CSJ - AP3167-2016(48025)

C O R TE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado ponent^^^^^ AP3167-2016 Radicado N° 48025. Aprobado acta No. 160. Bogotá, D.C., veinticinco (25) m a yo de dos m il dieciséis (2016). V I S T OS Se p r o n u n c ia la S a la sobre la admisibilidad de la d e m a n da de casación presentada p or el defensor de E D I N S ON R A F A EL GÁMEZ D A Z A, c o n t ra el fallo de s e g u n da i n s t a n c ia que profiriera el T r i b u n al Superior de Valledupar, fechado el 31 de agosto de 2 0 1 5, m e d i a n te el c u al confirmó en su integridad la sentencia e m i t i da el 27 de m a r zo de 2 0 14 por el Juzgado Tercero P e n al del Circuito de Casación N o 4 8 0 2 S^ ÉDINSON R A F A EL GÁMEZ D ^ Z A^ _/-^' esa ciudad, en la c u al se le condenó, j u n to con J h o n a t an Arbeláez C h a m o r ro y J a i me Blanco Cantillos, en calidad de coautores de los delitos de desaparición forzada y h o m i c i d io en p e r s o na protegida, a las p e n as principales de 40 años de prisión, m u l ta en cuantía de 5.000 salarios mínimos legales

m e n s u a l es e inhabilitación p a ra el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de 20 años. Se n e g a r on los subrogados de suspensión condicional de la ejecución de la p e na y prisión domiciliaria. H E C H OS F u e r on n a r r a d os en la sentencia de s e g u n do grado, del siguiente tenor: "Tienen ocurrencia los mismos el día 6 de diciembre de dos mil siete (2007), cuando tropas adscritas al Batallón La Popa de Valledupar -Cesar en cumplimiento de la operación NORMANDÍA misión táctica DANTA entraron en supuesto combate armado al parecer con integrantes del Frente 59 de las FARO, en el sitio vereda Maruamáke corregimiento de Guatapuñ jurisdicción de Válldupar -Cesar dando como resultado un N.N., dado de baja al que se le incautó material de guerra, se tuvo posterior conocimiento que se trataba de un civil de nombre JORGE LUIS VILLANUEVA LÓPEZ". 2 Casación No48jg2

ÉDINSON R A F A EL GÁMEZ DAZ.

DECURSO PROCESAL U na vez suscitado y resuelto conflicto de competencias c on la jurisdicción p e n al militar, el 17 de septiembre de 2 0 1 0, la Fiscalía 67 Especializada de la U n i d ad Nacional de D e r e c h os H u m a n os y Derecho I n t e r n a c i o n al H u m a n i t a r io de B u c a r a m a n g a, emitió resolución de a p e r t u ra de

instrucción, disponiendo v i n c u l ar m e d i a n te indagatoria a E D I N S ON R A F A EL GÁMEZ D A ZA y otras personas. Operada la aprehensión de GÁMEZ D A Z A, el 15 de febrero de 2 0 11 se le escuchó en i n j u r a da - a m p l i a d a, p or solicitud s u y a, el 31 de m a yo de 2 0 1 1y el 18 de febrero de 2 0 1 1, le fue resuelta la situación jurídica c on imposición de m e d i da de a s e g u r a m i e n to de detención preventiva en su contra. El 17 de j u l io de 2 0 1 1, f ue cerrada la investigación. Consecuentemente, el 18 de agosto de 2 0 11 se calificó el mérito de la instrucción profiriéndose resolución de acusación en c o n t ra de E D I N S ON R A F A EL GÁMEZ D A Z A, J h o n a t an Arbeláez C h a m o r ro y J a i me B l a n co Cantillo, en calidad de coautores de los delitos de desaparición forzada y h o m i c i d io en p e r s o na protegida. Luego, el 8 de septiembre de 2 0 1 1, a petición del M i n i s t e r io Público, la acusación fue adicionada p a ra incluir l as agravaciones genéricas dispuestas en los n u m e r a l es 2 y 10 del artículo 58 del C P.

3 Casación No 4802, ÉDINSON R A F A EL GÁMEZ DAZ/ Luego de s u b s a n a r se u na irregularidad de notificación de la adición, de c o n f o r m i d ad c on la n u l i d ad decretada por el Juzgado 4° P e n al d el Circuito de Descongestión de Valledupar, esta oficina j u d i c i al celebró la audiencia preparatoria el 24 de j u l io de 2 0 1 3. La audiencia pública de j u z g a m i e n to comenzó el 7 de octubre de 2 0 13 y culminó el 13 de febrero de 2 0 1 4. El 27 de m a r zo de 2 0 1 4, fue proferida la sentencia condenatoria de p r i m er grado, apelada por los defensores de los tres acusados. Por último, el 31 de agosto de 2 0 15 fue emitido el fallo de s e g u n da instancia, en todo confirmatorio de lo decidido por el A quo, razón por la c u al presentó o p o r t u n a m e n te el recurso extraordinario de casación la defensa de E D I N S ON R A F A EL GÁMEZ D A Z A, en escrito que a h o ra se analiza en su adecuada fundamentación. LA DEMANDA El casacionista f o r m u la dos cargos en c o n t ra del fallo de segunda instancia, de esta f o r ma r e s u m i d o s:

1. C A R GO P R I M E RO

4 Casación No480:

ÉDINSON R A F A EL GÁMEZ DA2

A c u de a la c a u s al p r i m e r a, cuerpo segundo, d el artículo 2 07 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0, p a ra a c u s ar al T r i b u n al de i n c u r r ir en un error de hecho p or falso j u i c io de existencia por suposición. P a ra soportar el cargo, sostiene q ue a m b as ins tancias a f i r m a r on q ue l os tres acusados a d m i t i e r o n, en s us i n j u r a d a s, h a b er causado la m u e r te de la víctima. E m p e r o, acota el defensor, su representado j u d i c i al en u na p r i m e ra o p o r t u n i d ad guardó silencio acerca de lo ocurrido y después refirió que no participó, ni contribuyó en el combate, a n o t a n do apenas q ue s u p u so su existencia porque escuchó disparos y así se lo manifestó su c o m a n d a n t e. De lo dicho p or el acusado GÁMEZ D A Z A, apenas puede colegirse, añade el d e m a n d a n t e, q ue confió en la veracidad de lo referido p or su c o m a n d a n t e, pero n i n g u na responsabilidad tiene en los delitos que se le endilgan. E s t i ma el recurrente, entonces, q ue l os juzgadores i n c u r r i e r on en falso j u i c io de existencia "por suponer las

pruebas con las que se demostraba que el procesado EDINSON RAFAEL GAMEZ DAZA, causó la muerte del señor

JORGE LUIS VILLANUEVA LOPEZ...".

5 Casación No 4802 ÉDINSON R A F A EL GÁMEZ D A^ Reitera, después, q ue "no existe prueba o indicio que señalen que el señor Gámez Daza fue el autor material de las conductas señaladas o contribuyó a la muerte y desaparición." A renglón seguido, destaca cómo los falladores eludieron señalar cuál f ue el acuerdo previo o aporte específico de GÁMEZ D A ZA en la desaparición, el homicidio o el maquillaje de la escena. Por ello, agrega, de haber acudido correctamente l as instancias al principio de s a na crítica, habría sido absuelto el acusado. E n t i e n de el i m p u g n a n t e, de i g u al m a n e r a, q ue l os falladores "dieron aplicación a un derecho penal de autor y no actof, c o mo q u i e ra que apenas a t e n d i e r on a su calidad de militar. A m a n e ra de colofón, sostiene el casacionista que se hace i m p e r i o sa la absolución de E D I N S ON R A F A EL GÁMEZ DAZA.

2. C A R GO S E G U N DO F u n de en un m i s mo cargo dos circunstancias distintas, que se dirigen a criticar el yerro en q ue i n c u r r i e r on l as

instancias c u a n do desconocieron el t e s t i m o n io de Víctor Modesto Blanco M a r r i a ga y tergiversaron lo dicho p or E u c a r is Mercedes Gómez, p r u e b as q ue p e r m i t en advertir 6 Casación No480: ÉDINSON R A F A EL GÁMEZ que n u n ca se identificó a la p e r s o na objeto de desaparición y m u e r te o, c u a n do m e n o s, que no se tiene certeza de que esta corresponda a Jorge L u is V i l l a n u e va López, hecho que, por contera, obliga a e l i m i n ar la connotación de p e r s o na protegida otorgada al occiso y la m a t e r i a l i d ad del delito de desaparición forzada. Acerca de lo p r i m e r o, falso j u i c io de existencia p or omisión, el d e m a n d a n te destaca cómo Víctor Modesto B l a n co aseveró h a b er visto c on vida, después de los hechos, a Jorge L u is V i l l a n u e va López. Y, en lo q ue toca c on el falso j u i c io de identidad p or tergiversación, sostiene que la declarante E u c a r is Mercedes Gómez, reconoció al occiso referenciado en el acta 2 0 8, pese a que la baja r e p o r t a da por los m i l i t a r es se consignó en el acta 2 8 0. A m a n e ra de conclusión p a ra a m b os cargos, el recurrente

pide que se a d m i ta la d e m a n da y luego se case la sentencia a efectos de emitir decisión de reemplazo que reconozca la inocencia del acusado GÁMEZ D A Z A. CONSIDERACIONES DE LA CORTE A u n q ue de m a n e ra pacífica y reiterada la Corte ha precisado el tópico, aquí debe resaltarse de n u e vo la 7 Casación No 480! ÉDINSON R A F A EL GÁMEZ DA2 n a t u r a l e za excepcional del recurso de casación, a c u yo cobijo no es posible presentar alegaciones propias de las instancias ordinarias, pues, de la f o r ma en que se ha c o n s t r u i do el proceso penal, lo n o r m al es que el trámite c o n c l u ya c on el fallo de segundo grado, dado que este se h a l la revestido de u na doble connotación de acierto y legalidad pasible de controvertir solo c u a n do se d e m u e s t ra un yerro ostensible y trascendente que obligue revocar o modificar lo resuelto por el A quo. En atención a ello, la d e m a n da de casación debe respetar las causales y f o r ma de demostración que p a ra el efecto consagra la ley y ha delimitado la j u r i s p r u d e n c i a, no porque se d e b an erigir barreras formales p a ra limitar la posibilidad de acceder al m e c a n i s m o, sino porque solo así se decanta la discusión h a c ia lo trascendente.

Lo a f i r m a do en precedencia, apenas c o mo necesario p r o e m io en el cometido de explicar por vía general por qué, tal c u al se a n u n c ia desde ya, debe i n a d m i t i r se la d e m a n da en e x a m e n.

1. C A R GO P R I M E RO C u a n do el cargo se soporta en la aseverada violación indirecta de la ley por error de h e c ho por falso j u i c io de existencia por omisión, debe entenderse que la referencia necesaria no es la valoración p r o b a t o r ia efectuada por el

8 Casación No 4802'

ÉDINSON R A F A EL GÁMEZ DAZ5

T r i b u n a l, sino la m a n e ra en que leyó el contenido objetivo de la prueba. V a le decir, el y e r ro se registra en un m o m e n to anterior al de la evaluación o análisis probatorio regulado por la s a na crítica, y consiste a p e n as en pasar por alto a l g u no de los elementos de j u i c io allegados de m a n e ra regular, legal y o p o r t u na al juicio. Por ello, la f o r ma de d e m o s t r ar el vicio se registra elemental, en tanto, b a s ta con t r a n s c r i b ir el contenido del d o c u m e n to o del t e s t i m o n io -lego o expertoy confrontarlo c on la totalidad del fallo, p a ra así d e m o s t r ar que jamás se aludió de f o r ma trascendente al m e d io echado de m e n o s.

En el cargo p r o p u e s to por el d e m a n d a n te no se observa ningún i n t e n to por a c o m o d ar la alegación a t an precisos derroteros, c o mo q u i e ra que de m a n e ra genérica, i n c l u so c on a l g u n as transcripciones aisladas, r e m i te a lo sostenido por el T r i b u n al respecto de la explicación común de los acusados sobre la s u p u e s ta existencia de un c o m b a te y, s in más, advierte que su representado j u d i c i al jamás aceptó la o c u r r e n c ia del h e c ho en cuestión, pues, se dijo ajeno al e n f r e n t a m i e n to a r m a d o. C o mo el r e c u r r e n te obvió entregar los e x t r e m os necesarios p a ra la indispensable confrontación, su reclamo está c o n d e n a do al fracaso, por simple sustracción de m a t e r i a. Casación No 480: ÉDINSON R A F A EL GÁMEZ DA¿ dado que no se conoce si efectivamente el acusado expresó algo i m p o r t a n te que f u e ra c o m p l e t a m e n te o m i t i do por el Ad q u e m. Pero, si p u d i e ra obviarse t an crítica omisión -que, desde luego, desconoce el principio de suficiencia en la alegación casacional, atinente a que el cargo debe contener todos los

elementos exigidos p a ra su demostraciónes lo cierto que la auscultación completa de lo referido p or el T r i b u n a l, p e r m i te observar que de n i n g u na m a n e ra soslayó e x a m i n ar y entregar efecto suasorio concreto a lo n a r r a do por GÁMEZ DAZA. Todo lo contrario, de f o r ma expresa, c u a n do adelantó el análisis de las p r u e b as de cargo, el T r i b u n al se refirió así a lo declarado por E D I N S ON R A F A EL GÁMEZ DAZA: "En la versión del procesado Edinson Rafael Gámez Daza contenida en la diligencia de ampliación de indagatoria, señala igualmente que la muerte del señor Villanueva López se produjo durante una acción militar el día de (sic) 6 de diciembre de 2007, aproximadamente a las 4:30 a.m., que él sintió los disparos y se echó al piso en el sitio donde se encontraba, un lugar un poco retirado de donde se dio la confrontación y fueron sus compañeros quienes le comentaron lo sucedido." 10 Casación No 480: ÉDINSON R A F A EL GÁMEZ DAZ Está claro, conforme lo registrado, que el Ad q u em jamás desconoció lo dicho por el procesado. Es p or ello que líneas más adelante, c o mo transcribe el d e m a n d a n t e, refirió q ue necesariamente la m u e r te de la víctima devino c a u sa de la acción m i l i t ar realizada por los

integrantes de la u n i d ad m i l i t ar Albardón 2, lo q ue se p r u e ba "incluso con declaraciones de los propios procesados, quienes así lo indican", recogiendo lo q ue en c o n j u n to dijeron todos, o ra porque d os de ellos aseveraron h a b er participado directamente en el hecho; ya en atención a que el tercero, GÁMEZ D A Z A, dijo h a b er adquirido dicho conocimiento por vía indirecta. Lo cierto es que los tres acusados a d u j e r on que la m u e r te del s u p u e s to combatiente de la guerrilla operó por razón de un también sedicente e n f r e n t a m i e n to militar y a ello, s in variación, remitió el T r i b u n al c u a n do efectuó su valoración probatoria, en la que no desconoció, se reitera, la atestación de GÁMEZ D A ZA referida a que él no participó directamente en el p r e s u n to combate, pero f ue i n f o r m a d o, m o m e n t os después, de lo sucedido. A h o r a, c u a n do el i m p u g n a n te a f i r ma q ue el T r i b u n al "supuso" la p r u e ba c on la c u al condenó a su prohijado judicial, se r e m i te a otro tipo de error diferente d el falso juicio de existencia por omisión, que no a m e r i ta algún tipo de p r o n u n c i a m i e n to de la Corte, s i m p l e m e n te porque n a d a.

11 Casación No 4802: ÉDINSON R A F A EL GÁMEZ TiAM en términos casacionales, se dice o f u n d a m e n ta p a ra soportar u na tesis que, así, representa apenas alegato de instancia. En las condiciones anotadas, d a da la precariedad de lo propuesto por el d e m a n d a n t e, que no solo desconoce los r u d i m e n t os arguméntales mínimos d el cargo propuesto, sino que parte de hechos ajenos a la realidad procesal, i m p e r a t i va se ofrece su inadmisión.

2. C A R GO S E G U N DO En su p r o p u e s ta casacional el r e c u r r e n te entremezcla de f o r ma i n a d e c u a da dos causales diferentes, c o mo q u i e ra que delimita ocurrido un falso j u i c io de existencia por omisión, al desconocerse lo declarado por Víctor Modesto Blanco; y, a la par, advierte que se materializó un falso j u i c io de identidad por tergiversación, en lo que toca c on lo referido por la tía del occiso, E u c a r is Mercedes Gómez.

E m p e r o, lo m a n i f e s t a do por el d e m a n d a n te carece de asidero fáctico, en tanto, la simple constatación objetiva del contenido del fallo de segundo grado verifica u na realidad distinta. Previo a t r a n s c r i b ir los apartados del fallo que d e s m i e n t en t a j a n t e m e n te el núcleo de lo alegado por el casacionista, es

necesario precisar, c o mo se hizo en el cargo anterior, que 12 Casación No 4802: ÉDINSON R A F A EL GÁMEZ DAZJ a m b os tipos de yerros o p e r an objetivos y su demostración r e c l a ma de simple contrastación. En este sentido, si el fadso j u i c io de existencia p or omisión d e m a n da a u s c u l t ar el contenido íntegro d el fallo p a ra verificar que allí n u n ca se aludió a específico medio, cuyo contenido también se delimita, a más de detallarse cuándo y cómo fue aportado; el falso j u i c io de identidad por tergiversación r e c l a ma t r a n s c r i b ir expresamente el contenido del t e s t i m o n i o, p a ra el caso, y enfrentarlo c on la transcripción de lo q ue de este leyó el Ad q u e m, a fin de concluir i n c o n c u so que lo referido por el testigo no se aviene c on lo a s u m i do por el T r i b u n a l. Acerca de lo p r i m e r o, falso j u i c io de existencia p or omisión, el T r i b u n al directa y expresamente se refirió a lo declarado por el testigo - q ue vio al occiso días después de los hechos e x a m i n a d o s -, solo que no le otorgó credibilidad, a n te la evidencia c o n t r a r ia aportada. C o mo q u i e ra que precisamente el desconocimiento de lo

relatado p or B l a n co M a r r i a g a, f ue objeto de crítica en el recurso de apelación presentado p or la defensa c o n t ra el fallo de p r i m er grado, el Ad q u em se refirió así al tópico: "De esta forma queda igualmente sin ningún asidero la manifestación que en su declaración hizo el señor Víctor Modesto Blanco Marriaga, aduciendo haber insto al señor 13 Casación No 4802 ÉDINSON R A F A EL GÁMEZ D Jorge Luis Villanueva López a mediados del mes de noviembre de 2006, pues se encuentra plenamente a través de un concepto técnico y de la manifestación realizada por Eucaris Mercedes Gómez López, tía del referido, que Jorge Luis Villanueva López falleció en hechos ocurridos el día 6 de diciembre de 2007." N a da más cabe a n o t ar sobre la p r i m e ra de las dos críticas que c o n f o r m an el segundo cargo, ostensible c o mo se evidencia que n u n ca el T r i b u n al desconoció la declaración del testigo, la c u al no solo fue considerada, sino que sobre ella se realizó la correspondiente evaluación, a u n q ue c o n t r a r ia a los intereses del i m p u g n a n t e. Referente al segundo aspecto propuesto, s u p u e s ta tergiversación de lo dicho por la tía de la víctima, la sola omisión en t r a n s c r i b ir el fallo, en lo pertinente, y lo expresado por la declarante, t o r na írrita cualquier t a r ea que

p r e t e n da adelantarse p a ra d e t e r m i n ar no solo su materialización, sino la trascendencia del vicio propuesto. Debe acotarse, s in embargo, q ue de la l e c t u ra de lo consignado en el fallo de segundo grado, ningún tipo de tergiversación, en lo q ue atiende a la atestación de la familiar del occiso, se observa. Allí, claramente, se reconoce q ue el acta firmada p or E u c a r is Mercedes Gómez, corresponde a la 2 80 y no a la 14 Casación No480: ÉDINSON R A F A EL GÁMEZ DAZ 2 0 8, registrada c on este número en la diligencia de l e v a n t a m i e n to del cadáver. E s to es, se a s u me cierto, c o mo lo predicó el defensor del acusado en la apelación del fallo de p r i m e ra instancia, que en el acta firmada por la declarante se consignó un número de acta de origen diferente al efectivamente referenciado en la diligencia de l e v a n t a m i e n to del cadáver. Pero, estimó el Ad q u em q ue ello no conduce a lo concluido por el apelante - i n e x i s t e n c ia de demostración, o c u a n do m e n os d u d a, acerca de la identidad d el cadáver-, sino que se t r a ta de un simple lapsus. E s to referenció el T r i b u n al en el fallo atacado: "En primer lugar, señala el recurrente que el acta de levantamiento del cadáver reportado por le pelotón es la N°

280, mientras que el reconocimiento que hiciera la señora Eucaria Mercedes Gómez corresponde al acta N° 208. Sobre este tópico se hace necesario anotar, que verificado el contenido de la actuación, resulta desacertada la posición del defensor de Gámez Daza, considerando que el acta de levantamiento de cadáver aportada, el informe pericial de necropsia y el informe de la Tarjeta Necrodactilar, se sujetaron a los procedimientos técnicos y de cadena de custodia que permiten determinar que la persona a la cual s ele practicó el levantamiento del cadáver el día 6 de 15 Casación No 480: ÉDINSON R A F A EL GÁMEZ DA2 diciembre de 2007, en zona enmontada del corregimiento de Guatapurí de éste municipio, corresponde a la misma a la que se practicó examen pericial de necropsia siendo identificada por medio de análisis necrodactilar. Para posteriormente distinguirse de esta forma que se trataba de Jorge Luis Villanueva López (...) En nada desdice lo anterior, que en el acta del 7 de mayo de 2008, suscrito por la señora Eucaris Gómez López se haya anotado un número de identificación diferente al 280 que figura en la diligencia de levantamiento de cadáver, señalando esta vez 208, en lo que parece más un error mecanográfico que un evento con alguna relevancia probatoria para el caso, además de que en dicho documento de forma coincidente, se precisa la fecha en que se dieron los hechos y la ratificación que se hizo del reconocimiento técnico anteriormente realizado, advirtiendo sin ninguna duda, que

se trataba de su familiar". Precisado que no existió el vicio objetivo de tergiversación relacionado por el d e m a n d a n te y observado que el cargo se b a sa e x c l u s i v a m e n te en este y el de existencia ya e x a m i n a d o, solo cabe inadmitirlo. En s u m a, c o mo la S a la no observa, del e x a m en realizado a los fallos y al tréimite procesal, algún tipo de violación de garantías que reclame su intervención oficiosa, y evidente 16 Casación No 4802: ÉDINSON R A F A EL GÁMEZ D A^ se observa la i m p r o p i e d ad de lo alegado por el recurrente, necesaria se alza la inadmisión de la d e m a n d a. En mérito de lo expuesto, la C O R TE S U P R E MA DE J U S T I C I A, S a la de Casación Penal, RESUELVE INADMITIR la d e m a n da de casación presentada por el defensor de ÉDINSON R A F A EL GÁMEZ DAZA. C o n t ra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BAROELÓ CAMACHO

Nubia Yolanda Nova García Secretaria 18