CSJ - AP3165-2016(46077)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

LinS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

Magistrado Ponente AP3165-2016 Radicación 46077 ( A p r o b a do A c ta No. 160). Bogotá D.C., m a yo v e i n t i c i n co ( 2 5) de d os m il dieciséis (2016).

VISTOS: D e c i de la S a la si a d m i te o no la d e m a n da de casación p r e s e n t a da p or el defensor de LUIS FERNANDO

COLORADO APONZÁ.

HECHOS: El 1° de s e p t i e m b re de 2 0 0 8, el m e n c i o n a d o, en condición de Alcalde d el m u n i c i p io de Suárez (Cauca), suscribió c on Jhon Jairo Duque Builes, r e p r e s e n t a n te legal de D u q ue B u i l es Sociedad C S S, un c o n t r a to de "servidumbre minera" respecto de un lote de p r o p i e d ad del

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LUIS FERNANDO COLORADO APONZÁ referido e n te territorial, u b i c a do en la v e r e da S an M i g u e l, p or un t i e m po de seis m e s es y un v a l or de $ 4 0 . 0 0 0 . 0 0 0. 0 0, s in t e n er en c u e n ta las reglas definidas en la ley p a ra la escogencia del c o n t r a t i s t a, así c o mo las

disposiciones d el Código de M i n a s, p or t r a t a r se de la explotación de u na m i na de o ro a cielo a b i e r to q ue debía ser a u t o r i z a da m e d i a n te u na concesión p or el I n s t i t u to C o l o m b i a no de Geología y Minería (Ingeominas), y t a m p o co contó c on un título m i n e r o.

ACTUACIÓN PROCESAL: En a u d i e n c ia realizada el 6 de j u l io de 2 0 11 a n te el J u z g a do P r o m i s c uo M u n i c i p al c on f u n c i o n es de c o n o c i m i e n to de Suárez, la Fiscalía imputó a LUIS FERNANDO COLORADO la comisión de l os delitos de celebración de c o n t r a to s in c u m p l i m i e n to de r e q u i s i t os legales, p e c u l a do p or u so y daño en r e c u r s os n a t u r a l e s, s in q ue se a l l a n a r a, o p o r t u n i d ad en la q ue solicitó la imposición de m e d i da de a s e g u r a m i e n t o, a lo c u al no accedió el j u e z, en p r o v i d e n c ia a la p o s t re c o n f i r m a da al ser objeto de impugnación.

El 4 de o c t u b re de la referida a n u a l i d ad se presentó

el escrito de acusación p or los p u n i b l es de c o n t r a to s in 2

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LUIS FERNANDO COLORADO APONZÁ c u m p l i m i e n to de requisitos legales y p e c u l a do p or u s o. El 31 de e n e ro de 2 0 12 t u vo l u g ar la a u d i e n c ia de formulación de acusación. S u r t i do el j u i c io oral, el J u z g a do 2° P e n al d el C i r c u i to c on f u n c i o n es de c o n o c i m i e n to de S a n t a n d er de Q u i l i c h ao dictó fallo el 6 de m a yo de 2 0 1 4, m e d i a n te el c u al condenó a COLORADO APONZÁ a 64 m e s es de prisión, m u l ta de 6 6 . 66 salarios mínimos legales m e n s u a l es vigentes e inhabilitación p a ra el ejercicio de d e r e c h os y f u n c i o n es públicas p or 80 meses, c o mo a u t or del delito de c o n t r a to s in c u m p l i m i e n to de requisitos legales, a la vez q ue lo absolvió p or el p u n i b le de peculado p or u s o. No se le concedió la c o n d e na de ejecución c o n d i c i o n a l, ni la prisión domiciliaria.

La defensa impugnó e sa decisión y el T r i b u n al S u p e r i or de Popayán le impartió confirmación m e d i a n te fallo d el 10 de m a r zo de 2 0 1 5, a h o ra r e c u r r i do en casación.

LA DEMANDA:

C o n s ta de tres cargos: 3

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LUIS FERNANDO COLORADO APONZÁ Primero. ^ C A U S AL P R I M E R A. E r r or de h e c ho p or violación i n d i r e c ta de la ley s u s t a n c i a l. E r r or p or f a l so j u i c io de e x i s t e n c i a ". El c e n s or afirmó q ue en el fallo se violó "directamente la ley sustancial por ERROR DE EXISTENCIA en tanto se dejó de aplicar una norma que tiene existencia jurídica, pues dicha norma está plasmada en el Código de Minas y el legislador la determinó como RESERVA ESPECIAL DE RESERVA MINERA. Y cuyo acto administrativo existe como tal, y el mismo fue vertido al proceso". Los falladores f u n d a r on la c o n d e na en el artículo 1 70 d el Código de M i n a s, según el c u a l, "No habrá servidumbre minera alguna en beneficio de obras y trabajos de exploración y explotación sin un título minero vigente. Si de hecho se establece con el consentimiento de los dueños y poseedores de los predios, ese acuerdo adolecerá de nulidad absoluta por objeto ilícito", s in tener

en c u e n ta q ue dicho precepto se aplica a la minería irregulsir, en t a n to la explotación en este a s u n to se realizó en u na z o na especial de reserva m i n e ra (Resolución 3 33 del 11 de s e p t i e m b re de 2 0 0 8 ), la c u al s u s t i t u ye el título m i n e r o. 4

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LUIS FERNANDO COLORADO APONZÁ El artículo 1 6 5 -4 del Código de M i n as establece q ue "tampoco habrá lugar a suspender la explotación sin título ni a iniciar acción penal, en los casos de los trabajos de extracción que se realicen en las zonas objeto de los proyectos mineros especiales y los desarrollos comunitarios adelantados conforme a los artículos 248 y 249, mientras están pendientes los contratos especiales de concesión objeto de dichos proyectos y desarrollo". El j u ez de p r i m er g r a do no t u vo en c u e n ta la ocupación d el t e r r e no p or p a r te de m i n e r os a r t e s a n a l e s, q u i e n es no p u d i e r on ser desalojados p or la f u e r za pública y p or t al razón, debió concertarse c on ellos q ue f u e r an dirigidos p or la máxima a u t o r i d ad m i n e r a, según se probó c on a c ta o b r a n te en el proceso y, e n t o n c e s, se cambió la explotación a r t e s a n al p or m e c a n i z a d a, de m o do q ue

m i n e r os t r a d i c i o n a l es b u s c a r on a la f i r ma D u q ue B u i l es p a ra la explotación d el t e r r e n o, s in q ue l os a r t e s a n os f u e r an desalojados. P or lo a n t e r i o r, concluyó el d e m a n d a n t e, el Alcalde COLORADO APONZÁ realizó el c o n t r a to s in q ue f u e ra necesario título m i n e ro a l g u no p or t r a t a r se de u na z o na especial de r e s e r va m i n e r a, q ue protegía a l os m i n e r os a r t e s a n a l es del m u n i c i p i o. 5

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LUIS FERNANDO COLORADO APONZÁ Segundo cargo. "CAUSAL P R I M E R A. E r r or de d e r e c ho p or interpretación errónea de la n o r m a ". Afirmó el defensor q ue los s e n t e n c i a d o r es escogieron y a p l i c a r on la l ey p e r t i n e n t e, p e ro e r r a r on en su interpretación p u es "puntualizan que el contrato que se debió realizar era el de concesión, pero no el de servidumbre y que en todo caso se disfrazó con un contrato de servidumbre uno que en todo caso el señor Alcalde

estaba impedido para realizarlo, por carecer de competencia para ello". Si no existe n o r ma o t ipo p e n al a l g u no q ue s a n c i o ne tal c o m p o r t a m i e n t o, p u es la C o r te S u p r e ma de J u s t i c ia ha d i c ho q ue la denominación e q u i v o c a da de un c o n t r a to no p u e de c o n s t i t u ir en estricto s e n t i do un delito, la c o n d u c ta i n v e s t i g a da es atípica en c u a n to se t r a ta de un c o n t r a to legal, c on t o d os los r e q u i s i t os esenciales. Tercer cargo. " C A U S AL P R I M E R A. E r r or de h e c ho p or violación de la ley s u s t a n c i a l. F a l so j u i c io de e x i s t e n c i a ". Expresó el r e c u r r e n te q ue se debió c a m b i ar la explotación a r t e s a n al a m e c a n i z a d a, en atención a l os accidentes f r e c u e n t es y p or s u g e r e n c ia de f u n c i o n a r i os de 6

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LUIS FERNANDO COLÓRADO APONZÁ I n g e o m i n a s, la Gobernación d el C a u c a, el Alcalde e n c a r g a do de Suárez y el p e r s o n e ro d el m i s mo m u n i c i p i o.

Los a r t e s a n os seleccionaron 3 e m p r e s a s, e n t re ellas D u q ue B u i l e s, s in q ue aquellos d e j a r an de realizar su t r a b a jo m a n u a l, de m a n e ra q ue se trató de un negocio e n t re p a r t i c u l a r e s, p or el c u al no intercedió LUIS FERNANDO COLORADO, es decir, se trató de u na contratación lícita q ue reportó beneficios económicos al m u n i c i p i o. C on b a se en lo a n t e r i o r, solicitó a la S a la casar el fallo atacado, p a ra en su l u g ar dictar s e n t e n c ia a b s o l u t o r ia en favor de LUIS FERNANDO COLORADO.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: P a ra t e n er acceso al r e c u r so de casación, c o mo es sabido, c o r r e s p o n de al r e c u r r e n te acreditar la vulneración t r a s c e n d e n te de derechos o garantías f u n d a m e n t a l e s, lo c u al exige t e n er interés p a ra i m p u g n a r, señalar la causal, d e s a r r o l l ar l os cargos de sustentación de la i n c o n f o r m i d ad y d e m o s t r ar la necesidad d el fallo de casación p a ra c u m p l ir a l g u no de l os fines establecidos en el artículo 1 80 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, esto e s, la

efectividad d el derecho m a t e r i a l, el respeto de l as 7

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LUIS F E R N A N DO COLORADO APONZÁ garantías de l os íntervínientes, la reparación de l os a g r a v i os s u f r i d os p or éstos y la unificación de la j u r i s p r u d e n c i a. Según el artículo 1 84 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, "si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación", la d e m a n da se inadmitirá. C on relación al primer cargo e n c u e n t ra la S a la q ue desde su m i s ma postulación el d e f e n s or se s u s t r ae d el d e b er establecido en el artículo 1 83 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, en c u a n to el legislador d i s p o ne q ue el r e c u r so debe i n t e r p o n e r se "mediante demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos^'. En efecto, si lo preciso a l u de a lo exacto, r i g u r o s o, estricto o m i n u c i o s o, y lo conciso se refiere a lo breve, s u c i n t o, e s c u e to o directo, no se a v i e ne c on e sa exigencia legal q ue el d e f e n s or i n v o q ue la c a u s al p r i m e ra de

casación c o r r e s p o n d i e n te a la violación d i r e c ta de la l ey (falta de aplicación, interpretación errónea o aplicación i n d e b i da de un precepto), p a ra acto s e g u i do a l u d ir a la c a u s al tercera, es decir, a la violación i n d i r e c ta de la l ey d e r i v a da de un e r r or de h e c ho p or falso j u i c io de existencia. 8

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LUIS FERNANDO CÓLORADO APONZÁ De t i e m po atrás ha señalado la Corporación^ q ue r e s u l ta c o n t r a r io a la técnica de este r e c u r so e x t r a o r d i n a r io i n v o c ar d e n t ro d el m i s mo cargo en f o r ma sincrónica la violación i n m e d i a ta y m e d i a ta de la l ey s u s t a n c i a l, p u es en t al caso se q u e b r a n ta el principio de autonomía de las causales, según el c u a l, a c a da u na de ellas c o r r e s p o n de un objeto y un d i s c u r so q ue l es s on propios, c on m a y or razón si la p r i m e ra c o m p o r ta u na problemática e x c l u s i v a m e n te jurídico - c o n c e p t u a l, m i e n t r as q ue la s e g u n da se perfila h a c ia la i n d e b i da

ponderación de las p r u e b a s. A h o r a, pese a a d u c ir q ue l os falladores s u s t e n t a r on la c o n d e na en el artículo 1 70 del Código de M i n a s, según el c u a l, "No habrá servidumbre minera alguna en beneficio de obras y trabajos de exploración y explotación sin un título minero vigente. Si de hecho se establece con el consentimiento de los dueños y poseedores de los predios, ese acuerdo adolecerá de nulidad absoluta por objeto ilícito", no explica p or qué razón d i c ha n o r ma únicamente se a p l i ca a la minería i r r e g u l a r, y t a m p o co se detiene a señalar de qué m a n e ra el carácter de z o na especial de r e s e r va m i n e ra reconocido m e d i a n te resolución 3 33 d el 11 de s e p t i e m b re de 2 0 08 al sitio d o n de se e n c u e n t ra el lote d el m u n i c i p io de Suárez, respecto d el c u al se 1 Cfr. Auto del 3 de diciembre de 2009. Rad. 32984. 9

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LUIS FERNANDO COLORADÓ APONZÁ suscribió el c o n t r a to de s e r v i d u m b re m i n e r a, tiene la v i r t ud de s u s t i t u ir el título m i n e r o. A h o r a, si b i en p l a n t ea q ue el artículo 1 6 5 -4 d el

Código de M i n as establece q ue "tampoco habrá lugar a suspender la explotación sin título ni a iniciar acción penal, en los casos de los trabajos de extracción que se realicen en las zonas objeto de los proyectos mineros especiales y los desarrollos comunitarios adelantados conforme a los artículos 248 y 249, mientras están pendientes los contratos especiales de concesión objeto de dichos proyectos y desarrollo", no señala p or qué la i m p o s i b i l i d ad de d ar c u r so a a c c i o n es penales i n c l u ye el delito de c o n t r a to s in c u m p l i m i e n to de r e q u i s i t os legales p or el c u al se p r o c e de en e s ta actuación, d a do q ue e x p r e s a m e n te d i c ha n o r ma se refiere a "las acciones penales señaladas en los artículos 159 y 160 de este Código", esto es, a los delitos de exploración y explotación ilícita, el p r i m e r o, y a p r o v e c h a m i e n to ilícito de r e c u r s os m i n e r o s, el s e g u n d o. La postulación de la violación d i r e c ta de la l ey no c o r r e s p o n de a un escenario i n f o r m al p a ra a b r ir c u a l q u i er d e b a te o r i e n t a do a q ue el actor se o p o n g a, s in más, a los f u n d a m e n t os jurídicos de las decisiones de i n s t a n c i a, s i no

p a ra q ue d e n u n c ie y d e m u e s t re falencias en p u n to de la exclusión evidente, la aplicación i n d e b i da o la 10

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LUIS FERNANDO COLORADO APONZÁ interpretación errónea de la ley s u s t a n c i a l, propósito p a ra el c u a l, d e s de luego, no b a s ta c on p r o p o n er o t ra aprehensión jurídica de los hechos, en c u a n to es preciso a c r e d i t a r la c on m e d i os aptos y p e r t i n e n t es p a ra t al objetivo. C on relación a q ue el t e r r e no f ue o c u p a do p or m i n e r os a r t e s a n a l e s, q u i e n es no p u d i e r on ser desalojados p or la f u e r za pública, c o n s t a ta la S a la q ue t al c i r c u n s t a n c ia no g u a r da relación ailguna c on la suscripción del c o n t r a to m o t i vo de este proceso. L as r a z o n es e x p u e s t as r e s u l t an suficientes p a ra i n a d m i t ir el reparo. R e s p e c to del segundo cargo c o n s i d e ra la Corte q ue el d e m a n d a n te simplifica de m a n e ra i m p r o p ia el a s u n t o, al decir q ue los falladores "puntualizan que el contrato que

se debió realizar era el de concesión, pero no el de servidumbrd', s in percatarse d el alcance q ue el j u ez de p r i m e ra i n s t a n c ia y el T r i b u n al o t o r g a r on a d i c ha contratación regida p or especiales exigencias legales p r e t e r m i t i d as p or el Alcalde COLORADO APONZÁ, según a espacio se plasmó en el fallo atacado, s in q ue sobre el p a r t i c u l ar el defensor f o r m u l a ra glosa a l g u n a, más allá de señalar "que la denominación equivocada de un contrato 11

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LUIS FERNANDÓ COLORADO APONZÁ no puede constituir per se en estricto sensu un reato penar. El r e p r o c he debe ser i n a d m i t i d o. C on relación a la tercera censura, advierte la C o r te q ue u na v ez más el d e m a n d a n te p o s t u la la c a u s al p r i m e ra de casación, es decir, la violación d i r e c ta de la ley, pero a l u de al e r r or de h e c ho p or falso j u i c io de e x i s t e n c ia q ue c o r r e s p o n de a la c a u s al tercera, esto e s, a la violación i n d i r e c ta que, c o mo ya se dijo al e x a m i n ar el p r i m er cargo, no p u e d en s er p r o p u e s t as de m a n e ra

simultánea p or t e n er ámbitos s u s t a n c i a l m e n te diversos, t o do lo c u al d e n o ta imprecisión en la d e m a n d a. C o mo el defensor a l u de al e r r or de h e c ho p or falso j u i c io de e x i s t e n c ia p or omisión, debe r e c o r d a r se q ue t al y e r ro tiene l u g ar c u a n do pese a e s t ar la p r u e ba en el p r o c e so no es objeto de apreciación j u d i c i a l, caso en el c u al debe el d e m a n d a n te i n d i c ar el e l e m e n to p r o b a t o r io o m i t i d o, cuál es la información objetiva s u m i n i s t r a d a, el mérito d e m o s t r a t i vo al q ue se h a ce a c r e e d or y cómo su estimación c o n j u n ta c on el resto de p r u e b as c o n d u ce a t r a s t r o c ar l as c o n c l u s i o n es de la s e n t e n c ia i m p u g n a d a, d e b e r es c u yo c u m p l i m i e n to no asumió el censor. 12

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LUIS FERNANDO COLORADO APONZÁ En efecto, s in un hilo c o n d u c t or procedió a e n s a y ar u na explicación acerca de p or qué se debió c a m b i ar la

explotación a r t e s a n al a m e c a n i z a d a, p a ra luego, s in más, referir q ue se trató de un a c u e r do e n t re p a r t i c u l a r e s, d e s c o n o c i e n do el i n s t r u m e n to s u s c r i to p or LUIS FERNANDO COLORADO APONZÁ, en condición de Alcalde del m u n i c i p io de Suárez (Cauca), y Jhon Jairo Duque Builes, r e p r e s e n t a n te legal de D u q ue B u i l es Sociedad C S S, d e n o m i n a do "servidumbre minera" respecto de un lote de p r o p i e d ad de la c i t a da localidad, u b i c a do en la v e r e da S an M i g u e l. T a m p o co expresa, respecto de la comisión d el delito p or el c u al se procede, la i m p o r t a n c ia de q ue el m u n i c i p io h a ya recibido de t al e m p r e sa de explotación u na s u ma de d i n e ro p or concepto del c o n t r a to de s e r v i d u m b r e. Así l as cosas, se establece q ue en t o t al a u s e n c ia d el rigor p r o p io de este r e c u r so e x t r a o r d i n a r i o, el i m p u g n a n te p r e t e n de p r o l o n g ar el debate sobre la ponderación de l as

p r u e b a s, p e ro no se s u j e ta a l as reglas definidas p or el legislador p a ra p l a n t e ar l os e r r o r es q ue d e n u n c i a, quedándose en la exposición de su p a r t i c u l ar percepción del r e c a u do p r o b a t o r i o, c on d e s c o n o c i m i e n to de l as p r e s u n c i o n es de acierto y legalidad del fallo en e s ta sede. 13

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LUIS FERNANDO COLORADÓ APONZÁ C o n f o r me a lo e x p u e s t o, c o mo la d e m a n da de casación no c o r r e s p o n de a un s i m p le alegato de libre formulación, p u es según al artículo 1 84 de la Ley 9 06 de 2 0 04 debe señalar de m a n e ra p r e c i sa y c o n c i sa l as c a u s a l es i n v o c a d as y s us f u n d a m e n t o s, su presentación en este c a so s u s t e n t a da en aseveraciones i n d e m o s t r a d as e i n t r a s c e n d e n t e s, obliga a la S a la a i n a d m i t i r la de a c u e r do c on lo d i s p u e s to en el precepto citado, p u es en v i r t ud del p r i n c i p io de limitación p r o p io de este trámite, la

C o r te no se e n c u e n t ra f a c u l t a da p a ra e n m e n d ar tales incorrecciones. No se o b s e r va c on ocasión de la s e n t e n c ia i m p u g n a da o d e n t ro del c u r so de la actuación procesal, violación de d e r e c h os o garantías del acusado, c o mo p a ra a d o p t ar la decisión de s u p e r ar los defectos de la d e m a n da y decidir de fondo, según lo dispone el inciso 3° del artículo 1 84 de la citada legislación. C o n t ra la p r e s e n te decisión p r o c e de el m e c a n i s mo de i n s i s t e n c ia de c o n f o r m i d ad c on lo establecido en la n o r ma a c a b a da de m e n c i o n ar y las reglas q ue ha definido la S a la de m a n e ra pacífica en p r o n u n c i a m i e n t os a n t e r i o r e s. En mérito de lo e x p u e s t o, la C O R TE S U P R E MA DE J U S T I C I A, S A LA DE CASACIÓN P E N A L, 14

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LUIS F E R N A N DO COLORADO APONZÁ RESUELVE: INADMITIR la d e m a n da de casación p r e s e n t a da p or el d e f e n s or d el procesado LUIS FERNANDO COLORADO

APONZÁ.

C o n t ra e s ta determinación procede el m e c a n i s mo de

insistencia, en l os términos definidos p or la j u r i s p r u d e n c ia de la Sala. 15

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LUIS FERNANDO COLORADO APONZÁ

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 16