CSJ - AP3111-2022(55246)

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado ponente AP3111-2022 Radicación n.° 55246 (Aprobado acta n.°155) Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil veintidós (2022). ASUNTO La Sala examina si se reúnen las exigencias formales y sustanciales requeridas para admitir la demanda de casación presentada por el defensor contractual de ALFREDO CUBILLOS contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, que confirmó la de carácter condenatorio emitida por el Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Fusagasugá y declaró al acusado penalmente responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años. CUI 25290600065720110016601 Casación 55246 ALFREDO CUBILLOS HECHOS Los juzgadores hallaron probado que el 31 de mayo de 2011, aproximadamente a las 6:15 p.m., cuando la menor K.D.C.J., para la época de 11 años de edad, estaba jugando en el parque del municipio de Tibacuy (Cundinamarca), ALFREDO CUBILLOS la llamó para que entrara a la carnicería denominada Palacio Liévano, ubicada al frente, y llevara un balde con limas a su casa. Una vez la niña ingresó, el nombrado le pidió que lo ayudara a revisar un listado de personas que le adeudaban dinero y aprovechó para decirle que estaba muy bonita y tocarle sus senos. ALFREDO CUBILLOS le ofreció dinero a cambio de que no

contara lo sucedido, pero la preadolescente salió del establecimiento y, al llegar a su vivienda, trasmitió lo ocurrido a su madre y a la abuela.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. En audiencia preliminar del 7 de junio de 2013, llevada a cabo en el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Fusagasugá, la Fiscalía General de la Nación imputó a ALFREDO CUBILLOS la autoría en el punible de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, cargo al que no se allanó1. 1 Acta en folio 11 de la carpeta.

2 CUI 25290600065720110016601 Casación 55246

ALFREDO CUBILLOS

2. La acusación, cuyo escrito se radicó el 3 de septiembre siguiente2, se formuló el 27 de agosto de 2014, bajo la dirección del Juzgado Penal del Circuito de esa ciudad3.

3. La audiencia preparatoria se realizó el 19 de mayo de 20154 y el juicio oral se adelantó en sesiones del 2 de febrero5 y 24 de agosto6 de 2016, 18 de octubre de 20177, 26 de abril8 y 26 de julio9 de 2018, última en la que se anunció sentido de fallo condenatorio.

4. En la decisión, que con esa orientación se dictó el 22 de agosto ulterior, el Juez impuso a ALFREDO CUBILLOS 108 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, al paso que le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión

domiciliaria. Dispuso librar orden de captura -la misma no obra en el expediente-10.

5. El defensor del implicado interpuso recurso de apelación y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en sentencia del 19 de febrero de 2019, negó la nulidad pedida y confirmó la determinación11. 2 Folios 29 a 31 Id. 3 Acta en folios 53 y 54 Id. 4 Acta en folios 57 y 58 Id. 5 Acta en folio 69 Id. 6 Acta en folios 84 y 85 Id. 7 Acta en folio 91 Id. 8 Acta en folio 96 Id. 9 Acta en folio 98 Id. 10 Folios 101 a 116 Id. 11 Folios 20 a 33 de cuaderno del Tribunal.

3 CUI 25290600065720110016601 Casación 55246 ALFREDO CUBILLOS LA DEMANDA El censor hace una relación de las partes y de la actuación procesal, para, seguidamente, proponer los siguientes cargos: Primero. Al amparo de la causal segunda del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, acusa la nulidad de las sentencias por violentar el debido proceso y los derechos fundamentales del acusado (no concreta). Asegura que se trasgredieron los principios de concentración e inmediación (cita providencias de la Corte Constitucional sobre el tema) porque el juicio se surtió con tres jueces diferentes y se extendió por varios meses. Aunque alegó esa anomalía ante los juzgadores, estos consideraron que ello no constituye irregularidad dado que el funcionario judicial que emitió sentido de fallo y lo dictó contó con las

grabaciones de audio y video. Sin embargo -arguye-, ello no es cierto, pues no hay video del testimonio rendido por la menor K.D.C.J., por lo que no contaron «con lo que la testigo reseñó, la forma como señala que fue rozada». Sostiene que se cumple con los axiomas de trascendencia y convalidación, toda vez que la falta de ese medio técnico condujo a distorsionar «el contenido real de las manifestaciones de KDCJ» (no explica). Solicita se case el fallo y se decrete la nulidad de la actuación a partir de la audiencia de «aceptación de cargos», 4 CUI 25290600065720110016601 Casación 55246 ALFREDO CUBILLOS en tanto está demostrada la necesaria intervención de la Corte para cumplir con los fines de la casación, «como lo es la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías del ciudadano ALFREDO CUBILLOS en el proceso, la reparación de los agravios inferidos a éstos, y la unificación de la jurisprudencia». Segundo. Con sustento en la causal tercera, denuncia al Tribunal de violar indirectamente la ley sustancial, por falso raciocinio, e interpretar erróneamente el artículo 8 de la Ley 906 de 2004. Tras citar los preceptos 373 y 382 ibidem, asevera que K.D.C.J. es la única testigo de los hechos, pero recayó en contradicciones frente a lo que ella contó a la madre, la abuela, al médico legista y la psicóloga. Es así como la progenitora dijo que el acusado la manoseó, pero no es lo

mismo tocar, rozar y manosear, por lo que los sentenciadores han debido revisar las distintas manifestaciones ofrecidas por la menor y las incoherencias en sus relatos (no explica). De igual manera, «dieron por sentadas de (sic) premisas ilógicas o irrazonables por desconocimiento de las pautas de la lógica» y omitieron valorar la prueba en conjunto, a la luz de la sana crítica, la lógica y las reglas de la experiencia. Luego de enlistar los artículos 377, 378, 379, 15, 16 y 18 del estatuto adjetivo penal, refiere que se vulneró «la regla de la contradicción» y las graves refutaciones, inconsistencias e incoherencias de los deponentes (no los individualiza), acorde con las reglas de la experiencia y de la lógica, deben 5 CUI 25290600065720110016601 Casación 55246 ALFREDO CUBILLOS repercutir negativamente en su credibilidad. Por ende, no hay duda sobre la responsabilidad de su prohijado. Pide se case el fallo y se emita otro de carácter absolutorio.

CONSIDERACIONES

1. La Sala debe insistir, una vez más, que el recurso de casación no fue instituido para continuar con el debate probatorio propio de las instancias, sino para realizar un control jurídico sobre la sentencia que puso fin a la actuación, a efectos de verificar si se ajusta o no al ordenamiento y, en consecuencia, hacer efectivo el derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes y la reparación de los agravios inferidos a estos. No obstante, su naturaleza extraordinaria exige que la demanda

correspondiente contenga una argumentación sólida, dialéctica y coherente en la que, con apoyo en alguno de los motivos expresamente señalados por el legislador, se planteen en forma ordenada y clara los errores de juicio o de procedimiento en que pudo incurrir el fallador de segundo grado y se resalte su trascendencia. Por consiguiente, el discurso que se proponga, además de requerir claridad, precisión, lógica y un contenido jurídico, debe estar suficientemente sustentado, de modo que demuestre la efectiva configuración de la causal que se invoca, conforme a las previsiones del artículo 181 de la Ley 6 CUI 25290600065720110016601 Casación 55246 ALFREDO CUBILLOS 906 de 2004 y a su desarrollo jurisprudencial, así como a la necesidad de intervención de la Corte Suprema de Justicia. De no verificarse los presupuestos indicados o de no advertir la Corporación la obligatoria mediación en el fondo del asunto, el libelo no será seleccionado.

2. En el caso que se examina el memorialista olvidó ocuparse de la finalidad que pretendía alcanzar. Aunque hizo mención al tema, ello fue tan solo para parafrasear el contenido del artículo 180 ibidem, sin que definiera el derecho o garantía quebrantado a su representado, cómo ocurrió la trasgresión y cuál era el tema que requería ser unificado.

3. De otra parte, el libelista propuso dos cargos: nulidad y falso raciocinio, cuyos fundamentos resultan lesivos de los principios de sustentación suficiente, limitación, crítica

vinculante y corrección material. Obsérvese:

Primer reproche 3.1. La causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 se contrae a errores en la sentencia por desconocimiento de la estructura del debido proceso, por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes. Esa vía de ataque exige al impugnante identificar con claridad cómo ocurrió el quebranto, cómo esa infracción afectó sustancialmente a la parte que representa y señalar a partir de qué instante 7 CUI 25290600065720110016601 Casación 55246 ALFREDO CUBILLOS procesal habrá de anularse la actuación, a efectos de restablecer los derechos o garantías violentados. 3.2. El memorialista no siguió esas directrices, pues se limitó a denunciar la violación de los principios de inmediación y concentración, en la medida en que el juicio fue extenso, lo presidieron varios funcionarios judiciales y el que emitió la sentencia no contó con los registros técnicos para poder examinar con detalle el testimonio ofrecido por la menor víctima, en especial, lo relativo a los supuestos tocamientos. 3.3. Al respecto, vale la pena señalar que el libelista hizo un reclamo similar en los alegatos conclusivos y en el recurso de alzada, pero los falladores, con apoyo en decisiones de esta Sala de Casación, negaron su pretensión bajo argumentos que el demandante soslayó por completo. En efecto, la jurisprudencia de la Corte ha sido reiterativa en sostener que la inmediación y concentración son postulados que guían el juicio oral y público, pero hay

eventos en los que, pese a que la variación en la persona del juez o la prolongación del juicio constituye una situación irregular, lo cierto es que no resulta trascendente hasta el punto de configurar nulidad y obligar a repetir el debate oral. De allí que -ha afirmadola invalidación y reproducción del mismo «apenas puede decretarse en circunstancias particularísimas y muy excepcionales de daño grave demostrado a otros distintos derechos de raigambre fundamental» (cfr. CSJ SP, 12 dic. 2012, rad. 38512). 8 CUI 25290600065720110016601 Casación 55246 ALFREDO CUBILLOS Igualmente, ha definido que, cuando se cuenta con registros técnicos, de audio o video, es perfectamente viable que un juez, diverso al que presenció el debate oral, pueda tener una aproximación suficiente frente a lo sucedido en las diligencias (CSJ SP17660-2017, rad. 44819 y CSJ, AP18682018, rad. 52632). En CSJ AP7353-2016, rad. 43392, puntualizó: …se preservan los principios de oralidad, inmediación y concentración, cuando además, según lo ordena el mismo ordenamiento procesal (artículo 146 de la Ley 906 de 2004), las actuaciones son aseguradas por el empleo de medios técnicos que permiten la fidelidad de lo acontecido en los diversos pasos procesales. Medios que, igualmente, permiten en segunda instancia y en sede de Casación su examen y valoración. Así las cosas, la variación en la persona del juez durante el juicio oral no conduce inexorablemente a la anulación del

trámite y, tal como como acontece con las causales de nulidad, es forzoso que el demandante acredite la incidencia real o material de la anomalía alegada en los derechos de las partes o en la estructura del proceso (CSJ SP212-2021, rad. 52400; CSJAP564-2021, rad. 57066 y CSJ SP 27 feb. 2013, rad. 37228, entre muchas otras). 3.4. El casacionista pasó por alto lo descrito y no solo fracasó al indicar el instante procesal a partir del cual requería la anulación de la actuación, pues refirió una audiencia inexistente, toda vez que en el sub examine no hubo aceptación de cargos, sino que apuntaló su ataque en una realidad contraria a la que refleja el proceso. Así mismo, 9 CUI 25290600065720110016601 Casación 55246 ALFREDO CUBILLOS en lo atinente al paso del tiempo mientras se surtió el juicio, el jurista no demostró cómo ello generó alguna afectación directa al implicado, quien, por demás, no estuvo privado de la libertad durante ese periodo. En efecto, la Corte pudo constatar que todos los registros de las sesiones del juicio oral están grabados en discos compactos, los que se encuentran en perfectas condiciones y que, entre ellos, se halla el video del testimonio que K.D.C.J. rindió en Cámara de Gesell el 24 de agosto de 2016. En ese medio tecnológico, rotulado «Declaración de la Menor K.D.C.J.», se pueden escuchar y observar las varias ocasiones en las que la menor describió, con similitud, los tocamientos de los cuales fue objeto por parte del acusado en

sus senos y cómo, para explicarlo, utilizó su mano12. 3.5. De manera, pues, que, contrario a lo argüido por el impugnante, el Juez singular que anunció sentido de fallo y emitió el mismo pudo oír y visualizar de modo claro la narración y las actitudes desplegadas por la víctima. Segundo reproche 3.6. Una censura por la senda del falso raciocinio, impone al demandante (i) individualizar el elemento de convicción sobre el que recayó; (ii) señalar en qué consistió el 12 Récords 08:00, del primer registro y 03:55, 10:51 y 11:12 del segundo registro. 10 CUI 25290600065720110016601 Casación 55246 ALFREDO CUBILLOS equívoco del sentenciador al hacer la valoración crítica, con la indicación de lo que infirió o dedujo, del mérito persuasivo otorgado y la regla de la lógica, la ley de la ciencia o la máxima de experiencia que se desconoció; (iii) indicar el postulado lógico, el aporte científico apropiado o la regla de la experiencia que se debió tener en cuenta para la adecuada apreciación de la prueba, y (iv) enseñar cómo, de haber hecho la apreciación correcta, frente al resto del causal probatorio, la determinación habría sido sustancialmente opuesta, obviamente, a favor de los intereses del recurrente. 3.7. El defensor esgrimió que el yerro en el intelecto ocurrió al momento de apreciar el testimonio de K.D.C.J. porque se quebrantaron reglas de la experiencia y la lógica,

empero, además de que refirió a la vez dos componentes que son desemejantes en su contenido, no indicó cuáles fueron esas máximas o los principios lógicos aplicados erróneamente y menos los que se dejaron de emplear. Su discurso no es más que un conjunto de ideas sueltas, inconexas e indeterminadas a través del cual busca cuestionar la credibilidad que los sentenciadores dieron a la declaración de la menor en comento, sin que para el efecto precisara cuáles fueron las posibles contradicciones y cómo ellas poseían la trascendencia suficiente para menguar su valor. Es más, pasando por alto el principio de legalidad, indicó que hay disconformidad entre lo adverado por la víctima en el juico y en sus versiones primigenias, con lo cual olvidó que sus atestaciones preliminares no fueron utilizadas 11 CUI 25290600065720110016601 Casación 55246 ALFREDO CUBILLOS durante el interrogatorio, por lo que no ingresaron al juicio y ello impide su valoración. En modo alguno el letrado hizo reparos frente a las reflexiones del juzgador. Su crítica, en punto de que manosear, rozar o tocar son términos desemejantes, ninguna trascendencia tiene, no solo por el contexto de la descripción fáctica de los hechos, sino porque la víctima fue contundente al respecto, tanto verbal como gráficamente. 3.8. De cualquier manera, importa destacar que, para los juzgadores, el relato de K.D.C.J. ofrece serios motivos de credibilidad, debido a su espontaneidad, naturalidad, consistencia y coherencia y está enriquecido de «detalles

indicativos a simple vista, de que no se trata de una invención sino a la descripción de la situación vivida que por su trascendente e impacto dejan huella y por ende tiene fácil evocación»13; al tiempo que resultó coincidente con las demás evidencias14 válidamente incorporadas al debate oral.

4. Por consiguiente, se inadmitirá la demanda y la Corte no advierte la necesidad de superar sus defectos en orden a cumplir con alguno de los propósitos de la casación.

Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, concordante con las reglas definidas por la Sala en CSJ AP, 13 Página 10 del fallo de primera instancia. 14 Página 10 del fallo de segunda instancia. 12 CUI 25290600065720110016601 Casación 55246 ALFREDO CUBILLOS 12 dic. 2005, rad. 24322 y precisadas en CSJ AP3481201415, procede la insistencia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. Inadmitir la demanda de casación presentada por el defensor de ALFREDO CUBILLOS contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Presidente 15 Radicado 42597. 13 CUI 25290600065720110016601 Casación 55246

ALFREDO CUBILLOS

14 CUI 25290600065720110016601 Casación 55246

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15 CUI 25290600065720110016601 Casación 55246

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NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 16 CUI 25290600065720110016601 Casación 55246

ALFREDO CUBILLOS

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