recurrida). 16

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Segunda instancia No. 60184 ANÍBAL GAVIRIA CORREA 5.2. Argumentos del ministerio público 5.2.1. La nulidad solicitada es procedente, teniendo en cuenta que: El factor territorial que se aplicó para escoger la norma que rige el proceso es equivocado, pues no debe partirse de la fecha en que inició a regir el sistema acusatorio en Medellín, sino del factor funcional subjetivo, entendido éste como la reserva de competencia en favor de la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte, cuya sede es Bogotá. La fecha en que entró a regir la Ley 906 de 2004 en esta última ciudad, fue el 1º de enero de 2005, mientras que el primer hecho jurídicamente relevante atribuido al acusado data del 22 de diciembre de 2005, cuando también estaba

vigente la norma en Bogotá, por lo que debe aplicarse el sistema acusatorio. Además, se trata de un régimen procesal que responde a mejores estándares y garantías procesales, en el marco de los compromisos internacionales del Estado, contrario a algunas «cuestiones anacrónicas» que rigen en la Ley 600 de 2000, con incidencia negativa en los ciudadanos del común, o en los aforados como ocurre en este caso. De otro lado, en aplicación de la tesis de la razón objetiva, la investigación de este proceso inició el 5 de noviembre de 2019, cuando la Ley 906 de 2004 ya regía en todo el territorio nacional, además, se encontraba vigente el 17

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Segunda instancia No. 60184 ANÍBAL GAVIRIA CORREA Acto Legislativo No. 01 de 2018 que creó las Salas Especiales de la Corte Suprema. Por lo que resulta equivocada la aplicación de la Ley 600 de 2000. En cuanto al delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, se reprochó el desembolso de un anticipo, tema que no tiene relevancia penal, pues no es requisito esencial para la estructuración de contratos. De modo que, debe descartarse la responsabilidad penal del acusado por esta conducta, así como la fecha de su ocurrencia como criterio para fijar la ley procesal penal a aplicar. 5.2.2. En relación con la negativa de pruebas, expuso que acogía los argumentos del magistrado que salvó parcialmente su voto al auto recurrido, en el sentido que fueran decretados los conceptos que rindieron los

profesionales del derecho CARLOS GUSTAVO ARRIETA PADILLA, JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA y LUIS FERNANDO ÁLVAREZ, con el fin de dirimir las diferencias sobre el entendimiento del proceso contractual en este caso.

VI. NO RECURRENTE El delegado de la Fiscalía General de la Nación solicitó confirmar la decisión apelada. Como sustento, expuso: 6.1. Respecto de la nulidad elevada por la defensa, se trata de un alegato ya presentado en la solicitud de control de legalidad a la medida de aseguramiento que se impuso en la definición de situación jurídica al procesado, respecto de la cual, la Sala Especial de Primera Instancia se pronunció

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Segunda instancia No. 60184 ANÍBAL GAVIRIA CORREA negativamente. Inclusive, la defensa interpuso una acción de tutela por la decisión adoptada, que fue declarada improcedente por un tribunal. Lo cierto es que en la presente actuación se ha venido aplicando de manera correcta la denominada tesis de la razón objetiva, en virtud de la cual desde el primer pronunciamiento se concluyó que la norma a aplicar debía ser la Ley 600 de 2000. Adicionalmente, el recurso interpuesto no estuvo enfocado a evidenciar posibles errores de hecho o de derecho de la decisión de primera instancia, ni a detallar las alegadas violaciones de garantías fundamentales, sino que se centró en aportar una carga argumentativa que debió presentarse en el momento procesal oportuno, en el traslado del artículo 400 del Código de Procedimiento Penal de 2000.

6.2. Si bien el ministerio público también solicitó la declaratoria de nulidad del proceso con ocasión del régimen procesal penal que se viene aplicando, llama la atención que a lo largo de la indagación preliminar y de la investigación, así como en la solicitud de control de legalidad a la medida de aseguramiento, de manera alguna invocó dicha tesis, ni los argumentos que se presentan en esta ocasión. En todo caso, esta tesis jurídica, que hasta ahora se vino a conocer, tampoco tiene relación con los motivos que dieron lugar a la negativa de la nulidad por parte de la autoridad de primera instancia, centrados en determinar la 19

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Segunda instancia No. 60184 ANÍBAL GAVIRIA CORREA fecha de los hechos y aquella en que inició la aplicación del sistema acusatorio en la ciudad de Medellín. 6.3. En relación con los profesionales en derecho denominados «doctos» por la defensa, le corresponde a la Corte «como perito de peritos», dilucidar el tema jurídico de debate, tal como lo hace en los demás asuntos de que conoce, con independencia de la complejidad en el entendimiento de los tipos penales. 6.4. Frente a la negativa de las pruebas relacionadas por la primera instancia con los numerales 1.6. a 1.8., 1.10.1. a 1.10.12. y 1.12.1. a 1.12.5., en el recurso la defensa se limitó a complementar los argumentos de las solicitudes probatorias, sin evidenciar la existencia de algún error de hecho o de derecho del auto proferido por el a quo.

6.5. Y en cuanto a los numerales 1.29. y 1.30. del auto recurrido, que aluden a testimonios que podrían declarar sobre el modo de actuar y los antecedentes del procesado, se trata de pruebas impertinentes, en la medida que el derecho penal es de acto y no de autor.

VII. CONSIDERACIONES

7.1. Competencia La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las decisiones que profiera la 20

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Segunda instancia No. 60184 ANÍBAL GAVIRIA CORREA Sala Especial de Primera Instancia, conforme a lo establecido en el numeral 6º del artículo 235 de la Constitución Política. Esta facultad funcional se circunscribe a los temas de la alzada y los que resulten inescindiblemente vinculados con ella, de acuerdo con lo previsto en el artículo 204 de la Ley 600 de 2000. 7.2. Los recursos 7.2.1. La Sala abordará primero el recurso de apelación que interpuso la defensa del Gobernador de Antioquia ANÍBAL GAVIRIA CORREA contra la decisión de negar de nulidad del proceso, puesto que, de acoger sus fundamentos, resultaría insustancial el pronunciamiento sobre los demás puntos de inconformidad al auto de primera instancia. 7.2.2. Esta decisión también fue recurrida por la delegada del ministerio público. Sin embargo, la Sala advierte que este sujeto interviniente, como lo destaca el delegado del ente investigador, no presentó peticiones en este sentido en

los traslados para invocar nulidades, por lo que carecería de legitimidad en la causa para recurrir la decisión por ausencia de interés jurídico. 7.2.2.1. La Sala, en reiterada jurisprudencia, ha sido insistente en sostener que el ejercicio del derecho de impugnación exige el cumplimiento de dos condiciones. La primera, que quien recurre tenga legitimación dentro del proceso, es decir, que esté legalmente au