CSJ - AP3120-2022(61753)

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP3120-2022 Radicación # 61753 Acta 155 Bogotá, D. C., trece (13) de julio de dos mil veintidós (2022) VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por la defensa de LUIS HEVER JUANIAS MORALES contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 30 de junio de 2021, que confirmó la dictada el 26 de octubre de 2020 por el Juzgado 3º Penal del Circuito de con Función de Conocimiento de la misma ciudad, que lo condenó como autor de la conducta de actos sexuales con menor de 14 años agravado.

HECHOS: Cerca de las 9 de la noche del 30 de agosto de 2019, Edelio Juanias Ángel llegó a su domicilio, ubicado en el Barrio Casa Loma de la ciudad de Bogotá, en compañía de su hermano LUIS CUI 11001600001520190667801

Número Interno 61753 CASACIÓN HEVER JUANIAS MORALES con el fin de pasar la noche. Allí se encontraban su hija, L.V.J.L. de 13 años, y sus sobrinos J.D.J.M., y S.T.J.M. de 12 y 14 años, respectivamente. Como en el inmueble sólo había una habitación con dos camas, Juanias Ángel dispuso que los tres menores compartieran una y él y su hermano la otra. Sin embargo, LUIS HEVER JUANIAS MORALES optó por acostarse en el suelo, específicamente, en el espacio existente entre las camas.

Pasadas las 2 de la mañana del día siguiente, L.V.J.L. sintió que su tío le realizaba tocamientos por debajo de la sábana en la pierna, brazo y seno izquierdo, luego de lo cual le ofreció dinero. Inmediatamente le contó a su prima S.T.J.M., quien la instó a encender la luz y contarle a su papá.

ACTUACIÓN PROCESAL: El 31 de agosto de 2019, ante el Juzgado 44 Penal Municipal de Bogotá con Función de Control de Garantías, la Fiscalía General de la Nación le formuló imputación a LUIS HEVER JUANIAS MORALES como presunto autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado ─Arts. 209 y 211-3 de la Ley 599 de 2000─. El implicado no aceptó los cargos.

Finalmente, el Despacho le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. El 29 de noviembre siguiente la Fiscalía 219 Seccional de Bogotá radicó escrito de acusación contra JUANIAS MORALES por 2 CUI 11001600001520190667801 Número Interno 61753 CASACIÓN la misma conducta. El 14 de enero de 2020 se agotó su verbalización en diligencia presidida por el Juzgado 3º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esa ciudad. La audiencia preparatoria se realizó en sesión del 13 de marzo de 2020 y la de juicio oral en diligencias cumplidas el 7 de julio y 1º y 30 de septiembre de 2020. En la última fecha el Juzgado de primera instancia anunció el sentido condenatorio del

fallo por la conducta de actos sexuales con menor de 14 años agravado ─Arts. 209 y 211-3 de la Ley 599 de 2000─ y corrió el traslado previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. El 26 de octubre de 2020 el Juzgado 3º Penal del Circuito de Bogotá con Función de Conocimiento condenó a LUIS HEVER JUANIAS MORALES a la pena principal de 144 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. No le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni el sustituto de prisión domiciliaria. Apelada tal providencia por la defensa y el procesado, el 30 de junio de 2021 la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá la confirmó. En desacuerdo, la defensa recurrió el fallo de segunda instancia en casación.

LA DEMANDA: Cargo único principal. Violación indirecta de la ley sustancial derivada por desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba.

3 CUI 11001600001520190667801 Número Interno 61753 CASACIÓN Con fundamento en la causal 3ª del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, la defensa acusó al fallo de segunda instancia de contrariar la sana crítica en el ejercicio de valoración de las pruebas practicadas por solicitud de la Fiscalía, con lo cual violó de manera indirecta la ley sustancial por indebida aplicación de los artículos 9 a 12, 379 a 381, 402 y 404 de la Ley 599 de 2000, 29-3 de la Constitución Política y 7 y 381 de la Ley 906 de 2004.

En concreto, señaló que el Tribunal apreció de manera equivocada los testimonios rendidos por Diana Yasmín Guerrero Bautista, psicóloga del CTI que entrevistó a la menor «L.D.O.B.», y Edelio Juanias Ángel, padre de la afectada, en tanto desconoció «las reglas de PRODUCCION DE LA PRUEBA, de la experiencia, postulados de la lógica y leyes de la ciencia». Argumentó que no podía dársele valor suasorio a los dichos de esos testigos y, por tanto, que la sentencia incurrió en error de hecho derivado del falso raciocinio, por cuanto violó los principios constitucionales y legales de «apreciación de la prueba, el de legalidad, contradicción, inexistencia de la prueba.» Adicionalmente, indicó que «[e]l titular de la acción penal, esto es la Fiscalía General de la Nación, no demostró por ningún medio probatorio la responsabilidad penal en contra de mi defendido; teniendo la obligación de utilizar cualquier medio probatorio, no lo hizo, para poder inferir que el señor condenado, sea el autor de la comisión del hecho punible de Actos sexuales abusivos, como quedó demostrado, desde la audiencia de imputación hasta este momento procesal». Sostuvo que la prueba se valoró de forma errada, porque su literalidad no permitía arribar al conocimiento que exige el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 para condenar, dadas las numerosas 4 CUI 11001600001520190667801 Número Interno 61753 CASACIÓN contradicciones entre lo declarado por los deponentes. En sustento de esta apreciación, transliteró apartes de la sentencia

de segunda instancia. Agregó que los fallos se encuentran edificados en prueba de referencia, pese a la prohibición existente. Por ello, el libelista le solicitó a la Sala casar la sentencia recurrida y, en su lugar, emitir un fallo absolutorio en favor de

LUIS HEVER JUANIAS MORALES.

Causal subsidiaria. Desconocimiento del debido proceso por afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a cualquiera de las partes. Insistió el demandante en que el fallo condenatorio se basó en la entrevista rendida por la víctima ante la psicóloga Diana Yasmín Guerrero Bautista y el testimonio en juicio de Edelio Juanias Ángel, con lo cual se transgredieron los artículos 15, 16, 17 y 381 de la Ley 906 de 2004 y 209 y 211 numeral 5º de la Ley 599 del 2000 e inaplicó el artículo 226 de la misma codificación. Añadió que los hechos se adecúan a la descripción típica del delito de injuria por vía de hecho y no, como ocurrió, de actos sexuales con menor de 14 años. En la demostración del cargo detalló las características de la conducta de actos sexuales violentos, con el propósito de evidenciar que en el caso examinado «no hubo ninguna clase de violencia entre el señor condenado y la víctima». Destacó que tanto «la duración de la agresión como la sorpresa fue fugaz, es decir, instantánea, lo que se quiere decir es que no hubo momentos de continuidad para que se consumara un acto sexual tal y como lo establece la ley, es apenas lógico

porque la norma dice que hay que realizar actos sexuales diversos, lo que no 5 CUI 11001600001520190667801 Número Interno 61753 CASACIÓN sucedió en el caso que nos ocupa, es decir no existió tipicidad de la conducta y por tanto no podemos hablar del delito de acto sexual, como erróneamente se le imputo al señor condenado y así fue decidido por los administradores de justicia de primera y segunda instancia. Es decir, no existió el delito de actos sexuales, sino, el delito de injuria por vía de hecho». Concluyó que no obra en el expediente prueba para soportar un fallo condenatorio, pues no se desvirtuó la presunción de inocencia, lo que impone la adopción de una sentencia absolutoria. Pidió, por tanto, que se case la sentencia de segunda instancia.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Como reiteradamente lo ha precisado la Sala, en la sistemática procesal penal regulada en la Ley 906 de 2004 la demanda de casación también debe cumplir unos presupuestos de fundamentación como condición para ser admitida. Tales exigencias surgen de lo dispuesto en los artículos 183 y 184, inciso segundo. Su finalidad es evitar que el recurso se convierta en una tercera instancia en la cual los sujetos procesales postulen todo tipo de propuestas sin ningún rigor argumentativo y en desconocimiento de la lógica casacional.

Así, la primera de las mencionadas normas exige al censor presentar la demanda señalando de manera precisa y concisa las causales invocadas y sus fundamentos. A su turno, la segunda establece que no se seleccionará cuando el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de

sustentación o de su contexto se advierta fundadamente que no 6 CUI 11001600001520190667801 Número Interno 61753 CASACIÓN se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. En el presente trámite la demanda no satisface ninguno de los presupuestos mencionados, como se pasa a explicar. Desde la perspectiva formal, el reproche elevado por el demandante no acredita la configuración de ninguna causal de casación, mientras que, bajo la óptica sustancial, el reclamo carece por completo de idoneidad, dada su insuficiencia refutatoria. Estas son las razones: En primer lugar, el casacionista pasó por alto expresar por qué se hacía imperiosa la intervención de la Sala en orden a hacer efectivos los fines del recurso de casación. La única alusión sobre este tema se restringe a señalar que el debido proceso de LUIS HEVER JUANIAS MORALES se ve opacado por la violación indirecta de la ley por falso raciocinio en que incurrió el Tribunal al valorar la entrevista previa al juicio oral rendida por la menor y las manifestaciones de su padre, razonamiento insuficiente de cara a la carga que le correspondía. En segundo término, advierte la Sala que el falso raciocinio propuesto por el casacionista como único cargo principal se configura cuando el fallador quebranta en el proceso de valoración probatoria los principios de la sana crítica, integrados por las reglas de la experiencia, los principios lógicos y las leyes de la ciencia. Para su demostración, le corresponde al demandante indicar el criterio de la mencionada naturaleza vulnerado por el

sentenciador, identificar el que en su defecto debió aplicarse y 7 CUI 11001600001520190667801 Número Interno 61753 CASACIÓN fundamentar la trascendencia de la equivocación. Así, no basta con aludir de manera genérica a las reglas de producción de la prueba en la estimación de los medios de convicción o acusar el fallo de inaplicar las reglas de la experiencia sin precisar cuál. Ninguno de esos criterios fue tenido en cuenta por parte de la defensa en la elaboración de la demanda. Lo que hizo el recurrente, en franco desconocimiento de la senda de ataque escogida y a través de un escrito disperso, fue oponerse al mérito probatorio que se le otorgó a la entrevista previa al juicio oral ofrecida por la menor ante la psicóloga del CTI y el testimonio del padre de ésta, en un intento de convertir el recurso extraordinario de casación en una tercera instancia. En otras palabras, el demandante olvidó los presupuestos mínimos de la senda escogida y procedió, sin ningún rigor argumentativo, a insistir en las inconformidades planteadas contra la sentencia de primera instancia, de cuya resolución se ocupó con suficiencia el Tribunal Superior de Bogotá al resolver el recurso de apelación promovido. Y es que tanto el juzgado como el tribunal examinaron la prueba y determinaron su idoneidad como medio suasorio. Recuérdese que el artículo 379 de la Ley 906 de 2004 prevé que el juez debe tener en cuenta, únicamente, las pruebas practicadas y controvertidas en su presencia. Excepcionalmente, pueden incorporarse al debate las entrevistas rendidas con anterioridad,

pero, para ello, debe acreditarse que el testigo no se encuentra disponible —Art. 438— o que las partes utilizaron su contenido en el interrogatorio cruzado, como instrumento para refrescar memoria —Art. 392-d—, impugnar credibilidad —Art. 393-b— o como 8 CUI 11001600001520190667801 Número Interno 61753 CASACIÓN complemento del testimonio cuando el declarante cambia su versión anterior o se retracta —CSJ SP606-2017—. En ese orden, como no fue posible ubicar a la afectada para escucharla en juicio, se incorporó su declaración anterior al debate público como prueba de referencia admisible. Así lo dijo el Tribunal en el fallo de segunda instancia: «Como el apelante pidió que no se le crea al dicho previó de la víctima durante la investigación de la fiscalía, la Sala la analizará, siendo necesario hacer las siguientes consideraciones previas. La Corte Suprema, en sentencia del 16 marzo de 2016, radicado 43.866, de la prueba de referencia ratificó la prohibición de basar la condena solo en esta prueba y enfatizó evitar que los niños víctimas de abuso sexual concurran al juicio, más la clandestinidad que rodea el abuso sexual (…), insistiendo que la fiscalía deber corroborar la versión de la víctima, debiendo presentar otras pruebas que acompañen la de referencia. Que se debe garantizar los derechos del procesado y que las entrevistas de los NNA, según la Ley 1652 de 2013, si se presentan en el juicio, son prueba de referencia porque: “… (i) se trata de declaraciones, de … contenido incriminatorio, que … se reciben con la vocación de ser

utilizadas en la actuación penal; (ii) el carácter testimonial no se afecta por … que se le denomine elemento material probatorio …; (iii) son declaraciones … fuera del juicio …; (iv) se presentan en el juicio … como medio de prueba; (v) pueden impedir o limitar el ejercicio del derecho a la confrontación, … al control del interrogatorio y la posibilidad de interrogar o hacer interrogar al testigo de cargo; y (vi) los anteriores aspectos no dependen de la edad del testigo…”. Se analizará el relato de la víctima en entrevista ante investigadora de la fiscalía, pues según lo previsto en el artículo 438-b3 del CPP, se trata de prueba de referencia admisible porque la víctima, para el momento del juicio, estaba desaparecida, como lo informaron la fiscalía4 y el papá de la adolescente durante su declaración en juicio.» Entonces, tras inspeccionar las manifestaciones de L.V.J.L., advirtió que carecen de contradicciones que afecten su credibilidad. Por el contrario, consideró que su relato fue espontáneo, lógico y estructurado. Ahora bien, resaltó que el padre de la víctima reveló su desaparición en audiencia pública e informó que este hecho fue denunciado por la madre ante la Fiscalía General de la Nación. 9 CUI 11001600001520190667801 Número Interno 61753 CASACIÓN Por otra parte, tuvo en cuenta que Edelio Juanias Ángel aclaró que si bien no percibió directamente los tocamientos, si fue enterado inmediatamente de lo sucedido, pues su hija lo despertó al prender la luz y le contó. Narró la forma en que le reclamó a su

hermano, así como la reacción violenta que tuvo y que propició un enfrentamiento físico que terminó cuando llegó la Policía Nacional. A su turno, los funcionarios de instancia confrontaron dichos relatos con lo aludido por los menores S.T.J.M. y J.D.J.M, quienes acudieron a juicio a solicitud de la defensa y, al igual que su tío, revelaron que no vieron los tocamientos, pero sí los sucesos suscitados con posterioridad. Incluso, la menor S.T.M.J. precisó que su prima le dijo de inmediato que su tío la estaba tocando y que ella, directamente, escuchó que éste le ofrecía dinero. En lo atinente a las insalvables contradicciones a las que alude el casacionista, encuentra la Sala que más allá de ese enunciado no precisó en qué consisten, cómo se estructuran o cuál es su trascendencia. Simplemente transcribió los apartes de la sentencia en que se reseñaban los testimonios y consideró evidente su configuración. Por último, encuentra la Corte que el cargo subsidiario propuesto por el demandante se fundamenta en el numeral 2º del artículo 181 de la Ley 906 de 2004. En concreto, censuró nuevamente la valoración de la entrevista previa de la menor y el valor conferido al testimonio de su padre, luego de lo cual, sin ninguna técnica, acusó la decisión condenatoria de desconocer que los hechos se actualizan en el tipo penal de injurias por vías de hecho y no de actos sexuales con menor de 14 años. 10 CUI 11001600001520190667801 Número Interno 61753 CASACIÓN La tipología de censura empleada por la defensa la obligaba

a especificar el límite de la actuación a partir del cual se produjo el vicio, la cobertura de la nulidad, la demostración de que procesalmente no existe manera diversa de restaurar el derecho afectado y, lo más importante, acreditar que la anomalía denunciada tuvo incidencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado ─principio de trascendencia─, pues este recurso extraordinario no puede sustentarse en especulaciones, conjeturas o afirmaciones carentes de demostración. De igual forma, debía precisar si se trata de una afectación de estructura o de garantías, pues cada una de ellas ostenta una connotación distinta. Empero, como quiera que ninguno de esos cometidos se verifica en la demanda propuesta, se impone su inadmisión. Con todo, no hay duda de que las autoridades no vulneraron el principio de estricta tipicidad, bajo el entendido que este parece ser el reproche del casacionista, pues sobre esta controversia la Sala ha sostenido lo siguiente: «En condiciones semejantes, pretender degradar la conducta imputada hacia un delito de “injuria por vías de hecho”, conforme lo plantea el censor, resulta desconocedor del juicio de tipicidad directo, inmediato y completo o pleno, por afectación de la libertad, integridad y formación sexuales, que elude cualquier alternativa en éste sentido y rechaza por ende la especulación tendiente a sostener una aparente concurrencia de menoscabo a la integridad moral de la menor que en este caso no tiene cabida considerado el carácter eminentemente sexual de la conducta enjuiciada.

A propósito, la Sala ratifica el criterio expuesto a partir de la sentencia de 5 de noviembre del 2008, radicación 30.305, en el sentido de que cuando se hace objeto a un menor de edad de tocamientos en sus partes íntimas, besos en la boca o actos similares, ese tipo de comportamientos no atraen el calificativo de injurias de hecho, porque es claro que con ellos se persigue afectar la integridad sexual del perjudicado, quien por sus mismas condiciones de inmadurez dada la edad, no está en 11 CUI 11001600001520190667801 Número Interno 61753 CASACIÓN condiciones de comprender la naturaleza y trascendencia de los mismos. No se trata entonces de conductas que denoten un trato afectuoso hacia el menor, sino de acciones evidentemente lujuriosas, dirigidas según se dijo a satisfacer el instinto sexual del victimario, luego en atención al estado de especial vulnerabilidad en que se hallan los menores, y considerada además la incapacidad para disponer libremente de su sexualidad, deben ser objeto de una especial protección, lo cual implica que hechos como los aquí investigados se valoren en su justa medida y susciten el reproche punitivo adecuado». (CSJ SP, 16 may. 2012, rad. 34661 y CSJ SP15269-2016). Ante tal panorama, está dado a la Sala concluir que la demanda, además de incumplir los presupuestos mínimos para su presentación, sólo contiene un alegato de instancia, circunstancia que determina su inadmisión porque el recurso extraordinario no es el escenario para continuar con discusiones ya definidas por la judicatura. No se observa que con ocasión de la sentencia impugnada o

dentro del curso de la actuación procesal se hayan transgredido derechos o garantías del acusado, como para adoptar la decisión de superar los defectos de la demanda y decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Contra este auto procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 del mencionado ordenamiento procesal y las reglas que ha definido la Sala de manera pacífica en pronunciamientos anteriores. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE: INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensa de LUIS HEVER JUANIAS MORALES contra la sentencia 12 CUI 11001600001520190667801 Número Interno 61753 CASACIÓN proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 30 de junio de 2021, que confirmó la dictada el 26 de octubre de 2020 por el Juzgado 3º Penal del Circuito de Bogotá con Función de Conocimiento, que lo condenó como autor de la conducta de actos sexuales con menor de 14 años. Contra esta determinación procede el mecanismo de insistencia, en los términos definidos por la jurisprudencia de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Presidente 13 CUI 11001600001520190667801 Número Interno 61753

CASACIÓN

14 CUI 11001600001520190667801 Número Interno 61753

CASACIÓN

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 15