CSJ - AP3160-2016(43478)

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNpEZ

Magistrado Ponente AP3160-2016 Radicación N' 43478. A p r o b a do a c ta No. 1 6 0. Bogotá, D.C., v e i n t i c i n co ( 2 5) de m a yo de d os m il dieciséis (2016). V I S T OS Se p r o n u n c ia la C o r te sobre la a d m i s i b i l i d ad de la d e m a n da de casación i n s t a u r a da p or el defensor de N I L T ON G A L E A NO Z A M B R A N O, en c o n t ra de la s e n t e n c ia proferida el 16 de enero de 2 0 1 4, p or la S a la P e n al del T r i b u n al S u p e r i or de D i s t r i to J u d i c i al de Bogotá, q ue confirmó la d i c t a da p or el J u z g a do N o v e no P e n al M u n i c i p al de Bogotá el 17 de s e p t i e m b re de 2 0 1 3, m e d i a n te la c u al se decidió c o n d e n ar al a n o t a do p r o c e s a do c o mo a u t or responsable del delito de Hurto por medios informáticos. 1 Casación No. 43.478 Nilton Gaicano Zambrano A N T E C E D E N T ES

1. Fácticos En la s e n t e n c ia a c u s a da se e n u n c i an c o mo h e c h os p e n a l m e n te relevantes los siguientes: De acuerdo con la Fiscalía, el 20 y 21 de marzo de 2013, desde el portal de internet del BBVA, se hizo u na asociación ilegal de cuentas de la FIDUPREVISORA, d el Comando General de l as Fuerzas Militares y de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá, con la cuenta de la CORPORACIÓN COLOMBIANA DE CIENCIA Y

TECNOLOGIA.

Luego se tramitaron tres órdenes de pago por valor de 4.980 millones de pesos con cargo a u na cuenta de ahorros y a u na cuenta corriente de la F I D U P R E V I S O RA y con destino a 80 cuentas abiertas en diez entidades financieras. De esa s u ma de dinero, los titulares de las cuentas de destino retiraron 3.365 millones de pesos y se recuperaron 1.180 millones de pesos, en tanto que 434 millones de pesos no pudieron ingresar, por distintos motivos, a las cuentas asignadas. La Fiscalía acusó como u no de los coautores de estos hechos a NILTON GALEANO ZAMBRANO, quien como representante legal de la CORPORACIÓN COLOMBIANA DE CIENCIA Y TECNOLOGÍA, generó las órdenes de pago, pues tenía las claves necesarias para ello y tuvo acceso a varias cuentas, dos de tal entidad y dos de u na asociación de desplazados por la violencia, a las que ingresó u na

parte de esa s u ma y de la que se apoderó directamente o por medio de terceros.

2. Procesales El 28 de j u n io de 2 0 1 2, ante el J u z g a do S e x to de C o n t r ol de Garantías de esta m i s ma u r b e, se realizaron las siguientes audiencias: (i) legalización de diligencia de a l l a n a m i e n to y e l e m e n t os incautados; (ii) legalización de c a p t u ra de N I L T ON G A L E A NO Z A M B R A N O; (iii) formulación de imputación al 2 . Casación No. 43.478' Nilton Gaicano Zambraoea n t es m e n c i o n a do p or el delito de h u r to p or m e d i os informáticos, en cuantía de 3 . 3 26 m i l l o n es de pesos; y (iv) la de imposición de m e d i da de a s e g u r a m i e n t o, consistente en detención p r e v e n t i va carcelaria.

Luego, el 14 de s e p t i e m b re de ese m i s mo año, la fiscalía presentó escrito de acusación p or el delito i m p u t a d o. El 27 de diciembre de 2 0 12 y 5 de abril de 2 0 1 3, el J u z g a do N o v e no P e n al M u n i c i p al de Bogotá, realizó l as a u d i e n c i as de

formulación de la acusación y la preparatoria, respectivamente. El j u i c io o r al se llevó a cabo en sesiones del 17 y 30 de m a y o, 14 de j u n io y 5 y 26 de j u Ho de 2 0 1 3, al final de las cuales el d e s p a c ho j u d i c i al anunció sentido c o n d e n a t o r io del fallo, el c u al f ue leído en a u d i e n c ia d el 17 de septiembre ulterior. Al p r o c e s a do se le i m p u so p e na de 1 54 m e s es y 15 días de prisión; i g u a l m e n t e, se denegó la concesión d el s u b r o g a do de la suspensión c o n d i c i o n al de la ejecución de la p e na y la prisión domiciliaria. C o n t ra esa s e n t e n c ia el defensor i n t e r p u so r e c u r so de apelación. La impugnación f ue r e s u e l ta p or la S a la P e n al d el T r i b u n al S u p e r i or de Distrito J u d i c i al de Bogotá el 16 de enero de 2 0 1 4, en sentido c o n f i r m a t o r i o. D i c ho proveído fue objeto del r e c u r so de casación incoado p or la defensa, el c u al sustentó m e d i a n te la respectiva d e m a n d a. 3 Casación No. 43.475;s

Nilton Gaicano Zambranpi^ /y LA D E M A N DA L u e go de identificar los s u j e t os procesales, la s e n t e n c ia i m p u g n a d a, los h e c h os y la actuación procesal, d e s a r r o l la el r e c u r r e n te l os cargos q ue s e g u i d a m e n te se e x p o n e n, al a m p a ro de l as c a u s a l es q ue i g u a l m e n te r e l a c i o n a, solicitando, s e g u i d a m e n t e, c o mo pretensión común a c a da u no de ellos, casar el fallo c e n s u r a do y, en su l u g a r, proveer s e n t e n c ia de r e e m p l a zo en s e n t i do a b s o l u t o r io a favor de su p r o h i j a d o. Cargo No 1. Falta de aplicación de una norma del bloque de c o n s t i t u c i o n a l i d ad llamada a regular el caso. El defensor de N I L T ON G A L E A NO Z A M B R A NO a c u sa la s e n t e n c ia del T r i b u n al de h a b er d e s c o n o c i do la legalidad "por falta de aplicación de una norma del bloque de constitucionalidad' y, en concreto, de los artículos 29 y 7° de la Constitución Política, r e g u l a d o r e s, r e s p e c t i v a m e n t e,

del d e b i do proceso, y del p r i n c i p io d el in dubio pro reo; así c o mo los cánones 15 del Pacto I n t e r n a c i o n al de D e r e c h os Civiles y Políticos y 9° de la Convención A m e r i c a na sobre d e r e c h os h u m a n o s. En o r d en a f u n d a m e n t ar su c e n s u r a, el c a s a c i o n i s ta trascribe el c o n t e n i do n o r m a t i vo de las p r e c i t a d as n o r m a s, así c o mo de definiciones y referencias d o c t r i n a r i a s^ y iCita que atribuye al filósofo, humanista conocido como CESARE BECCARIA, en su obra De Los Delitos y de Las Penas, 1764. 4 Casación No. 43.478 Nilton Gaicano Zambrantf j u r i s p r u d e n c i a l e s ^, m e d i a n te l as cuales r e l a c i o na la e s t r e c ha cercanía de la presunción de i n o c e n c ia c on el in dubio pro reo. Ya en alusión al caso concreto, a f i r ma q ue tales prescripciones n o r m a t i v as y dogmáticas f u e r on soslayadas p or los sentenciadores, p u n t u a l m e n te c u a n do r e c o n o c i e r on q ue «...es cierto que no existe prueba directa que demuestre el preciso momento en el que NILTON GALEANO ZAMBRANO

ingresó al portal de internet del BBVA y accedió a las cuentas asociadas de la corporación que gerenciaba e impartió las órdenes de pago por cuantía de 4.980 millones de pesos para que se transfirieran desde las cuentas de FIDUPREVISORA a cuentas abiertas de otras entidades financieras»; de m a n e ra q ue -sostienep a ra q u i en condenó no había p l e n i t ud de p r u e ba d i r e c ta en relación a la r e s p o n s a b i l i d ad de su p r o h i j a do y, m uy a p e s ar de ello, lo condenó en fragranté d e s c o n o c i m i e n to del p r i n c i p io del in dubio pro reo. Además, r e s a l ta el h e c ho q ue el j u ez ad quem h u b i e ra e x p r e s a do también en su s e n t e n c ia la e x i s t e n c ia de cierta d u da de r e s p o n s a b i l i d ad p e n a l, al i n d i c ar q ue e ra a p e n as p r o c e d e n te considereir q ue p a ra la consumación del delito en e s t u d io habría sido m e n e s t er el c o n c u r so de v a r i as p e r s o n a s, y q ue al faltair a este r a z o n a m i e n t o, es decir, a la omisión de resolver e s ta d u da a favor d el p r o c e s a d o, se violó n u e va y

d i r e c t a m e n te el alegado principio. ^Sentencias: C-782 de 2005, Alfredo Beltrán Sierra, Sala Plena Corte Constitucional. C-774 de 2001, Rodrigo Escobar Gil, Sala Plena Corte Constitucional. Casación No. 43.4' Nilton Gaicano Zambra; El c a s a c i o n i s ta i n d i ca -en consecuencia de lo anteñorq ue el T r i b u n al faltó la lógica y reglas de la e x p e r i e n c ia en su r a z o n a m i e n t o, p u es al reconocer la facticidad de la posible autoría, coautoría o c o m p l i c i d ad e x i s t e n te en el caso a j u z g a r, se imponía c o n s i d e r ar la participación de f u n c i o n a r i os activos y en retiro d el i n t e r m e d io c a m b i a r io B B VA o f u n c i o n a r i os de la t e m p o r al M A N P O W E R, q ue e s t r u c t u r a b an el delito concierto p a ra d e l i n q u i r; luego, e n t o n c e s, de h a b e r se e s t u d i a do e sa hipótesis c o n c u r s a !, la decisión h u b i e se m u t a do en favor del procesado al t e n e r lo c o mo r e s p o n s a b le

a s i m p le título de cómplice necesario o c u a si necesario de h u r to p or m e d i os informáticos o, en el m e j or de los casos, la absolución, p or t r a t a r se de u na víctima d e s p r e v e n i da de u na e s t r u e n d o sa pirámide d e l i c t u a l. Cargo No 2: D e s c o n o c i m i e n to del debido p r o c e so p or afectación s u s t a n c i al de su estructura E s t i ma el i m p u g n a n te q ue el T r i b u n al de Bogotá desconoció el der echo f u n d a m e n t al al debido proceso c o n s a g r a do c o n s t i t u c i o n a l m e n te en el artículo 29 de la c a r ta s u p e r i o r, al t r a s g r e d ir un e s t a m e n to de d e r e c ho s u s t a n c i al c o mo lo es la garantía y de recho fundamentalísimo de la l i b e r t ad p e r s o n a l. En d e s a r r o l lo de su tesis reitera, en lo esencial, la argumentación q ue e x p u so en el cargo a n t e r i o r, en c u a n to a la p r e s u n ta violación del p r i n c i p io in dubio pro reo, alegando q ue no se r e s o l v i e r on l as d u d as q ue se

s u s c i t a r on a lo largo del proceso, a favor de su defendido. 6 Casación No. 43.47'i Nilton Gaicano Zamb^^» s i no q u e, p or el c o n t r a r i o, la Corporación en cuestión se apegó a la decisión desfavorable del j u z g a d or de p r i m e ra i n s t a n c i a. Cargo No 3: Violación al p r i n c i p io de la doble i n s t a n c i a. E x p o ne el censor q ue a c a u sa de la incorporación errónea de u na evidencia (Evidencia No. 1) y el no t r a s l a do de esa decisión a l as p a r t es procesales, se trasgredió d i r e c t a m e n te la garantía del debido proceso, c o n c r e t a m e n te en relación c on el p r i n c i p io de la doble i n s t a n c ia procesal, p u es - s o s t i e n eno se permitió la confrontación v e r t i c al de t al decisión. P a ra d ar c u e r po a su afirmación, p r o c e de a t r a s c r i b ir un a p a r te de la s e n t e n c ia p r o f e r i da p or el T r i b u n al S u p e r i or de Bogotá^, i m p u g n a n do la estimación q ue e s ta Corporación tiene sobre la valoración p r o b a t o r i a, ya que, a su parecer, el a quo acertó en no v a l o r ar la evidencia No 1, r e l a t i va a un

correo electrónico no a u t e n t i c a d o, p e ro erró en i n c o r p o r a r lo de maríera i r r e g u l ar al proceso p e n a l, p u es d i c ha pieza no c o n t a ba c on testigo de acreditación. Cargo No 4: Falta de valoración en la sentencia de la indemnización integral acaecida en curso del p r o c e so 3 Cuaderno Original 2. Folio 70 7 Casación No. 43.47^ Nilton Gaicano ZambrSn I n d i ca el c a s a c i o n i s ta q ue e x t r a p r o c e s a l m e n te la firma M A N P O W ER indemnizó i n t e g r a l m e n te al B a n co B B V A, víctima d el delito en cuestión, de l os p e r j u i c i os d i n e r a r i os s u f r i d os a c a u sa de la actuación del e n j u i c i a d o; situación q ue debió p o n e r se de p r e s e n te p or la e n t i d ad b a n c a r ia en c u r so del proceso, en l u g ar de h a b er a c t u a do de m a la fe al g u a r d ar silencio s o b re ese acontecer. Solicita, e n t o n c e s, c a s ar la s e n t e n c ia r e c u r r i da bajo el s u p u e s to q ue si el j u ez de la c a u sa y el j u z g a d or de s e g u n da

i n s t a n c ia h u b i e s en o s t e n t a do el c o n o c i m i e n to de la indemnización i n t e g r al erigida a favor del B a n co B B V A, se habrían i n c l i n a do a u na extinción de la p e na o a u na significativa r e b a ja de la m i s m a. C O N S I D E R A C I O N ES De c o n f o r m i d ad c on lo previsto en el artículo 1 84 d el Código de P r o c e d i m i e n to P e n al de 2 0 04 ( en adelante C.P.P./2004), la C o r te e x a m i na la d e m a n da de casación i n t e r p u e s ta p or el defensor de N I L T ON G A L E A NO Z A M B R A N O, c on el objeto de d e t e r m i n ar si es a d m i s i b le o n o, lo c u al dependerá d el c u m p l i m i e n to de l os requisitos c o n s a g r a d os en el citado e s t a t u to p a ra ese acto procesal.

1. Cuestión previa

8 Casación No. 43.478^ Nilton Gaicano ZambranpS C on la e n t r a da en vigencia de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, se afianzó la n a t u r a l e za de la casación c o mo m e c a n i s mo de c o n t r ol c o n s t i t u c i o n al y legal, en v i r t ud de lo c u al se amplió su

procedencia a todas las sentencias de s e g u n da i n s t a n c i a, s in i m p o r t ar la categoría del j u ez que las profirió o la p e na prevista p a ra el delito, s i e m p re y c u a n do se a d v i e r t an violaciones a d e r e c h os o garantías f u n d a m e n t a l es (art. 181) y se p r e t e n da la consecución de u no c u a l q u i e ra de los fines previstos en el artículo 1 80 ibídem, a saber: la efectividad d el derecho m a t e r i a l, el respeto de las garantías de los i n t e r v i n i e n t e s, la reparación de los agravios inferidos a éstos, y, p or último, la unificación de la j u r i s p r u d e n c i a. La redefinición legal del ámbito m a t e r i al y teleológico de la casación, c o mo e ra de esperarse, trajo consigo la adscripción de n u e v as facultades a la S a la de Casación P e n al de la Corte S u p r e ma de J u s t i c i a, e n t re las cuales vale la p e na destacar, en p r i m er lugar, la de s u p e r ar l os defectos de la d e m a n da p a ra decidir de fondo a t e n d i e n do a los fines de la casación, fundamentación de l os m i s m o s, posición d el i m p u g n a n te d e n t ro d el proceso e índole de la controversia

p l a n t e a da (art. 184); y, en s e g u n do lugar, se previó la potestad de dictar un "fallo anticipado" c u a n do p or razones de interés general la Corte, en decisión m a y o r i t a r ia de la Sala, priorice los t u r n os p a ra convocar a la a u d i e n c ia de sustentación y decisión (art. 191). En todo caso, s in perjuicio de la f a c u l t ad especial de soslayar l os defectos formales, la d e m a n da habrá de i n a d m i t i r se p or a u to d e b i d a m e n te m o t i v a d o, q ue a d m i te 9 Casación No. 43.47; Nilton Gaicano Zambra» "recurso de insistencia" p r e s e n t a do p or a l g u no de l os m a g i s t r a d os de la S a la o p or el M i n i s t e r io Público, en l as hipótesis previstas en el inciso 2° del precitado artículo 1 8 4, esto e s: si el d e m a n d a n te carece de interés, prescinde de señalar la c a u s a l, no d e s a r r o l la los cargos de sustentación o c u a n do de su c o n t e x to se a d v i e r ta f u n d a d a m e n te q ue no se precisa del fallo p a ra c u m p l ir a l g u n as de las finalidades d el

recurso. En e se c o n t e x to legal, la C o r te ha d e c a n t a do u n os p r e s u p u e s t os mínimos de a d m i s i b i l i d ad de la d e m a n d a:

1. Acreditación d el agravio a l os derechos o garantías fundamentales producido con la sentencia demandada;

2. Señalamiento de la causal de casación, a través de la cual se deja evidente tal afectación, con la consiguiente observancia de los parámetros lógicos, arguméntales y de postulación propios d el motivo casacional postulado;

3. Determinación de la necesariedad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 20044.

Establecidas, así, l as p r e m i s as básicas d el e x a m en c o n s t i t u c i o n al y legal q ue corresponde, la S a la abordará el e s t u d io de la presente d e m a n da de casación.

2. Caso concreto CSJ AP, 13 de julio de 2007, Rad. 27.737, y CSJ AP, 23 de juHo de 2007, Rad.

27.810. 10 Casación No. 43.4' Nilton Gaicano Zamb^^ S ea lo p r i m e ro a d v e r t ir que, c o n f o r me a lo establecido en el artículo 2 05 d el C . P . P . / 2 0 0 4, el r e c u r so de casación i n t e r p u e s to es procedente p or la única razón de q ue se dirige

c o n t ra u na s e n t e n c ia de s e g u n da i n s t a n c ia d i c t a da en un proceso p e n a l, c o mo fue la p r o f e r i da p or la S a la de Decisión P e n al del T r i b u n al S u p e r i or de Distrito J u d i c i al de Bogotá el 16 de e n e ro de 2 0 1 4, m e d i a n te la c u al confirmó la del J u z g a do N o v e no P e n al M u n i c i p al c on F u n c i o n es de C o n o c i m i e n to de esta m i s ma u r b e, en el s e n t i do de c o n d e n ar a N I L T ON G A L E A NO Z A M B R A NO c o mo c o a u t or r e s p o n s a b le del delito de h u r to p or m e d i os informáticos. Además, r e s u l ta evidente q ue el d e m a n d a n te se e n c u e n t ra p l e n a m e n te legitimado p a ra r e c u r r ir en casación c o n f o r me lo establece el artículo 1 82 del C . P . P . / 2 0 0 4, p u e s, en p r i m er lugar, fue u na de las p a r t es en la c o n t i e n da procesal (la defensa) o un " i n t e r v i n i e n t e" c o mo genéricamente lo cataloga d i c ha n o r m a; y, en s e g u n do lugar, le asiste interés

jurídico p o r q ue la p r o v i d e n c ia j u d i c i al i m p u g n a da (sentencia condenatoria) p r o d u ce c o n s e c u e n c i as n o t o r i a m e n te adversas al procesado, p or vía de la imposición de s a n c i o n es penales privativas q ue r e c o r t an el goce p l e no de s us derechos f u n d a m e n t a l e s. 2.1 Finalidad del recurso Al inicio se advirtió q ue el código procesal de 2 0 04 amplió el ámbito m a t e r i al de la casación p a ra a d m i t ir su procedencia frente a todas las s e n t e n c i as de s e g u n da i n s t a n c ia y q ue esa 11 Casación No. 43.4^a Nilton Gaicano ZambrSíí?/ extensión se acompasó c on n u e v as facultades especiales p a ra esta Corporación. De i g u al m a n e r a, la r e f o r ma legal implicó la necesidad de cargas a r g u m e n t a t i v as más estrictas p a ra el d e m a n d a n t e. Así, pues, j u n to a las ya t r a d i c i o n al exigencia de debida postulación d el cargo, s u f i c i e n t e m e n te desarrollada p or esta Corporación frente a cada u na de l as causales de casación, se requiere a h o r a, c on m a y or ahínco, la fundamentación de l os fines q ue p r e t e n da alcanzar el

r e c u r r e n t e, t al y c o mo lo prevé el artículo 1 84 pluricitado, en su inciso 3°. P u es bien, lo p r i m e ro q ue se advierte del e s c r u t i n io de la d e m a n da i n c o a da es la falta de un señalamiento expreso e inequívoco d el fin q ue se persigue c on ella, véase que, en términos generales, el togado alega q ue de no ser p or la n u la t r a s c e n d e n c ia q ue le d i e r on los juzgadores a cierta d u da que, a su juicio, el m i s mo t r i b u n al reconoció, no se habrían violado los principios constitucionales y legales del debido proceso, la favorabilidad e in dubio pro reo; actuaciones y o m i s i o n es que d e s e m b o c a r on -según indica el casacionistaen la c o n d e na injustificada de su p r o h i j a do y, de contera, en la «flagrante violación de s us derechos f u n d a m e n t a l es y obtención de la v e r d ad material». Así entonces, más allá de tales propósitos e ideas genéricas sobre la existencia de y e r r os m a y o r m e n te probatorios, es p a t e n te q ue el d e m a n d a n te no expone a r g u m e n t os q ue p e r m i t an v i s l u m b r ar la necesidad de a b o r d ar el e s t u d io de la pretensión casacional, a partir de u na de las

12 Casación No. 43.478" Nilton Gaicano Zambrarío' precisas finalidades previstas en el artículo 1 80 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4. El i n c u m p l i m i e n to de u no de los p r e s u p u e s t os esenciales de la casación, c o mo es el de su fundamentación teleológica, s in que t a m p o co se a d v i e r ta oficiosamente la adecuación de un fallo p a ra c u m p l ir a l g u na de s us legítimas finalidades, no p u e de significar c o sa d i s t i n ta que su inadmisión, no o b s t a n te lo c u al se continúa el abordaje de la impugnación p r o p u e s ta c on el único objeto de advertir l as demás razones q u e, i g u a l m e n t e, d e v i e n en en el efecto jurídico c o n t r a r io a l os intereses del censor. 2.2 Sustentación de los cargos Cargo No 1: Falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de c o n s t i t u c i o n a l i d a d, c o n s t i t u c i o n al o legal, llamada a regular el caso. S o s t i e ne el d e m a n d a n te q ue el T r i b u n al i n c u r re en falta de aplicación de u na n o r ma del bloque de c o n s t i t u c i o n a l i d ad

l l a m a da a regular el caso, c o n c r e t a m e n te el in dubio pro reo, p or e m i t ir s e n t e n c ia c o n d e n a t o r ia a pesar de reconocer d u da sobre la r e s p o n s a b i l i d ad p e n al del implicado. En lo q ue concierne a este cargo, lo p r i m e ro que debió t e n er en c u e n ta el d e m a n d a n te es q ue c u a n do se d e n u n c ia la causad p r i m e ra de casación, violación d i r e c ta p or falta de 13 Casación No. 43.47 Nilton Gaicano Zambra» aplicación, aplicación i n d e b i da o interpretación errónea de n o r m as de d e r e c ho s u s t a n c i a l, es d e b er a c e p t ar los h e c h os y las p r u e b as de ellos t al c o mo f u e r on declarados u n os y a p r e c i a d as las o t r as p or el j u z g a d or de s e g u n da i n s t a n c i a. Se requiere, e n t o n c e s, e x p o n er su d i s c r e p a n c ia en el ámbito del raciocinio e s t r i c t a m e n te jurídico, es decir, sólo c on l as c o n s e c u e n c i as jurídicas a t r i b u i d as a los h e c h os declarados,

s in q ue r e s u l te viable alegar o s u g e r ir al t i e m po la p r e s e n c ia de e r r o r es de apreciación p r o b a t o r i a, d a do q ue paira ello la ley ha p r e v i s to la vía i n d i r e c t a. C on tades precisiones, r e s u l ta fácil a d v e r t ir la s u b y a c e n te e i n a d e c u a da alegación q ue bajo el título c a u s al p r i m e ra de casación presentó el d e m a n d a n t e, en t a n to q ue su a r g u m e n to fue i n c o h e r e n te y m e z q u i no c on l as exigencias q ue caracterizam la violación directa de la ley. Lo d i c ho p o r q u e, en el p r i m i g e n io e m b a te el r e c u r r e n te r o m pe c on el p o s t u l a do q ue más caracteriza d i c ha c a s u al de casación, al c o n f r o n t ar la declaración de h e c h os realizada en la s e n t e n c ia c u a n do en más de u na o p o r t u n i d ad se duele de la falta de p r u e ba directa sobre la participación de su defendido en el h e c ho q ue se le e n r o s t ra y descalifica la aplicación de l as reglas de la s a na crítica y máximas de la experiencia c o n s i g n a d as en la s e n t e n c ia de s e g u n da i n s t a n c i a.

Da razón a la Corte, la siguiente l i t e r a l i d ad e x t r a i da de la d e m a n d a: "...los magistrados del tribunal no se hicieron la siguientes preguntas y cuestionamientos meridianamente lógicos y 14 Casación No. 43.47^ Nilton Gaicano Zambran pragmáticos. Porque si el mismo fallo atacado reconoce que no existe prueba directa que demuestre el preciso momento en el que NILTON GALEANO ZAMBRANO ingresó al portal de internet del BBVA y accedió a las cuentas asociadas de la corporación que gerenciaba e impartió las órdenes de pago por cuantía de 4.980 millones de pesos para que se transfirieran desde las cuentas de FIDUPREVISORA a cuentas abiertas de otras entidades financieras; y pese a ello, esto es, no existiendo prueba directa de su responsabilidad criminal Faltando a la aplicación de la norma y principio jurídico penal trasnacional en comentó, léase y entiéndase debido proceso" Q u i e re decir lo anterior, q ue la discordia c on la p r u e ba es el r e al f u n d a m e n to de su i n c o n f o r m i d ad y es a través de esa p u g na q ue pretende d e m o s t r ar u na c a u s al q ue se caracteriza p or la confrontación jurídica, no fáctica, e n t re el raciocinio del j u ez y la estricta legalidad; en la q ue -reitéreseel d e m a n d a n te se abstiene de r e p r o c h ar la p r u e b a, p u es la acepta, y pretende

c u e s t i o n ar el r a z o n a m i e n to e n t re h e c h os d e m o s t r a d os y la ley en q ue f u e r on s u b s u m i d o s. Así, la r u i na de lo allí alegado viene d a da p or pret ender d ar c u e r po a u na c a u s al específica c on f u n d a m e n t os q ue d e s c o n o c en su e s t r u c t u ra lógica, d a n do al traste c on la técnica q ue debe r e s g u a r d a r se en esta i n s t a n c ia e x t r a o r d i n a r i a; s u p o n i e n d o, en consecuencia, di c ho e n t r e m e z c l a m i e n t o, un y e r ro fatal en la coherencia del cargo. 15 Casación No. 43.478 Nilton Gaicano Zambrano E m p e r o, si se aceptare -en gracia de discusiónq ue se t r a ta de un e r r or u omisión en la titulación y q ue el interés del a t a c a n te e ra r e p r o c h ar al j u z g a d or el t r a t a m i e n to i m p a r t i do al principio de d u d a, lo esencial entonces e ra d e m o s t r ar q ue el j u ez colegiado h u b i e ra reconocido en su s e n t e n c ia la existencia de d u da razonable y, en consecuencia, d e c l a r a ra la falta de certeza jurídica q ue se requiere p a ra c o n d e n a r, p u es

el y e r ro no se c o n c r e ta si en el fallo atacado, pese a no m e n c i o n a r se la existencia de un m e d io de convicción directo, se a b o r d an un cúmulo de e l e m e n t os q ue c o n d u c en a la efectiva autoría del delito p or p a r te del enjuiciado^. En c o n t r a s te c on lo a n t e r i o r, lejos se e n c u e n t ra el censor de h a b er d e m o s t r a do el r e c o n o c i m i e n to de la d u d a, al m i r a r se d e t e n i d a m e n te q ue las alegaciones p or él s u b r a y a d as c o mo indicadores de t al c i r c u n s t a n c ia no t i e n en el alcance pretendido, ya q ue si b i en el j u d ex ad quem afirmó q ue no existía p r u e ba directa d el h e c ho y q ue e ra factible la posibilidad de un c o n c u r so de delitos, fue certero e i n a m o v i b le en aseverar q ue el análisis c o n j u n to de las p r u e b as permitían llenar aquellos vacíos y a r r i b ar al c o n v e n c i m i e n t o, en el grado requerido, de la r e s p o n s a b i l i d ad del acusado. En p a l a b r as del T r i b u n a l: La actitud de los administradores de justicia no puede ser la

de apresurarse a absolver a los acusados por falta de pruebas directas de responsabilidad. Lejos de ello, su deber es valorar 5 CSJ AP, 27 de feb. 2013, Rad. 40585 y CSJ AP, 18 dic. 2013, Rad. 42855, entre otros. 16 Casación No. 43.4^; Nilton Gaicano Zambrani detenidamente l as pruebas ofrecidas en el juicio y determinar, c on base en ello, si concurren o no l os presupuestos para tener por desvirtuada la presunción de inocencia. Y esto es lo que se ha hecho en el caso presente.^ Más adelante dijo: Está demostrado que, independientemente de la f o r ma de participación de todas esas personas, él jugo un r ol protagónico en la comisión de la secuencia del punible y que lo hizo a título de coautor. ^ Q u i e re decir lo dicho, q ue los a p a r t es conclusivos a n t es vistos no se traducían en f o r ma a l g u na en el r e c o n o c i m i e n to de d u da p r e t e n d i do p or el r e c u r r e n t e, sino, p or el c o n t r a r i o, en un señalamiento de c i r c u n s t a n c i as p r o b a t o r i as q ue f u e r on a r m o n i z a d as c on la t o t a l i d ad del acervo acopiado, p a ra así alcanzar el c o n v e n c i m i e n to requerido de la r e s p o n s a b i l i d ad del

i m p l i c a d o. De m a n e ra q ue t a m p o co colmó el estándar e s p e r a do en este tipo de cargo. Por o t ra parte, enfatizó en más de u na ocasión el a c u s a n te el s u p u e s to e r r a do raciocinio del j u ez al v a l o r ar la p r u e b a, sobre todo, en lo q ue toca c on reglas de la experiencia y la lógica, lo que, en términos de técnica de casación, significa u na violación i n d i r e c ta de la l ey p or falso raciocinio; sustentación q ue - d e be aclareirsep a ra n a da fue p l a n t e a da en ^ Pag. 22, fallo de segunda instancia. ^ Ibídem. 17 Casación No. 43 Nilton Gaicano Zamb esos términos en el libelo d a do que, recuérdese, en su peculiar concepción el censor e s t a ba a r g u m e n t a n do en favor de la c a s u al p r i m e ra de casación. Pero al m a r g en de ello, aún si se a c e p t a ra q ue su intención e ra d e m o s t r ar un e r r or de h e c ho p or falso raciocinio, r e s u l ta insuficiente la presentación d el cargo al no i n d i c ar c l a r a m e n te cuál f ue la regla de la experiencia y lógica q ue se quebrantó, limitándose a p r o p o n er un m e ro alegato de i n s t a n c i a, desatendible en e s ta sede.

Recuérdese q ue se ha definido^ q ue p or ningún m o t i v o, ni respecto de la violación directa, ni de la violación indirecta, es a d m i s i b le en casación r e d u c ir la d e m a n da a sentair el criterio de su a u t or p a ra c o n t r a p o n e r lo al del juzgador, c on el propósito de q ue la C o r te escoja u no u otro. Ello, p or sí sólo, no entraña la demostración de errores judiciales, p u e s to q ue la s e n t e n c ia se p r e s u me a c e r t a da y legal, siendo t a r ea d el casacionista, entonces, d e s v i r t u ar esa presunción p r o b a n do la existencia de y e r r os p r o t u