CSJ - AP3130-2016(47989)

CORTE SUPREBiA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente AP-31302016 Radicación n^ 47989 (Aprobado A c ta n° 153) Bogotá D.C. dieciocho (18) de m a yo de d os m il dieciséis (2016) VISTOS Se resuelve el r e c u r so de apelación i n t e r p u e s to por la Fiscalía P r i m e ra Delegada a n te el T r i b u n al S u p e r i or de A r a u ca en c o n t ra del a u to e m i t i do por la S a la Única de esa Corporación el 13 de abril de 2 0 1 6, m e d i a n te el c u al se decretó la n u l i d ad de lo a c t u a do a p a r t ir de la solicitud de preclusión p r e s e n t a da p or el ente a c u s a d or a favor de la fiscal A L E X A N D RA P O V E DA TRIMIÑO. Segunda instancia 47989 Alexandra Poveda Trimiño ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El p r i m e ro de septiembre de 2 0 05 el señor Carlos Alberto Merchán Espíndola formuló d e n u n c ia p e n al en c o n t ra de C a m i lo Leonardo T o v ar Q u e n za y O r l a n do carrillo, por l os s u p u e s t os delitos de "amenaza de muerte y

constreñimiento ilegaf. E n t re l os años 2 0 05 y 2 0 10 el a s u n to f ue t r a m i t a do por varios f u n c i o n a r i os adscritos a la U n i d ad de Fiscalía Delegada a n te los Juzgados Penales del C i r c u i to de A r a u c a, entre ellos la doctora A L E X A N D RA P O V E DA TRIMIÑO, q u i en emitió resolución inhibitoria el 11 de m a yo de 2 0 1 0. E s ta decisión f ue apelada p or el d e n u n c i a n t e, lo q ue activó la competencia de la Fiscalía Única Delegada a n te el T r i b u n al S u p e r i or de A r a u c a. En la resolución de segundo grado se decidió: (i) declarar la prescripción de la acción penal; (ii) en consecuencia, o r d e n ar el archivo de l as diligencias; y (iii) expedir "fotocopias de la actuación con destino al Consejo Seccional de la Judicatura -Sala Disciplinariay ante esta delegada con el objeto de que se inicien las acciones disciplinarias y penales a que haya lugar". El 30 de m a r zo de 2 0 16 la Fiscal P r i m e ra Delegada a n te el T r i b u n al de A r a u ca radicó solicitud de audiencia de Segunda instancia 47989 Alexandra Poveda Trimiño preclusión en lo concerniente a la fiscal A L E X A N D RA P O V E DA TRIMIÑO, p or el delito de prevaricato por omisión.

El 13 de a b r il d el año en c u r so la S a la Única de Decisión d el T r i b u n al S u p e r i or de A r a u ca realizó la a u d i e n c ia solicitada por la Fiscalía. En m e d io de su disertación, la delegada d el ente a c u s a d or aclaró q ue la solicitud de preclusión la hacía extensiva a los o t r os f u n c i o n a r i os q ue t u v i e r on a cargo la indagación iniciada a raíz de la d e n u n c ia i n t e r p u e s ta p or el c i u d a d a no Carlos Merchán, solicitud que fue d e n e g a da por el T r i b u n al bajo el a r g u m e n to de q ue ello equivaldría a "iniciar y terminar la actuación en medio de la audiencicf. L u e go de e s c u c h ar la intervención de la Fiscalía, el T r i b u n al decidió decretar la n u l i d ad de lo a c t u a do a p a r t ir de la solicitud de preclusión. LA DECISIÓN IMPUGNADA M e d i a n te a u to i n t e r l o c u t o r io proferido el 13 de a b r il de este año, el T r i b u n al S u p e r i or de A r a u ca decidió decretar la n u l i d ad de lo a c t u a do a p a r t ir de la solicitud de preclusión p r e s e n t a da por la Fiscalía. Lo a n t e r i or bajo l os siguientes a r g u m e n t o s: (i) p or

tratarse de un delito c o n t ra la administración de j u s t i c i a, Segunda instancia 47989 Alexandra Poveda Trimiño s u p u e s t a m e n te cometido por u na fiscal, debió citarse, c o mo víctima, a la Fiscalía G e n e r al de la Nación, p a ra esos efectos representada por el Director Seccional de esa localidad; (ii) debió citarse, en la m i s ma calidad, al señor Carlos Merchán, q u i en tiene la calidad de d e n u n c i a n te d el s u p u e s to delito frente al c u al operó el fenómeno jurídico de la prescripción; (iii) la no citación de las víctimas" dio lugar a la violación de s us derechos, según lo previsto en el o r d e n a m i e n to procesal p e n al y, en especial, lo aclarado por la Corte C o n s t i t u c i o n al sobre esta m a t e r i a; y (iv) en este caso deben aplicarse l as reglas establecidas p or esta Corporación en la decisión A P - 6 1 56 de 2 0 1 5, donde se tomó u na decisión similar porque no se citó al representante de la R a ma J u d i c i al y a un colectivo de abogados q ue había sido reconocido c o mo víctima en el proceso donde se emitió la decisión por la que fue investigada la funcionaría. LA IMPUGNACIÓN La Fiscalía solicita la revocatoria del a u to i m p u g n a d o, porque: (i) el artículo 3 35 de la L ey 9 06 de 2 0 04 dispone

que si el j u ez considera improcedente la solicitud de preclusión debe proceder a su rechazo y no a decretar la n u l i d a d; (ii) el de prevaricato p or omisión es un delito c o n t ra la administración pública, q ue es un b i en jurídico colectivo y, p or tanto, no se puede radicar el daño en un p e r s o na d e t e r m i n a d a; (iii) el señor Carlos Merchán no ha expresado su interés de postularse c o mo víctima en esta Segunda instancia 47989 Alexandra Poveda Trimiño actuación, a pesar de h a b er sido notificado de l as decisiones t o m a d as en el trámite iniciado a raíz de su d e n u n c i a; (iv) a la Fiscal A L E X A N D RA P O V E DA no se le investiga por la resolución inhibitoria q ue emitió, sino por la responsabilidad que p u e da tener en la prescripción de la acción penal. De otro lado, c u e s t i o na la decisión t o m a da p or el T r i b u n al de no p e r m i t ir q ue la solicitud de preclusión, en principio p r e s e n t a da sólo frente a la fiscal A L E X A N D RA P O V E DA TRIMIÑO, se e x t i e n da a todos los f u n c i o n a r i os q ue intervinieron en el trámite d o n de ocurrió el fenómeno jurídico de la prescripción. Al efecto, no vio i n c o n v e n i e n te en q ue los o t r os fiscales

no h u b i e r an sido citados a la a u d i e n c ia ni e s t u v i e r an representados p or un abogado, p o r q ue se t r a ta de u na solicitud favorable p a ra ellos, amén q ue su defensa podría ser a s u m i da p or el apoderado j u d i c i al de la doctora

P O V E DA TRIMIÑO.

CONSIDERACIONES El debate p r o p u e s to p or la i m p u g n a n te i m p o ne a b o r d ar tres aspectos p u n t u a l e s: (i) la citación d el c i u d a d a no Carlos Merchán, c o mo posible víctima del delito de prevaricato por omisión en principio a t r i b u i do a la fiscal A L E X A N D RA P O V E DA TRIMIÑO; (ii) el l l a m a m i e n to q ue Segunda instancia 47989 Alexandra Poveda Trimiño debió hacerse a la Fiscalía General de la Nación, p a ra que compareciera, en la m i s ma calidad, a la audiencia de solicitud de preclusión; y (iii) la decisión d el T r i b u n al de i m p e d ir q ue la delegada d el ente acusador extendiera la solicitud de preclusión a todos los fiscales que i n t e r v i n i e r on en la actuación p e n al iniciada a raíz de la d e n u n c ia d el c i u d a d a no Merchán. En c u a n to a la citación d el señor Carlos Merchán, le

asiste razón al T r i b i m a l. La i m p u g n a n te i n c u r re en u na generalización a p r e s u r a da c u a n do a f i r ma q ue en todos l os casos de atentados a bienes jurídicos colectivos la víctima es i n d e t e r m i n a d a. De hecho, algunos delitos ubicados en acápites d el Código P e n al atinentes a bienes jurídicos colectivos suelen tener víctimas determinadas. Verbigracia, el de u s u ra (Art. 305) hace parte de l os delitos atentatorios c o n t ra el o r d en económico y social, y a u n q ue se t r a ta de un bien jurídico de esa naturaleza, lo que generalmente sucede es que el daño se radica en u na p e r s o na en particulgir. Lo m i s mo ocurre c on el delito de prevaricato. Es común q ue la decisión c o n t r a r ia a derecho afecte bienes jurídicos individuales, c o mo c u a n do incide el p a t r i m o n io económico, la libertad, el acceso a la administración de Segunda instancia 47989 Alexandra Poveda Trimiflo j u s t i c ia u otros derechos de l os c i u d a d a n os ( C SJ S P - 8 6 3 8, 01 Sep. 2 0 1 5, Rad. 4 3 1 7 7 ). En estos casos, lo más acorde a l os derechos

constitucionales y legales de l as víctimas, a m p l i a m e n te desarrollados p or la j u r i s p r u d e n c ia de la Corte C o n s t i t u c i o n al y de esta Corporación, c o mo b i en lo a n o ta el fallador de p r i m er grado, es convocar a la a u d i e n c ia de preclusión a quienes se avizoran c o mo posibles afectados c on la c o n d u c ta p u n i b le investigada, p a ra que, si a b i en lo tienen, c o n c u r r an a defender s us intereses. En el a s u n to objeto de análisis, el c i u d a d a no Carlos Merchán acudió a la administración de j u s t i c ia p a ra q ue se investigara el constreñimiento y "las a m e n a z as de m u e r t e" de que fue víctima. Su intención de recibir la t u t e la estatal se hizo evidente h a s ta el último m o m e n t o, c o mo q u i e ra que fue q u i en impugnó la resolución i n h i b i t o r ia proferida por la fiscal A L E X A N D RA P O V E DA TRIMIÑO. Así, no se r e q u i e r en m a y o r es esfuerzos p a ra concluir que este c i u d a d a no p u do verse afectado c on las s u p u e s t as o m i s i o n es q ue d i e r on l u g ar a la prescripción de la acción penal, p u es la consecuencia n a t u r al de este fenómeno

jurídico es la imposibilidad de que el E s t a do intervenga en este conflicto en el ámbito d el derecho penal, c on l as consecuencias negativas que de ello p u e d en derivarse p a ra Segunda instancia 47989 Alexandra Poveda Trimiño los derechos de la víctima a la verdad, justicia, reparación y no repetición. Por t a n t o, tiene razón el T r i b u n al c u a n do a f i r ma que la no citación d el c i u d a d a no Carlos Merchán afecta significativamente l os derechos q ue tiene en calidad de posible víctima d el delito de prevaricato p or omisión, en principio a t r i b u i do a la fiscal A L E X A N D RA P O V E DA

TRIMIÑO.

Así, era procedente declarar la n u l i d ad de lo actuado a partir de la solicitud de preclusión presentada p or la Fiscalía, p a ra que se proceda a citar a la posible víctima del delito objeto de investigación. En este sentido se confirmará la decisión i m p u g n a d a. No sucede lo m i s mo c on lo decidido p or el T r i b u n al sobre la obligación de citar a la a u d i e n c ia a la Fiscalía G e n e r al de la Nación. P a ra a r r i b ar a esta conclusión el fallador de p r i m er grado se limitó a leer algunos pasajes de lo expuesto p or esta Corporación en la decisión C SJ A P - 6 1 5 6, 21 S e p. 2 0 1 5, Rad. 4 6 7 5 7, en contravía de las reglas mínimas p a ra

el m a n e jo del precedente j u r i s p r u d e n c i a l. En efecto, en v ez de identificar los p r o b l e m as jurídicos abordados p or la Corte, precisar l as reglas Segunda instancia 47989 Alexandra Poveda Trimiño j u r i s p r u d e n c i a l es allí fijadas y verificar la analogía entre los h e c h os abordados en e sa providencia y los q ue a h o ra s on objeto de decisión, se limitó a expresar, s in n i n g u na base a r g u m e n t a t i v a, q ue c o mo allí se hizo alusión a la citación del Director Ejecutivo de Administración J u d i c i al porque se t r a t a ba de un delito de prevaricato a t r i b u i do a u na J u e z a, en este caso procede citar a la Fiscalía, p o r q ue se investiga un delito de la m i s ma n a t u r a l e za y la indiciada está adscrita a esta entidad. Ello es contrario a lo aclarado por esta Corporación en el sentido de que la comparecencia de la Fiscalía G e n e r al de la Nación en calidad de víctima, c u a n do el delito le es a t r i b u i do a u no de s us funcionarios, s u p o ne la demostración de un daño real y concreto ( C SJ AP 3 7 2 8, 01 J u l. 2 0 1 5, Rad. 4 5 4 8 9 ). En este caso no se avizora que la Fiscalía h a ya sufrido algún perjuicio a raíz de la c o n d u c ta p or la q ue es

investigada la doctora A L E X A N D RA P O V E DA TRIMIÑO. T an es así, que e sa entidad solicitó u na a u d i e n c ia p a ra pedirle al T r i b u n al que decrete la preclusión de la instrucción, bajo el a r g u m e n to de que la c o n d u c ta es atípica. Si la Fiscalía G e n e r al de la Nación tiene a cargo el ejercicio de la acción penal, parece contradictorio q ue c u a n do u no de l os fiscales delegados comparece a n te la J u d i c a t u ra a pedir la preclusión de la instrucción bajo el Segunda instancia 47989 Alexandra Poveda Trimiño a r g u m e n to de q ue la c o n d u c ta investigada es p e n a l m e n te irrelevante, se d e m a n de la presencia de otro f u n c i o n a r io de esa institución p a ra q ue e v e n t u a l m e n te se oponga a e sa solicitud. U na exigencia de e sa n a t u r a l e za riñe c on la e s t r u c t u ra orgánica del ente acusador y c on s us funciones, reguladas en l os artículos 2 49 y siguientes de la Constitución Política. En consecuencia, se confirmará el a u to i m p u g n a d o, bajo el entendido de que en este caso no es necesario citar, en calidad de víctima, a la Fiscalía G e n e r al de la Nación. Por último, la S a la no es competente p a ra analizar la

decisión t o m a da por el T r i b u n al de i m p e d ir que la solicitud de preclusión se extienda a todos l os funcionarios q ue participaron en el trámite iniciado a raíz de la d e n u n c ia i n t e r p u e s ta por el señor Carlos Merchém. Lo anterior porque lo resuelto por el fallador de p r i m er grado sobre el particular no tiene el carácter de a u to interlocutorio, susceptible de apelación, en la m e d i da en que se trató de u na orden, o r i e n t a da a m a n t e n er incólume el objeto de la audiencia, a n te u na solicitud a b i e r t a m e n te improcedente de la Fiscalía. De esta f o r m a, se dio aplicación a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, que en su n u m e r al p r i m e ro establece que es deber de los jueces "evitar las maniobras dilatorias y todos aquellos actos que Segunda instancia 47989 Alexandra Poveda Trimiño sean manifiestamente inconducentes, impertinentes o superfinos, mediante el r e c h a zo de p i a no de los mismos"^. En todo caso, l l a ma la atención q ue la Fiscalía P r i m e ra D e l e g a da a n te el T r i b u n al S u p e r i or de A r a u ca p r e t e n da q ue se celebre u na a u d i e n c ia de solicitud de preclusión s in q ue los s u p u e s t os indiciados f u e s en citados y s in q ue estos

t u v i e s en o p o r t u n i d ad de designar un defensor. I g u a l m e n t e, q ue le reste i m p o r t a n c ia a l os datos i n c l u i d os en el d o c u m e n to a través el c u al se solicita la a u d i e n c ia (concretamente l os datos de quienes podrían r e s u l t ar beneficiados c on la preclusión), lo q ue no sólo es i m p o r t a n te de c a ra a l os derechos de éstos, s i no q ue además p u e de incidir en el interés de la víctima o d el M i n i s t e r io Público en participar en la diligencia. En mérito de lo expuesto, la S a la de Casación P e n al de la C o r te S u p r e ma de J u s t i c i a, RESUELVE C o n f i r m ar el a u to i m p u g n a d o, bajo el entendido de q ue sólo es necesario citar, en calidad de víctima, al señor Carlos Merchán Espíndola. C o n t ra esta decisión no procede r e c u r so a l g u n o. ^ Negrillas fuera de! texto original. Segunda instancia 47989 Alexandra Poveda Trimiño Devuélvase el expediente al T r i b u n al de origen. Comuniqúese y cúmplase. Segunda instancia 47989 Alexandra Poveda Trimiño 13