CSJ - AP3119-2022(61113)

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

Magistrado Ponente AP3119– 2022 Radicación 61113 Acta 155 Bogotá D.C., trece (13) de julio de dos mil veintidós (2022).

VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor público de JOSÉ GREGORIO ZÁRRAGA contra la sentencia del 9 de abril de 2021, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual confirmó el fallo condenatorio proferido en primera instancia por el Juzgado Veintiuno Penal Municipal.

HECHOS:

El 20 de julio de 2020, en la calle 116 con avenida Boyacá de esta ciudad, JOSÉ GREGORIO ZÁRRAGA, en compañía de tres sujetos más que lograron huir, abordaron CUI 11001600002320200304101

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JOSÉ GREGORIO ZÁRRAGA a los hermanos Karen Dayana y Daison Merchán Jiménez y los despojaron de sus bicicletas, avaluadas en $1.600.000. A pesar de que ya se habían apoderado de ellas, uno de los hombres hirió a Daison en la espalda con arma blanca, ocasionándole incapacidad médico legal de 15 días sin secuelas.

ACTUACIÓN PROCESAL:

1. Efectuada la captura de JOSÉ GREGORIO ZÁRRAGA, su legalización se produjo en audiencia preliminar realizada el 21 de julio de 2020 ante el Juzgado

Treinta y Cuatro Penal Municipal de Bogotá. En dicha

diligencia la Fiscalía le imputó la comisión de los delitos de hurto calificado y agravado y lesiones personales agravadas —arts. 239, 240-2, 241-10, 111, 112, 119 y 104-2 del C.P.— en concurso homogéneo y sucesivo, cargos que no aceptó. A petición de la Fiscalía, se impuso medida privativa de la libertad en establecimiento carcelario.

2. Presentado el escrito de cargos, la audiencia de formulación de acusación se llevó a cabo el 20 de octubre de 2020 en el Juzgado Veintiuno Penal Municipal con funciones de conocimiento, autoridad que también adelantó la etapa preparatoria. Al iniciarse el juicio oral -12 de enero de 2021-, el procesado se allanó a los cargos y, por ello, se anunció el sentido del fallo de carácter condenatorio.

3. La sentencia, proferida en primera instancia el 2 de febrero de 2021, condenó a ZÁRRAGA a 138 meses de prisión

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JOSÉ GREGORIO ZÁRRAGA e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, al hallarlo responsable de los punibles imputados por la Fiscalía.

4. Ante apelación de la defensa, el Tribunal Superior de Bogotá, a través de la decisión recurrida en casación, expedida el 9 de abril de 2021, negó la nulidad solicitada, modificó la pena principal y accesoria y la fijó en 125 meses.

LA DEMANDA: Consta de un cargo principal y uno subsidiario.

En el principal el defensor aduce la violación del debido proceso por grave afectación de su estructura, en la medida que la actuación debió adelantarse en su totalidad bajo el rito procesal abreviado, regulado en la Ley 1826 de 2007, como lo ordena el artículo 534 y siguientes de la Ley 906 de 2004, lo cual afectó los derechos del procesado. Lo anterior porque el trámite se inició con la formulación de imputación del procedimiento ordinario y la acusación y el juicio se llevaron a cabo con las reglas del procedimiento especial abreviado, situación que ocasionó que no se exigiera la querella necesaria tratándose del delito de lesiones personales -art. 522 Ley 906 de 2004ni la conciliación pre procesal, que constituyen requisitos de procedibilidad de la acción, los cuales operan en favor del procesado y su ausencia no es subsanable. 3 CUI 11001600002320200304101

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JOSÉ GREGORIO ZÁRRAGA Solicita que se case la sentencia y, en su lugar, se declare la invalidez de la actuación desde la formulación de imputación, para que se adelante ante el juez competente respetando todas las formas procesales. En el cargo subsidiario el demandante propone idéntico reparo al anterior, esto es, la violación del debido proceso por afectación de su estructura porque se pretermitió la conciliación pre procesal que a su parecer era obligatoria respecto del delito de lesiones personales sin secuelas y con incapacidad médico legal inferior a 15 días. Lo anterior porque el artículo 534 de la Ley 906 de 2004 establece que <<en caso de concurso entre las conductas

punibles referidas en los numerales anteriores y aquellas a las que se aplica el procedimiento ordinario, la actuación se regirá por este último>>. Solicita, en consecuencia, que se invalide la actuación y se ordene adecuarla al procedimiento establecido en la ley.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

1. El estatuto procesal penal expedido mediante la Ley 906 de 2004 establece como condición para admitir la demanda de casación, la satisfacción de exigencias de claridad y coherencia argumentativa, cuyo fin es permitirle a la Corte determinar sin dificultad cuál es el error atribuido al sentenciador que ocasiona la violación de la ley o la afectación de las garantías fundamentales de las partes.

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JOSÉ GREGORIO ZÁRRAGA Esos presupuestos de sustentación, acorde con lo establecido en los artículos 183 y 184, inciso 2º, de la Ley 906 de 2004, giran en torno a la correcta selección de la causal invocada y al adecuado desarrollo de los cargos formulados a la sentencia atacada, para lo cual se requiere argumentar cada reproche de manera separada y que las razones aducidas correspondan al yerro denunciado, sin que sea dable incluir en una misma censura conceptos opuestos entre sí.

2. La petición de nulidad formulada en los cargos principal y subsidiario se advierte manifiestamente inconducente en la medida que se dirige contra un acto procesal de parte como es la imputación o el traslado de la acusación, mientras que esa medida extrema sólo procede

contra las actuaciones de los funcionarios judiciales, como lo tiene establecido la jurisprudencia de la Sala. En tal sentido la Corte ha señalado que <<para los primeros, al constituir meras postulaciones, la ley procesal establece sanciones como la inadmisibilidad, el rechazo o la exclusión que, por regla general, no inciden en la validez del proceso. Mientras que, los actos procesales del juez, al ser vinculantes y decidir asuntos con fuerza de ejecutoria material, sí tienen la potencialidad de lesionar garantías fundamentales, entre ellas el derecho a la defensa y el debido proceso, por lo que la irregularidad de los mismos debe repararse con la anulación, claro está, si ello no fue posible con otros remedios como la corrección de los actos irregulares 5 CUI 11001600002320200304101

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JOSÉ GREGORIO ZÁRRAGA o la revocatoria de las providencias en sede de impugnación>>

(CSJ AP5563 – 2016).

En ese contexto, es cierto que el procedimiento se inició bajo el rito del procedimiento ordinario de la Ley 906 de 2004 y, por ello, una vez se efectuó la aprehensión en flagrancia, se realizó la audiencia concentrada de legalización de captura, imputación de cargos e imposición de medida de aseguramiento y posteriormente se readecuó el procedimiento al trámite abreviado por cuanto los delitos imputados -lesiones personales y hurto calificado y agravadoestán incluidos en el artículo 534 del estatuto procesal penal, como algunos de los que se deben tramitar

por esas reglas procedimentales. Pero esa situación de ninguna manera genera la afectación de la garantía fundamental del debido proceso aducida en la demanda, porque en la audiencia de imputación la Fiscalía le dio a conocer a JOSÉ GREGORIO ZÁRRAGA la atribución de responsabilidad fáctica y jurídica y le enunció los elementos materiales con vocación de prueba con que contaba, misma finalidad asignada por la ley al traslado de la acusación regulada en el artículo 536 de la Ley 906 de 2004 -adicionado por la Ley 1826 de 2017-, por manera que, contrario a lo afirmado por el casacionista, no hay afectación de sus garantías esenciales, pues desde los albores del procedimiento la defensa material y técnica pudo conocer los cargos y ejercer el derecho de contradicción. 6 CUI 11001600002320200304101

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JOSÉ GREGORIO ZÁRRAGA Con mayor razón cuando no es cierto que con ocasión de la readecuación de procedimiento se le privó al sentenciado de la posibilidad de acceder del mecanismo de justicia restaurativa de la conciliación pre procesal, pues el artículo 547 de la Ley 906 de 2004 dispone que «los mecanismos de justicia restaurativa podrán aplicarse en cualquier momento del procedimiento abreviado en los términos y condiciones establecidos en el Libro VI hasta antes de que se emita fallo de primera instancia y darán lugar a la extinción de la acción penal de conformidad con lo previsto en los términos de los artículos 77 de este Código y 82 del Código Penal». Los instrumentos restaurativos con capacidad de

propiciar la culminación anticipada de la actuación procesal son: La conciliación pre procesal, que puede suscitar el archivo de las diligencias, siendo requisito de procedibilidad de la acción penal que «se trate de delitos querellables» -art. 522 C.P.P.- y la mediación, la cual procede desde la formulación de imputación y hasta antes del inicio del juicio oral, «para los delitos perseguibles de oficio cuyo mínimo de pena no exceda de cinco (5) años de prisión». En los delitos con pena superior a 5 años «será considerada para otorgar algunos beneficios durante el trámite de la actuación, o relacionados con la dosificación de la pena, o el purgamiento de la sanción» -art. 524 de la Ley 906 de 2004-. Sus resultados son relevantes «para el ejercicio de la acción penal, 7 CUI 11001600002320200304101

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JOSÉ GREGORIO ZÁRRAGA la selección de la coerción personal y la individualización de la pena al momento de dictarse sentencia» -art. 526-. Y aunque es cierto que las lesiones personales sin secuelas que produjeren incapacidad para trabajar o enfermedad que no exceda de 60 días -art. 112requieren querella de parte y exigen la conciliación previa como requisito de procedibilidad de la acción penal, lo cierto es que en este caso se imputaron en la modalidad agravada, circunstancia que las excluye de los punibles querellables y del presupuesto pre procesal aludido. Omitió el demandante, entonces, referenciar que la acusación dedujo la agravante del artículo 119-1 del Código

Penal, que a su vez remite a las causales de agravación del artículo 104 y, que en este caso se atribuyó la del numeral 2°, esto es, cuando las lesiones se propinan «para preparar, facilitar o consumar otra conducta punible; para ocultarla, asegurar su producto o la impunidad, para sí o para los copartícipes», agravante que excluye el delito de la exigencia legal de la conciliación como requisito de procedibilidad de la acción penal. De esta manera, no es cierto que al sentenciado tuviese derecho a que se realizara la conciliación pre procesal por las lesiones imputadas o que se le hubiese coartado el acceso a la mediación como mecanismo de justicia restaurativa, dado que oportunamente no la solicitó. 8 CUI 11001600002320200304101

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JOSÉ GREGORIO ZÁRRAGA En consecuencia, ninguna garantía fundamental se vulneró y, por ello, se inadmitirá la demanda. Cabe advertir que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y con las reglas definidas por la Sala de manera pacífica en pronunciamientos anteriores. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE: INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de JOSÉ GREGORIO ZÁRRAGA. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Presidente 9 CUI 11001600002320200304101

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JOSÉ GREGORIO ZÁRRAGA

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NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 11