CSJ - AP3143-2014(43174)

Corte Fpromut aJansti ia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

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FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

Magistrado Ponente AP3143-2014 Radicado No, 43174 Aprobada Acta N° 181 | Bogotá, D. C., once (11) de junio de dos mil catorce (2014).

VISTOS: Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la representación de la víctima, contra la decisión del Tribunal Superior de Manizales, adoptada en audiencia celebrada el 23 de enero de 2014, mediante la cual accedió a la solicitud de la Fiscalía Delegada y dispuso la preclusion de la investigación seguida contra el doctor LUIS ALBERTO

TIBAQUIRÁ BAHENA, Juez Séptimo Penal del Circuito de Manizales (Caldas). ! ! N Segunda Instancia N 43174

Luis ALBERTO TIBAQUIRÁ BAHEN: MA ANTECEDENTES: 1.- Los hechos objeto de investigación se compendian asi: Mediante sentencia calendada el 11 de marzo de 2005, el Juez Séptimo Penal del Circuito de fanizales, doctor LUIS ALBERTO TIBAQUIRÁ BAHENA, decidió amparar los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital de BEATRIZ SERNA ECHEVERRY,

GONZALO ARCE LONDOÑO, GONZALO ORTIZ HINCAPIÉ,

LIDIA CIELO LADINO TEJADA, LUIS ANIBAL REYES,

MARÍA AUREA ESTRADA MONTOYA, MARIA LIDUVELLA

GÓMEZ HURTADO, MARÍA RUBIDIA OSORIO HURTADO,

MARIELA MUÑOZ URIBE, MARY DE JESUS RANGEL FERNÁNDEZ, OSMILDO DE JESUS CADAVID GONZÁLEZ, y, en consecuencia ordenar a CAJANAL, SUBDIRECCIÓN DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, reliquidar las pensiones de los amparados, en cuanto consideró que no se habían reconocido algunos factores salariales; lo cual debía hacerse además, de manera indexada. Siete años más tarde (mayo de 2012), la CAJA NACIONAL DE PREVISION EICE, por intermedio de abogado presenta denuncia por el delito de prevaricato en contra del Juez TIBAQUIRÁ BAHENA. Sostiene la denuncia que el juez desconoció que no es procedente la reclamación Segunda Instancia N° 43174 Luis ALBERTO TIBAQUIRÁ A de prestaciones laborales a través de la tutela, lo cual desconoció el carácter residual de la acción. Se indica en la denuncia que el juez de tutela no puede ordenar el pago de prestaciones indexadas y además, desconoció que las acciones derivadas de los derechos reclamados se encontraban prescritas.

2. Luego de adelantar las diligencias propias de la indagación, de acuerdo con el programa metodológico (al4 de junio de 2012), la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Manizales, el 19 de febrero de 2013, radicó ante dicha Corporación, solicitud de preclusión.

La solicitud de preclusión se sustenta de la siguiente manera:

Destaca inicialmente que la solicitud se fundamentará en la atipicidad de la conducta y de manera subsidiaria se argumentará sobre la atipicidad por ausencia de dolo. 1 | Hace referencia igualmente a que las decisiones judiciales están amparadas por la presunción de acierto y veracidad, lo cual no puede cuestionar la denunciante, sobre todo — fue citada al proceso y no concurrió, a lo cual se suma la incuria y el desorden con que se manejaban i los asuntos en CAJANAL como es bien sabido. | Segunda Instancia N° 43174

Luis ALBERTO TIBAQUIRA pe

| ! , Postula el Fiscal que contrariamente a lo’ sostenido en la denuncia, la acción de tutela era un mecanismo idóneo para reclamar los derechos laborales conculcados, como 1 que a los accionantes se les había reconocido 1 a pensión por un monto disminuido, lo que ponía en riesgo otros derechos, cita apartes de la decisión de tutela T-234 DE admite como 2011, en la que la H. Corte Constitucional probable la procedencia de la acción de. tu ela en estos casos, en tanto no se les puede exigir a los pensionados acudir a las vías ordinarias caracterizadas por la congestión y largas esperas para pretender una respuesta a su legal aspiración. En cuanto a la queja que proclama la ilegalidad de la orden de pagar de manera indexada, argumenta el Fiscal que es un asunto decantado, aceptado p or el mismo Tribunal, que cuando se ordena pagar satizudaciones debe hacerse de manera indexada y se apoya en del cisiones de la Corte Constitucional, bajo el presupuesto de que toda

obligación debe ser actualizada de acuerdo con la capacidad adquisitiva de la moneda a la fecha en de debió pagarse la obligación. ' Argumenta el Fiscal que el Juez de tutéla no estaba obligado a decretar la prescripción de ¡las! | mesadas, y culmina hincando que la circunstancia de que los accionantes estuviesen pendientes de Nh les resolviera | un derecho de peticién no era obstáculo p: a la procedencia de la tutela. Finalmente hace , referencia a que era factible Segunda Instancia N° 43174 Luis ALBERTO TIBAQUIRÁ BAHEN, incorporar distintos factores salariales en el total del 75 por : ciento. Por úl timo, aduce el Fiscal que aunque la conducta es manifiestamente atípica, igualmente se presenta ausencia de culpabilidad subjetiva, en tanto no resulta demostrado el | actuar doloso por parte del juez procesado.

3. Alla diligencia concurren la agente del Ministerio Público y lla defensa del indiciado quienes apoyan la petición de la Fiscalía, además, la representación de las víctimas, quien demanda lo contrario.

LA DECISIÓN IMPUGNADA: | La Sala de decisión del Tribunal Superior de Manizales, ¡como ya se indicó accedió a la petición de la Fiscalía Delegada, concluyendo que la conducta es atípica y disponiendo la preclusion de la investigación.

El Tribunal destaca cómo esa Corporación ha fallado so varios casos en que se involucra al exservidor TIBAQUIRÁ HABENA, por similar situación fáctica, disponiendo la preclusión de la investigación por atipicidad de la conducta.

Siguiendo el mismo derrotero definido por el Fiscal, se Segunda Instancia N° 43174 LUIS ALBERTO| TIBAQUIRA A ocupa de los puntos centrales de la cuestión que ponen en entredicho la legalidad de la sentencia de tutela. i | Asi, inicialmente analiza la competencia y la procedencia de la tutela respecto de asuntos donde se reclaman prestaci. ones laborales, y con fu1 nd ento en la jurisprudencia concluye que excepcionalmente procede el . | . amparo, cuando quiera que se den determinadas condiciones, bien como mecanismo transitorio, o de manera definitiva cuando el medio ordinario ‘no es lo suficientemente expedito para brindar” la protección inmediata, justificación que se acrecienta cuando los reclamantes son personas de la tercera edad, y se coloca en riesgo la vida, el mínimo vital o la salud. De la misma forma se pronuncia sobre la orden de pagar las mesadas indexadas y el nd decreto de la ; prescripción, para concluir que el Juez al’ actuar de esa forma no desconocióTe el ordenamie. nto juríediac:o .

DE LA IMPUGNACIÓN: El apoderado de la víctima sustenta s 1 disenso con la decisión de preclusion adoptada en los siguientes

términos: Segunda Instancia N° 43174

LUIS ALBERTO TIBAQUIRA ey t

a. Si bien, sostiene, la tutela podía ser procedente, el Juez no argumentó nada sobre los derechos de los accionantes, sino que se centró en señalar que la actitud de la demandada era lesiva de los intereses de los actores, lo

cual fue suficiente para considerar que la tutela era el medio más idóneo para garantizar esos derechos. Esto, en criterio de la Victima, transgrede el ordenamiento jurídico, desconoce el principio del juez natural, se desconoce que la pensión gracia la concede el Estado, sin que se afecten los derechos laborales, los aportes del trabajador, sino simplemente como una dádiva o gracia. b. Cajanal intentó dar a conocer su punto de vista, sin embargo, lá crisis en que se encontraba, declarada como A estado de ¡cosas inconstitucional, le impidió ejercer su derecho a la defensa, situación que fue aprovechada por los accionantes. c. Adúce que de acuerdo con jurisprudencia de la Corte Cons itucional y el Consejo de Estado el juez de tutela no podía úsurpar la competencia de los jueces ordinarios ni estaba fac itado para reconocer pensiones. ib. d. Hace mención al carácter excepcional de la tutela, EL i salvo que afecte derechos fundamentales. Segunda Instancia N° 43174 , |

Luis ALBERTO TIBAQUIRÁ ad

LoI] e. El Principio de seguridad jurídica {fue desconocido . y . por cuanto se falló desconociendo la competencia de otros funcionarics. ah] f. Señala que ciertas normas hacen referencia a la 1 prescripción, , i | Sostiene finalmente que el Juez procesado desconoció i las normas, y llama la atención sobre que, en los casos i anteriores se trató siempre del mismo abogado, la misma entidad demandada y el mismo juez. Así, demanda la revocatoria de la decisión.

LOS NO IMPUGNANTES: La Fiscalía.- Al descorrer el traslado del recurso interpuesto demanda la confirmación de: la decisión cuestionada.

Sostiene que los argumentos de la representación de la Víctima son circulares y no atacan la decisión, lo cual implica que no ha confrontado adecuadamente la misma. ! En punto al argumento de la apelante de que el juez 1 aprovechó el estado de cosas inconstituci nal, sostiene | Segunda Instancia N° 43174 47” LUIS ALBERTO TIBAQUIRÁ BAHEN, que ese teria no fue abordado por la decisión apelada, y por tanto no! ldebe ser estudiado. El estado de cosas inconstitucional no autoriza a la entidad para no atender los requerimientos judiciales y pretermitir los términos legales. No puede ser un argumento válido protegerse en el desorden, | Sino que tenía que descorrer los traslados, atender los requerimientos y contestar las peticiones de los usuarios. Concluye aduciendo que la negligencia de la entidad demandada no es excusable frente a su propia omisión. | | | En punto del argumento de la apelante, a cerca de que le parece Sospechoso que sea un mismo abogado y un mismo juez, refuta el fiscal argumentando que de acuerdo con información de la gerencia de CAJANAL, se fallaron más de 400 tutelas y fueron muchísimos los jueces que en ellas intervinieron, e indica que más de 40 funcionarios judiciales “de ese distrito fallaron tutelas en el mismo sentido que el Juez TIBAQUIRÁ BAHENA.

En esa misma línea argumentativa expone que no hay prueba que indique que las acciones de tutela contra CAJANAL hayan sido direccionadas en el reparto para que le fuesen asignadas al Juez TIBAQUIRÁ, y reclama tener en cuenta que el denunciante nunca discutió la legalidad del reparto. [] b Segunda Instancia N° 43174LUIS ALBERTO TIBAQUIRÁ Sg i Aduce que esta de acuerdo con la recurrente en que la sustentación que el juez procesado le dio a lla sentencia cuestionada fue escasa, pero que eso mismo se argumentó por la Fiscalía, no obstante la decisión tiene los fundamentos suficientes para entender el problema jurídico, así por ejemplo, el juez adujo que había una vía de hecho, si estaba argumentando, lo cual ¡explicó con claridad, indicando que encontró que la entidad CAJANAL había hecho mal las liquidaciones de las pensiones concedidas, ordenando el pago de una pensión disminuida, lo cual constituye una vía de hecho, de donde deduce la procedencia de la tutela. Finalmente arguye el Fiscal que el Juez indiciado no desconoció que se tratara de un régimen especial, como tampoco desconoció la seguridad jurídica,| por cuanto hizo referencia a las normas aplicables. La defensa y el Ministerio Público adhieren a la petición de la Fiscalía.

CONSIDERACIONES

1. La Corte es competente para resolver los recursos de apelación contra las decisiones que toman en primera

10 Segunda Instancia N° 43174 LUIS ALBERTO TIBAQUIRA BAHEN, instancia los Tribunales Superiores (Ley 906 de 2004,

articulo 32-3).

2. Reclama el Fiscal delegado ante el Tribunal la declaratoria de desierto del recurso presentado en tanto considera que la argumentación de la impugnante plantea aspectos que no fueron tratados en la providencia recurrida, de una parte, y, de otra, expone que la argumentación de la recurrente es circular y no controvierte las razonesidel Tribunal.

A pesar de que el Tribunal haya pasado por alto pronunciarse en torno a la petición del Fiscal sobre la declaratoria de desierto, conforme le correspondía (artículo 179 A de la Ley 906 y artículo 92 de la Ley 1395), de donde se desprende que implícitamente consideró lo contrario, esto es, que la sustentación era adecuada, de allí que la decisión de conceder el recurso, como se verá, resulta acertada. | Sostiene el representante de la Fiscalia que no deben atenderse los argumentos de la apelante alusivos a hechos o circunstancias no referidos o no considerados en la providencia que impugna. Si bien el arsenal argumentativo con el cual se cuestiona una decisión, se dirige esencialmente a controvertir lo expuesto o lo fundamentado en la misma, ello no excluye el reproche a la susodicha ED decisión refiriéndose a los temas no considerados en ella. Si He 1 11 segundl tstancia N 43174 Luis ALBERTO TIBAQUIRÁ y la finalidad de la impugnación es demostrar ot hosactert de una providencia, nada se opone a que se {trait a a colacion temas o argumentos no considerados enila misma, pues podría ser que justamente allí radicase| el | yerro de la

decisión impugnada. Seguidamente, el Fiscal hace referencia a que la apelante utiliza una argumentación |circular y no controvierte los fundamentos expuestos por el Tribunal. Sobre tales aspectos digase que el señalamiento no es claro, dado que no explica el Fiscal si se trata de in argumento circular en la forma en que lo concibió Adistateles, el cual mantiene una validez lógica en la pretensión de demostrar algo, o si con el calificativo se pretendió indicar que se trataba de un sofisma o de una falacia ;c ircular. De cualquier forma, no alcanza ello a desvirtuar la adecuada argumentación expuesta, por lo que habrá de entenderse que el recurso ha sido adecuadamente sustentado, esto es, con la exposición de una carga argumentativa suficiente.

3. El delito de prevaricato por acción (art. 413 C.P.), de conformidad con su tenor literal, se estructura en su forma objetiva cuando se emite o se profiere una resolución, concepto o dictamen, manifiestamente contrario a la ley. El concepto de ley en este caso, debe entenderse en sentido amplio de manera que cubre todo el ordenam ento jurídico.

Contrario a la ley o al derecho no es necesariamente lo injusto. 12 Segunda Instancia N° 43174, Luis ALBERTO TIBAQUIRA muy NO es suficiente para la configuración objetiva del delito una mera contradicción u oposición a la ley, sino que ello debe, ser manifiesto, patente, evidente, por lo tanto quedan excluidas como lo ha sostenido la jurisprudencia, las decisiones que obedecen a criterios interpretativos razonados, o en aquellos casos que por su complejidad ya

sea por vacíos legales u oscuridad de la ley, se pueden generar disparidad de criterios, en este caso, la decisión por la que se opte igualmente debe estar revestida de sensatez y ponderación. En punto de la culpabilidad, el prevaricato es delito esencialmente doloso, lo que comporta que es necesario establecer que la voluntad del servidor fue encaminada de manera consciente a realizar la conducta.

4. En el caso sub examine, el ejercicio dialéctico realizado por el Fiscal y el Tribunal, así como el desplegado por los .otros sujetos procesales, se encamina a establecer que, en términos generales, aquellos aspectes sobre los cuales recaían dudas en torno a la aplicación del derecho en uno u otro sentido, si bien se trataba de asuntos conflictivos, no obstante, la jurisprudencia de las altas cortes, había abierto un camino, que habría de permitirle al juez fallar" en el sentido en que lo hizo, lo cual hace que la decision ven general la actuación del investigado Juez TIBAQUIRÁ BAHENA, no resulte contraria a derecho,

Ue : 13 HEP Segunda Instancia N° 43174 ,

Luis ALBERTO TIBAQUIRÁ BAHENA; Lo i !

El mucho menos, manifiesta o groseramente contraria al ordenamiento jurídico. N Cada aspecto señalado en la denuncia como punto de derecho cuyo desconocimiento se atribuyó al procesado fue elucidado de manera correcta por el Tribunal, así:

5. En relación con la competencia del procesado, para fallar por vía de tutela los asuntos que se sometieron a su

consideración, quedó claro que si bien este tipo de asuntos laborales no pueden ser reclamados por vía de tutela, sino a través de la justicia ordinaria laboral o administrativa, excepcionalmente es factible que el juez de tutela se ocupe de ellos cuando aparejan el peligro de vulneración de derechos fundamentales como el derecho a la vida, a la salud, al mínimo vital. 1 ' | . . ! | .. Es pretérita oportunidad la Corte se pronunció sobre | asunto similar seguido contra el mismo indiciado | TIBAQUIRA BAHENA (RAD. 40671), para! lo cual trajo a colación diferentes pronunciamientos | del la Corte Constitucional sobre el punto: En ese sentido, se ha pronunciado esa Corporación en las sentencias T-799 de 2007, T-681 de 2008, T-779 de 2008 y, concretamente, en la T-083 de 2004 cuando dijo: i 14 Segunda Instancia N° 43 on)” LuiS ALBERTO TIBAQUIRÁ BAHEN; ; | “Aceptar que el juez de tutela tiene competencia privativa o cobertura absoluta para resolver los conflictos relacionados con I derechos prestacionales, es entonces desconocer el carácter extraordinario que identifica al mecanismo de amparo constitucional, e incluso, contrariar su propio marco de operación, ya que, de manera general, el propósito de la tutela se orienta a prevenir y repeler los ataques que se promuevan contra los derechos fundamentales ciertos e indiscutibles, y no respecto de aquellos que aún no han sido reconocidos o cuya definición no se encuentra del todo consolidada por ser objeto de disputa jurídica.

3.3. Nol obstante lo dicho, la regla que restringe la participación de E la acci e de tutela en la protección de los derechos prestacionales tampoco es absoluta. Conforme con su propia filosofía, la Corte ha venido , lsosteniendo que, excepcionalmente, es posible el reconocimiento de esta clase de derechos por la via del amparo constiticional, no solo cuando se ejerce como mecanismo transitorio, caso en el cual es necesario demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, sino también cuando el medio judicial preferente es ineficaz o no es lo suficientemente expedito para brindar una protección inmediata, circunstancias que deben ser valorados por el juez constitucional en cada caso particular. (| Tratándose del reconocimiento o reliquidación de la pensión, la jurisprudencia viene considerando que, bajo condiciones normales, la acciones laborales - ordinarias y contenciosasconstituyen medios de impugnación adecuados e idóneos para la protección de los derechos fundamentales que de ella se derivan. No obstante, también ha sostenido que, excepcionalmente, es posible que tales acciones Inierdan toda eficacia jurídica para la consecución de los fines, que buscan proteger, concretamente, cuando una evaluación de las circunstancias fácticas del caso o de la situación personal de quien solicita el amparo constitucional así lo determina. En 15 Segunda Instancia N° 43174 ~ Luis ALBERTO TIBAQUIRÁ A : t estos eventos, la controversia planteada puede desbordar el marco meramente legal y pasar a convertirse en un problema de índole constitucional, “por lo que el juez de tutela: estaría obligado a

conocer de fondo la solicitud y a tomar las medidas necesarias para la protección del derecho vulnerado o amenazado. : | 4.2. Con base en ello, este alto Tribunal ha sostenido que la procedencia excepcional de la acción de tutela en los casos de reconocimiento o reliquidación de pensiones, adquiere cierto grado de justificación cuando sus titulares son personas de la tercera edad, ya que se trata de sujetos que por su condición económica, fisica o mental se encuentran en condición de debilidad manifiesta, lo que permite otorgeiés un tratamiento especial y diferencial más digno y proteccionista que el reconocido a los demás miembros de la c munidad?. Para la Corte, la tardanza o demora en la definición, de los conflictos relativos al reconocimiento y reliquidación de la pensión a través de los mecanismos ordinarios de defensa, si duda puede llegar a afectar los derechos de las personas de la tercera edad al mínimo vital, a la salud, e incluso a su propia subsistencia, lo que en principio justificaría el desplazamiento excepcional del medio ordinario y la intervención plena del Juez constitucional, precisamente, por ser la acción de tutela un procedimiento judicial preferente, breve y sumario de protección de los derechos fundamentales. i Bien pudiera concluirse de lo dicho que, si se confronta ello con el caso que se examina, varias son las justificantes alli mencionadas que se conjugan en el caso fi ! Sentencia T-076 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil. - 2 Cfr, las Sentencias T-111 de 1994 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), T-292 de 1995 (M.P.

Fabio Morón Diaz), T-489 de 1999 (MP. (e) Martha Victoria Sáchica de Moncaleano) y T076 de 2003 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), entre otras. 16 | Segunda Instancia N° 43174 | LUIS ALBERTO TIBAQUIRÁ BAHENAZ” sometido a consideración: En primer lugar, se trataba de un grupo de pensionados varios de los cuales superaban el umbral dela tercera edad, MARIA ESTRADA 77 años, OSMILDO CADAVID 73 años, GONZALO ARCE 69 años, MARIELA MUÑOZ. 65, LIDIA LADINO 65, GONZALO ORTIZ 63, LUIS ANIBAL REYES 62, MARIA OSORIO 59, BEATRIZ SERNA 57, MARIA GÓMEZ 54. Es oportuno destacar que el concepto de "Tercera Edad", se ha definido recientemente por la Corte Constitucional, como aquel que supera la expectativa de vida oficialmente declarada por el gobierno nacional, para el caso, 72 años hombres y 78 años mujeres. De igual manera, es preciso destacar que el concepto no ha sido unánime y que ha fluctuado a través de los años, en reconocer que pertenecen a la tercera edad las personas que han adquirido status de pensionados, o atenerse a ciertas definiciones legales como las contenidas en las leyes 1251 de 2008 (adulto mayor, que es quien supera los 60 años), o a la definición contenida en la Ley 1276 de 2009, sobre el particular revisese la ya citada sentencia T-138 de

2010. !

L No obstante lo que pueda sostenerse sobre el particular; debe igualmente señalarse que para la fecha en que se e ite la decisión que se denuncia como prevaricadora, no existían en el ordenamiento legal las normas referidas. De esta manera, el concepto de tercera H Hi HEE 37-138 de 2010 17 Segunda Instdncia N° =

Luis ALBERTO TIBAQUIRA BAHEN.

/ Fol edad, podia estar derivado con mayor libertad: por parte del Mi juez, de las determinadas circunstancias. {.: PO 1 Conclúyese entonces que el relativo) coricepto de la | "tercera edad" de los accionantes, bien podía legitimar el desarrollo de la acción de tutela, sin que fuese menester acudir a otros supuestos, como v.gr., la demostración de un perjuicio irremediable. - t. | Lo anterior aunado al caótico estado de la entidad CAJANAL, reconocido y admitido por la representación de las víctimas, en el que los derechos de petición "introducidos por los pensionados eran desoídos, encuentra adecuación en aquellas circunstancias que la jurisprudencia constitucional considera viable la acción de, tutela para conjurar perjuicios irremediables. ! + Sólo excepcionalmente esta Corte ha considerado que el juez de, tutela pueda no exigir la demostración del perjuicio irremediable. Ello sucede cuando el; tipo ¡de reclamo que se formula permite razonablemente presumir que existe afectación gravosa de derechos

fundamentales y, en esa medida, corresponde es a la entidad demandada desvirtuar la referida presunción. O cuando en general el perjuicio irremediable o la necesidad de la eficacia inmediata de la tutela, aparezcan justificadas por las cireuhstancias del caso, conforme a la aplicación de las reglas derivadas de la experiencia 0 de la evidente condición de debilidad del sujeto que reclama. Particularmente, la Corte ha señalado que los requisitos o condiciones para que se estructure tal perjuicio se hacen más flexibles cuando la acción es promovida por un sujeto de especial protección o que se encuentre en situación de debilidad manifiesta, a saber, discapacitados, madres cabeza de familia o las personas de la tercera edad Vid. sentencias T-083 de 2007, T-158 de 2006, T-446 de 2004. En cuanto a las personas mayores de 70 años, su edad permite entender que puede producir un perjuicio irremediable la falta de reconocimiento, reliquidación o reajuste de la pensión, no obstante puedan presentarse también excepciones. Ver entre otras las sentencias T-076 de 1996; T295 de 1999; T-116 de 2000 y T-452 de 2001, T-668 de 2007. i 18 Segunda Instancia N° 43174 LUIS ALBERTO TIBAQUIRA Pam En ese sentido, el Juez indiciado, en la sentencia que se denunció como prevaricadora justificó la procedencia de la tutela, al advertir que "constituye vía de hecho, violatorio del debido broceso administrativo la inaplicación o aplicación parcial del régimen especial de los docentes y, por tanto, la

vía adecuada para remediar la situación anómala, es la acción de t ltela"s. ; Sobre la configuración de una vía de hecho, de manera generalizada y de vieja data, se ha sostenido: (...), la jurisprudencia ha admitido que, no existiendo medios judiciales idóneos y oportunos para restaurar los derechos vulnerados o para resguardarlos frente al acto d omisión que los amenaza, cabe la acción de tutela, fundada en la existencia de una vía de hecho que desvirtúa la intangibilidad del trámite judicial y despoja a la providencia de su normal respetabilidad. La vía de hecho, tal como la ha descrito la doctrina de la Corte, corresponde a una determinación arbitraria adoptada por el juez, o a una omisión del mismo carácter, en virtud de la cual se atropella el debido proceso, se desconocen garantías constitucionales o se lesionan derechos básicos de las personas, en razón de una flagrante desobediencia a lo prescrito por la Constitución y la ley. Desde luego, también se ha destacado que únicamente se configura la vía de hecho cuando pueda establecerse sin género de dudas una transgresión evidente y grave del ordenamiento jurídico, de tal entidad que rompa por completo el esquema de equilibrio procesal instaurado en las normas aplicables. Por supuesto, las garantías que integran el debido proceso (art. 29 C.P.) deben preservarse íntegramente, de lo cual se infiere que la falta de cualquiera de ellas : i 5 Ver fallo de tutela pag. 6 19 Segunda Instancia N° 43174

Luis ALBERTO TIBAQUIRÁ BAHEN:

repercute en la pérdida de validez de lo actuado, y puede constituir -depende de su gravedaduna via de hecho susceptible de la acción de tutela.5 Ese deliberado desconocimiento de los derechos de los pensionados, como lo admite la misma entidad demandada, que conlleva a no liquidar las pensiones conforme a las leyes y a la jurisprudencia, constituye la via; de hecho de carácter administrativo que faculta al juez constitucional para actuar de manera residual como lo hizo”. El que se trate de una situación generalizada, no elimina la arbitrariedad que contiene la sistemática estrategia de liquidar parcialmente las pensiones. Nótese que la entidad accionada no cuestiona la corrección o incorrección de las liquidaciones hechas por ella cuando liquidó inicialmente las pensiones de los accionantes, sino la via que estos escogieron para reclamar. | Tan particular aspecto relacionado co la procedencia o no de la acción de tutela, enfrenta distintas posiciones al respecto, que se matizan en que es procedente cuando se dan determinadas circunstancias, que, como | e ha visto se cumplían en el caso asignado al Juez Séptimo Penal del i Lo! 6 SU-960 de 1999, T-1051 de 2006 a 7 Ver T-631 de 2002 "23. Si quien liquida una pensión no toma el porcentaje de la base reguladora que figura en un régimen especial, se incurre en vía de hecho y se viola el debido proceso y además los derechos a la vida digna, el trabajo, la seguridad social y la garantía a los derechos adquiridos Se incurre en vía de hecho cuando la actuación de una autoridad pública carece de fundamento

objetivo, obedece a motivaciones internas y tiene como consecuencia la violación de derechos fundamentales, especialmente el del debido proceso. Una conductá de éstas desconoce la primacía de los derechos inalienables de la persona (artículo 5), la, prevalencia del derecho sustancial (artículo 228) y por consiguiente, el juez de tutela debe proceder a la defensa de los derechos fundamentales vulnerados (T-79/93). ol 20 Segunda Instancia N° 43174

LUIS ALBERTO TIBAQUIRÁ BANENA (7

Circuito de Manizales. De esta manera, la alternativa adoptada por el procesado, se torna razonable y por consiguiente excluyente del prevaricato.

6. En el mismo sentido, revisten ese carácter polémico la orden de pago de pensiones indexadas o el no reconocimiento oficioso de la prescripción de las mesadas que superasen los tres años. Estos temas fueron absueltos con suficiencia por el Tribunal estableciendo con fundamento en la jurisprudencia constitucional y laboral sobre el particular, que sí era procedente el reconocimiento de la indexación y que no estaba obligado el juez de tutela a i declarar la prescripción de las mesadas.

De manera que todo el ejercicio que se desarrolla en la búsqueda de determinar la ostensible contradicción de la sentencia de tutela del 11 de marzo de 2005, se concreta a indagar en! la jurisprudencia especializada precedentes emitidos en el mismo sentido a aquel de la sentencia cuestionada. En relación con la emisión de la orden de reliquidación, y el carácter definitivo o temporal de la misma, se constata que la Corte Constitucional ha admitido que en casos similares la tutela tenga carácter definitivo,

entre cuyas decisiones se citan los siguientes fallos: T-470 Ed: de 2002:y T-806 de 2004. Et L a S|L 21 i oo i Segunda Instancia N° 43174, . Luis ALBERTO TIBAQUIRA Bung) - / Producida la sentencia al amparo! de precedentes jurisprudenciales emanados de la propia Corte Constitucional, mal puede predicarse su contradicción con el ordenamiento legal.

7. Por último, hace referencia la! apelante a las sospechas que puedan recaer sobre el hecho de que el indiciado TIBAQUIRÁ BAHENA, haya conocido de otras tutelas incoadas por el mismo ab