CSJ - AP3183-2016(47005)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrádo Ponente A PS 1 8 3 - 2 0 16

Radicación n° 4 7 0 05 (Aprobado A c ta No. 160) Bogotá, D . C ., m a yo veinticinco (25) de d os m il dieciséis (2016). V I S T OS E x a m i na la S a la los r e q u i s i t os de a d m i s i b i l i d ad de la d e m a n da de casación f o r m u l a da p or el defensor d el p r o c e s a do H É C T OR H E R N EY R I A S C OS M O N T A NO c o n t ra la s e n t e n c ia p r o f e r i da p or la S a la P e n al d el T r i b u n al S u p e r i or de Cali, p or c u yo m e d io revocó p a r c i a l m e n te la d i c t a da p or el J u z g a do D i e c i o c ho P e n al d el C i r c u i to de C o n o c i m i e n to de la m i s ma c i u d ad q ue lo había a b s u e l t o, j u n to a S A N D RA F E R N A N DA S A L A M A N CA C U C U Y A M E, de los delitos de homicidio y hurto calificado agravado, a m b os en g r a do de t e n t a t i v a, en

c o n c u r so heterogéneo c on fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado, p or l os q u e, salvo el último ilícito, declaró p e n a l m e n te r e s p o n s a b l es a H É C T OR F A B IO G A L I N D EZ ORTIZ, Radicado n° 4 7 0 05 HÉCTOR HERNEY RIASCOS MONTAÑJ)—^ J O HN J A I D ER M O N T E A L E G RE B E R M Ú D EZ y R A F A EL E D U A R DO Z A P A TA M A R Í N; en t a n to condenó, a los d os p r i m e r o s, p or los r e a t os en mención y, a l os tres últimos, p or la c o n d u c ta c o n t ra la s e g u r i d ad pública, t o d os a título de c o a u t o r e s. HECHOS F u e r on s i n t e t i z a d os p or el s e n t e n c i a d or de s e g u n do g r a do de la s i g u i e n te m a n e r a: Siendo aproximadamente la 1:00 de la mañana del 18 de abril de 2012, se encontraban el señor Helmer Antonio Muñoz Rivera, su esposa Olga Liliana Cardona, su hija Sandra Lorena Muñoz y una ahijada de nombre Valentina, en su finca El Vergel, ubicada en la vereda Peñas Blancas, corregimiento de Pichindé, ¡de la ciudad de

Cali], cuando llegaron seis personas armadas que intentaron ingresar a su vivienda, sin lograr su objetivo, por cuanto los residentes opusieron resistencia, presentándose un intercambio de disparos en el que resultó herida tanto la señora Olga Liliana Cardona como uno de los agresores quien... respondía al nombre de John Jaider Montealegre Bermúdez, emprendiendo [los asaltantes] la huida posteriormente en un vehículo y tres motocicletas. Los moradores de la vivienda alertaron a la policía, quienes realizan un cierre de la vía Cali-Cristo Rey-Pichindé, y logran capturar a cinco personas que se [identificaron como Héctor Hemey Riascos Montaño, Sandra Fernanda Salamanca Cucuyame, John Jaider Montealegre Bermúdez, Rafael Eduardo Zapata Marín y Héctor Fabio Galindez Ortiz quienes se] movilizaban en una camioneta y dos motocicletas, [registrándose que] una de ellas, [John Jaider], estaba herida con arma de fuego, encontrando abandonada otra moto... [conducida por] un sujeto que los acompañaba, quien logró huir. 2 Radicado n° 4 7 0 05

HÉCTOR HERNEY RIASCOS MONTAÑÍ

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 19 de a b r il de 2 0 1 2, a n te el J u z g a do V e i n te P e n al M u n i c i p al c on Función de C o n t r ol de Garantías de C a l i, legalizada la c a p t u ra de H É C T OR H E R N EY R I A S C OS M O N T A Ñ O,

S A N D RA F E R N A N DA S A L A M A N CA C U C U Y A M E, J O HN J A I D ER M O N T E A L E G RE B E R M Ú D E Z, R A F A EL E D U A R DO Z A P A TA M A R ÍN y H É C T OR F A B IO G A L I N D EZ O R T I Z, la Fiscalía l es formuló imputación p or los delitos de homicidio [art. 1 03 C P) y hurto calificado agravado (arts. 2 3 9, 2 4 0, inc. 2°, y 2 4 1, n u m. 10°, ibídem), a m b os en g r a do de t e n t a t i v a, en c o n c u r so heterogéneo c on fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado [art. 3 6 5, n u m s. 1° y 5°, e j u s d e m ); cargos q ue no a c e p t a r on los s u p r a n o m b r a d o s.

2. El 21 de j u n io de 2 0 1 2, la Fiscalía 21 Seccional de C a li presentó escrito de acusación y, el 28 de agosto siguiente, se llevó a c a bo la respectiva a u d i e n c ia a n te el J u z g a do Dieciocho P e n al d el C i r c u i to de C o n o c i m i e n to de

d i c ha c i u d a d, en la q ue la Fiscalía reiteró l os cargos a t r i b u i d os en la formulación de imputación y se reconoció la calidad de víctimas a O l ga L i l i a na C a r d o na y H e l m er A n t o n io Muñoz Rivera.

3. R e a l i z a da la a u d i e n c ia p r e p a r a t o r ia y a g o t a do el j u i c io o r a l, q ue trascurrió e n t re el 28 de m a yo de 2 0 13 y el 12 de j u n io de 2 0 1 4, el j u ez de c o n o c i m i e n t o, el 23 de o c t u b re

3 Radicado n° 4 7 0 05 HÉCTOR HERNEY RIASCOS MONTAÑ siguiente, dictó s e n t e n c ia p or c u yo m e d io condenó a H É C T OR F A B IO G A L I N D EZ O R T I Z, J O HN J A I D ER M O N T E A L E G RE B E R M Ú D EZ y R A F A EL E D U A R DO Z A P A TA M A R ÍN c o mo c o a u t o r es de los delitos de homicidio y hurto calificado agravado, a m b os en g r a do de t e n t a t i v a, y los absolvió del ilícito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones agravado, imponiéndoles c o mo p e na p r i n c i p al ciento o c h e n ta

y c u a t ro (184) m e s es de prisión, y c o mo sanción accesoria la inhabilitación p a ra el ejercicio de d e r e c h os y f u n c i o n es públicas p or el m i s mo término de la r e s t r i c t i va de la l i b e r t a d; al p a so q ue l es negó el s u b r o g a do de la suspensión c o n d i c i o n al de la ejecución de la p e na y el m e c a n i s mo s u s t i t u t i vo de la prisión d o m i c i l i a r i a. A s i m i s m o, absolvió a H É C T OR H E R N EY R I A S C OS M O N T A NO y S A N D RA F E R N A N DA S A L A M A N CA C U C U Y A ME de t o d as l as c o n d u c t as objeto de acusación, d i s p o n i e n do su l i b e r t ad i n m e d i a ta desde el m i s mo m o m e n to del anunció del s e n t i do del fallo.

4. A p e l a da la a n t e r i or decisión p or el delegado de la Fiscalía y l os defensores de l os a c u s a d os c o n d e n a d o s, en fallo a d i a do el 23 de j u l io de 2 0 1 5, el T r i b u n al S u p e r i or de C a li la revocó p a r c i a l m e n t e, en t a n to condenó a H É C T OR

H E R N EY R I A S C OS M O N T A NO y S A N D RA F E R N A N DA S A L A M A N CA C U C U Y A ME c o mo c o a u t o r es de los delitos p or los q ue f u e r on a c u s a d os y a b s u e l t o s, esto e s, homicidio y hurto calificado agravado, a m b os en g r a do de t e n t a t i v a, en c o n c u r so c on el 4 Radicado n° 4 7 0 05 HÉCTOR HERNEY RIASCOS MONTAÑO ilícito de fahñcación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, imponiéndoles la p e na p r i n c i p al de ciento c i n c u e n ta y d os (152) m e s es de prisión y la accesoria de inhabilitación p a ra el ejercicio de derechos y f u n c i o n es públicas p or el m i s mo término de la sanción p r i v a t i va de la l i b e r t a d; a s i m i s mo l es negó la suspensión c o n d i c i o n al de la ejecución de la p e na y la prisión d o m i c i l i a r i a. De o t ra p a r t e, condenó a H É C T OR F A B IO G A L I N D EZ O R T I Z, J O HN J A I D ER M O N T E A L E G RE B E R M Ú D EZ y R A F A EL E D U A R DO Z A P A TA M A R ÍN c o mo c o a u t o r es de la c o n d u c ta de fabricación,

tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, p or la q ue habían sido a b s u e l t os en p r i m e ra i n s t a n c i a, y redosificó la sanción i m p u e s ta frente a l os demás delitos c o n c u r r e n t es p or l os q ue aquellos f u e r on declarados p e n a l m e n te r e s p o n s a b l e s, a un c u a n do se apartó del criterio a d o p t a do p or el j u ez a q uo al realizar esa labor, p or lo q ue en últimas l es fijó la p e na p r i n c i p al de ciento c i n c u e n ta y d os (152) m e s es de prisión y la accesoria de inhabilitación p a ra el ejercicio de derechos y f u n c i o n es públicas p or el m i s mo término de la sanción p r i v a t i va de la libertad; negándoles la suspensión c o n d i c i o n al de la ejecución de la p e na y la prisión d o m i c i l i a r i a.

5. C o n t ra la s e n t e n c ia de s e g u n do grado, el a b o g a do q ue r e p r e s e n ta l os intereses d el procesado H É C T OR H E R N EY

5 Radicado n° 4 7 0 05 HÉCTOR HERNEY RIASCOS MONTAÑ^ R I A S C OS M O N T A NO i n t e r p u so r e c u r so de casación, c u ya

a d m i s i b i l i d ad es el objeto del p r e s e n te p r o n u n c i a m i e n t o. SÍNTESIS DE LA DEMANDA I n v o c a n do c o mo fines d el r e c u r so la efectividad d el derecho m a t e r i al y el respeto de la garantías d el a c u s a d o, c o n c r e t a m e n te los p o s t u l a d os de presunción de i n o c e n c ia e in dubio pro reo, q ue e s t i ma v u l n e r a d os c o mo c o n s e c u e n c ia de los «errores de derecho y de hecho» en los q ue incurrió el T r i b u n a l, o r i g i n a d os en la omisión de analizar «la estructura de los tipos penales presuntamente violados» p or su defendido y en u na defectuosa valoración p r o b a t o r i a, al p u n to q ue «todas las conclusiones son meramente conjeturales... [surgiendo] plurales errores de derecho por falso juicio de legalidad, falsos juicios de existencia y falso raciocinio», el d e m a n d a n te f o r m u la un r e p r o c he c o n t ra la s e n t e n c ia de s e g u n do g r a do al a m p a ro de la c a u s al p r e v i s ta en el n u m e r al 1° del c a n on 1 81 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, q ue

se r e s u me de la si guiente m a n e r a: L u e go de referirse, en un capítulo q ue d e n o m i na «preliminar», a las garantías c o n s a g r a d as en el artículo 29 de la C a r t a, c o n c r e t a m e n te a los p r i n c i p i os de presunción de i n o c e n c ia e in dubio pro reo, de t r a s c r i b ir las n o r m as q ue los c o n s a g r a n, así c o mo de citar d o c t r i na a u t o r i z a da y j u r i s p r u d e n c ia de la C o r te C o n s t i t u c i o n a l^ y de e s ta Corporación^ sobe su n a t u r a l e za y alcance, el censor ' SCC C-774 de 2001. ^ CSJ SP, 9 mar. 2006, rad. 22179. 6 Radicado n° 4 7 0 05 HÉCTOR HERNEY RIASCOS MONTAÑQ / d e n u n c ia q ue el ad q u em incurrió en la violación directa de la ley s u s t a n c i al p or f a l ta de aplicación de los artículos 29 de la C a r ta y 7 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, q ue c o n s a g r an l os p o s t u l a d os q ue dice q u e b r a n t a d o s, y la c o r r e l a t i va aplicación

i n d e b i da de l os preceptos 1 0 3, 2 3 9, 2 4 0, 2 41 y 3 65 q ue tipifican las c o n d u c t as p u n i b l es j u z g a d a s. M e n c i o na q ue en o r d en a d e m o s t r ar la trasgresión de tales p r i n c i p i os en el caso concreto, s i g u i e n do la j u r i s p r u d e n c ia de e s ta S a la q ue se e n c a r ga de citar, a c u de a la s e n da de la violación directa de la n o r ma s u s t a n c i a l, dado q ue en este a s u n t o, «se ha aceptado por los folladores de instancia la falta de certeza sobre la existencia misma de la conducta punible o sobre la responsabilidad jurídico penal del acusado», p or lo q u e, asegura, «jamás cuestionaré la valoración fáctico-probatoría realizada por el Tribunal en su sentencia». Después de t r a s c r i b ir en su t o t a l i d ad el capítulo «preliminar d el libelo, lo c u al j u s t i f i ca en la necesidad de «excitar positivamente la discrecionalidad de la Corte» p a ra q ue e x a m i ne de f o n do el r e p a ro f o r m u l a d o, el r e c u r r e n te m e n c i o na q ue la c o n d e na p r o f e r i da en c o n t ra d el a c u s a do

R I A S C OS M O N T A NO se sustentó en q ue (i) fue c a p t u r a do cerca del sector d o n de ocurrió el suceso c r i m i n al y (ii) no se probó la tesis defensiva de q ue e sa n o c he se e n c o n t r a ba alli ejerciendo su oficio de mecánico a u t o m o t r i z; c o n c l u s i o n es que, dice, f u e r on el r e s u l t a do de la falta de un «análisis exhaustivo por parte del ad quem, de las pruebas fundamentadoras (sic) de los tipos penales... sino que su 7 Radicado n° 4 7 0 05 HÉCTOR HERNEY RIASCOS MONTAÑO, / análisis corresponde a una verdadera generalidad de lo que ocurrió en la vivienda del señor Helmer [Antonio] Muñoz [Rivera] la madrugada del 18 de abril de 2012 y lo sucedido con posterioridad, [relativo] a la captura de un grupo de personas», e n t re ellas, su r e p r e s e n t a d o. D e s t a ca q ue al m a r g en de tales defectos de valoración p r o b a t o r i a, lo relevante p a ra la demostración del cargo es q ue en la s e n t e n c ia i m p u g n a da el j u ez colegiado «planteó en forma categórica... que, en este asunto, "no están demostradas fehacientemente las actividades lícitas que RISACOS MONTAÑO estaba ejecutando la madrugada del 18 de abril de 2012 y, por lo tanto, debe sufrir la represión del

Estado a través del respectivo fallo de condena", pues no se le encontró herramienta alguna que demostrara sus calidades profesionales en la actividad laboral de mecánico». A s e r to frente al c u al el libelista c o n t r a p o ne l os a r g u m e n t os e s g r i m i d os p or el j u ez a q uo p a ra absolver p or d u da p r o b a t o r ia al p r o c e s a do R I A S C OS M O N T A N O, señalando q ue tales r a z o n a m i e n t os «se compadecen en todo su rigor con las pruebas debatidas dentro del juicio oral», e m p e r o, añade, el T r i b u n al «sin un análisis riguroso del material incorporado al proceso, terminó definiendo sin mayores explicaciones conceptuales que mi representando era una de las personas intervinientes, en forma directa, en los hechos [juzgados]... adjudicándole el grado de coautor», lo q ue c o n d u jo a q ue r e v o c a ra el fallo de p r i m er nivel. 8 Radicado n° 4 7 0 05 HÉCTOR HERNEY RIASCOS MONTAÑfA C r i t i ca q ue el j u z g a d or de s e g u n do g r a do c o n c l u y e ra q ue su p r o h i j a do participó en la actividad c r i m i n al q ue se le endilga, c u a n do no existe «absoluta certeza» de t al c i r c u n s t a n c i a, p u e s to q ue «ni siquiera los moradores de la

vivienda rural [asaltada] lo ubican en el teatro de los acontecimientos», a q u i en fácilmente habrían p o d i do identificar, ya q ue se t r a ta de u na p e r s o na de r a za negra; luego, en su opinión, la c o n d e na p r o f e r i da en c o n t ra de a q u el es p r o d u c to de «desatino[s] en la valoración de la prueba» y de «un análisis hipotético, conjetural por parte de la segunda instancia». En e sa m e d i d a, acota, si la Fiscalía no desvirtúa la presunción de i n o c e n c ia a p o r t a n do m e d i os de convicción q ue d e m u e s t r e n, más allá de t o da d u d a, l os e l e m e n t os c o n s t i t u t i v os del delito y la r e s p o n s a b i l i d ad del p r o c e s a d o, o c u a n do se p r e s e n ta i n c e r t i d u m b re sobre tales e x t r e m o s, debe aplicarse el p r i n c i p io in dubio pro reo que, de h a b e r se o b s e r v a do en el a s u n to p a r t i c u l a r, habría c o n d u c i do a la absolución de su defendido. En c o n s e c u e n c i a, pide a la C o r te casar la s e n t e n c ia del T r i b u n al p a r a, en su l ugar, absolver a su p r o h i j a do d el

c o n c u r so de c o n d u c t as p u n i b l es objeto de acusación.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. De a c u e r do c on lo n o r m a do en el artículo 1 81 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, el r e c u r so de casación se concibe c on el doble propósito de servir de c o n t r ol c o n s t i t u c i o n al y legal de

9 Radicado n° 4 7 0 05 HÉCTOR HERNEY RIASCOS MONTAÑO; las s e n t e n c i as proferidas en s e g u n da i n s t a n c ia en p r o c e s os a d e l a n t a d os p or delitos, c u a n do afecten d e r e c h os o garantías procesales. C l a r a m e n te se advierte q ue la c i t a da codificación no establece q ue el delito de q ue se t r a te t e n ga previsto un mínimo de p e na legal, c o mo exigencia p a ra acceder a la impugnación e x t r a o r d i n a r i a, ni señala u n os r e q u i s i t os f o r m a l es q ue d e ba c u m p l ir el libelo. S in e m b a r g o, según lo tiene d e c a n t a do la j u r i s p r u d e n c ia de la Sala, la d e m a n da no p u e de elaborarse u t i l i z a n do un d i s c u r so de libre composición, ni la casación

p e n al p u e de e n t e n d e r se c o mo u na i n s t a n c ia a d i c i o n al p a ra debatir a s p e c t os q ue f u e r on m a t e r ia de c o n t r o v e r s i a, o c o mo f a c u l t ad i l i m i t a da p a ra revisar el proceso. P or el c o n t r a r i o, de a c u e r do c on el artículo 1 84 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, p a ra q ue el libelo sea a d m i t i do se requiere q ue el d e m a n d a n te (i) c u e n te c on interés p a ra i m p u g n a r; (ii) i n d i q ue la c a u s al c o n f o r me a la c u al se e s t r u c t u ra el r e p r o c he de las c o n t e m p l a d as en el artículo 1 81 ibídem; (iii) p o s t u le y desarrolle el cargo s i g u i e n do los r e q u i s i t os de lógica y a d e c u a da fundamentación q ue c o n t e m p le el m o t i vo c a s a c i o n al escogido; (iv) acredite a través de la c e n s u ra f o r m u l a da la vulneración de d e r e c h os f u n d a m e n t a l e s; y, f i n a l m e n te (v) d e m u e s t re la necesidad de la intervención de la C o r te en o r d en a a l c a n z ar a l g u no de los fines señalados

en el artículo 1 80 ibídem, valga decir, la efectividad d el derecho m a t e r i a l, el respeto de l as garantías de l os 10 Radicado n° 4 7 0 05 HÉCTOR HERNEY RIASCOS MONTAÑO i n t e r v i n i e n t e s, la reparación de los agravios inferidos a éstos y la unificación de la j u r i s p r u d e n c i a. Además, en la postulación y desarrollo de los cargos la d e m a n da debe observar los p r i n c i p i os q ue g o b i e r n an la impugnación e x t r a o r d i n a r i a, en especial los de coherencia, c l a r i d ad y precisión, p r i o r i d a d, autonomía, no contradicción, sustentación suficiente y crítica v i n c u l a n t e, p or lo c u a l, en o r d en a d e m o s t r ar los errores in indicando o in procedendo en l os q ue h a ya p o d i do i n c u r r ir el fallador, no es viable a r g u m e n t ar a la m a n e ra de un alegato de i n s t a n c i a, s i no de a c u e r do c on la dialéctica p r o p ia d el r e c u r so de casación, e v i d e n c i a n do su trascendencia. A h o r a, s in perjuicio de lo dicho, la ley otorga a la S a la de Casación P e n al de la C o r te la f a c u l t ad de s u p e r ar l os

defectos de la d e m a n da p a ra decidir de f o n do en aquellos eventos en q ue los fines de la casación, su fundamentación, posición del i m p u g n a n te d e n t ro del proceso e índole de la c o n t r o v e r s ia p l a n t e a d a, así lo a m e r i t e n. Significa lo a n t e r i o r, q ue d a da la p r e p o n d e r a n c ia de los fines del r e c u r so e x t r a o r d i n a r io en la sistemática de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, a un c u a n do la d e m a n da de casación no reúna las exigencias f o r m a l es y s u s t a n c i a l e s, la C o r te p u e de s u p e r ar s us defectos y decidir de f o n do el a s u n to si lo advierte necesario p a ra g a r a n t i z a r l o s; y de i g u al f o r m a, no o b s t a n te c u m p l ir el libelo los r e q u i s i t os de lógica y d e b i da fundamentación, p r o c e de su inadmisión si de a c u e r do c on dichos fines no se precisa de un fallo de mérito. 11 Radicado n° 4 7 0 05

HÉCTOR HERNEY RIASCOS MONTAÑO /

I

2. La d e m a n d a, adviértase desde a h o r a, se inadmitirá d e b i do a q ue la única c e n s u ra f o r m u l a da p r e s e n ta d e s a t i n os

de lógica y a d e c u a da fundamentación en su postulación y desarrollo, según p a sa a explicarse. 2.1 S o s t i e ne el d e m a n d a n te q ue el T r i b u n al incurrió en la violación d i r e c ta de la n o r ma s u s t a n c i a l, d e b i do a la falta de aplicación de los artículos 29 de la Constitución Política y 7 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, q ue lo llevó a d e s c o n o c er l os p o s t u l a d os de la presunción de i n o c e n c ia e in dubio pro reo, q ue tales p r e c e p t os c o n s a g r a n. C o n v i e ne r e c o r d ar q ue de m a n e ra r e i t e r a da e s ta Corporación ha s o s t e n i do q ue c u a n do se a c u de a la s e n da de la violación d i r e c ta de la l ey s u s t a n c i a l, el c e n s or debe aceptar l os h e c h os declarados en el fallo r e c u r r i do y a b s t e n e r se de c u e s t i o n ar la valoración p r o b a t o r ia r e a l i z a da p or los s e n t e n c i a d o r es de i n s t a n c i a, p or lo c u al el d e b a te se c i r c u n s c r i be a la aplicación d el derecho, s in q ue t e n g an

c a b i da objeciones r e l a c i o n a d as c on la c r e d i b i l i d ad de l os e l e m e n t os de j u i c io o el acontecer fáctico.^ En e sa m e d i d a, la l a b or de demostración d el vicio deberá estar s u s t e n t a da en evidenciar q ue el j u z g a d or seleccionó u na n o r ma q ue no e ra la l l a m a da a g o b e r n ar el a s u n to (aplicación indebida), omitió o t ra q ue sí resolvía l os 2 CSJ AP, 9 may. 2012, rad. 37987; CSJ AP, 10 jul. 2013, rad. 41411; CSJ AP, 11 dic. 2013, rad 42737; y, CSJ AP, 30 sep. 2015, rad. 46702; entre otras). 12 Radicado n° 4 7 0 05 e x t r e m os de la relación jurídico procesal (falta de aplicación o exclusión evidente) o, habiéndola escogido c o r r e c t a m e n t e, le dio un alcance i n t e r p r e t a t i vo q ue no se d e r i va del t e x to de la ley, es decir, le atribuyó un s e n t i do jurídico q ue no tiene o le asignó efectos c o n t r a r i os a su r e al c o n t e n i do (interpretación errónea). S o b re la m a n e ra de d e m o s t r ar la falta de aplicación, la

S a la tiene dicho: Si el error ocurrió por falta de aplicación, ha de demostrar cuál fue la situación de hecho reconocida por el juzgador y cómo a la misma no le aplicó la consecuencia en el derecho, esto es, cómo dejó de imponer la disposición que regula el caso concreto, ya sea porque la olvidó, la desconoció, estuvo convencido de su derogatoria o inexequibilidad, o no la consideró de recibo. Quien alega esa modalidad de error debe explicar el contenido normativo de la disposición que echa de menos y cómo ese mismo debió haber regulado la situación concreta.

No resultan válidas las censuras que por esta vía se proponen partiendo de una interpretación equívoca o acomodada de la norma que en criterio del impugnante se excluyó, es preciso que se ciña a la que surge nítidamente de su tenor, sin agregados ni acondicionamientos propios.'^ Además, en tratándose de la exclusión evidente c o r r e s p o n de al r e c u r r e n te la carga de acreditar p or qué la n o r ma q ue e c ha de m e n os e ra la l l a m a da a resolver el caso CSJ AP, 29 may. 2013, rad. 39542. 13 Radicado n° 4 7 0 05 HÉCTOR HERNEY RIASCOS MONTAN y, p or ende, debía g u i ar el e x a m en jurídico.^ S in e m b a r g o, de e n t r a da se advierte q ue el libelista i n c u m p le l as exigencias f o r m a l es y s u s t a n c i a l es q ue

c o r r e s p o n de o b s e r v ar c u a n do se a c u de a la s e n da de la violación d i r e c ta de la l e y, p u e s to q ue si b i en p r o m e te a b s t e n e r se de c u e s t i o n ar la declaración de l os h e c h os y la estimación p r o b a t o r ia realizados p or el T r i b u n c d, su alegato se c e n t ra en c o n t r o v e r t ir las c o n c l u s i o n es p l a s m a d as en el fallo de s e g u n do g r a do a c e r ca de la r e s p o n s a b i l i d ad d el a c u s a do H É C T OR HÉRNÉY R I A S C OS M O N T A NO en l os delitos j u z g a d o s, ya q ue en su opinión, a q u e l l as s on p r o d u c to de «desatinos en la valoración de la prueba» y no p a s an de s er m e r as c o n j e t u r a s. Además, apartándose de las reglas de lógica y a d e c u a da fundamentación q ue exige el m o t i vo c a s a c i o n al escogido, esto es, la falta de aplicación de l as n o r m as q ue c o n s a g r an l os p o s t u l a d os q ue a f i r ma desconocidos, el i m p u g n a n te r e s i g na i n d i c ar el a p a r te de la s e n t e n c ia o p u g n a d a, d o n de el ad q u em

concluyó q ue la p r u e ba allegada al proceso no desvirtúa la presunción de i n o c e n c ia q ue cobija al a c u s a do R i A S C OS M O N T A Ñ O, O en l os q ue reconoció la d u da p r o b a t o r ia a su favor, en relación c on la e x i s t e n c ia d el delito o su r e s p o n s a b i l i d a d, no o b s t a n te lo c u a l, en la p a r te r e s o l u t i va dejó de aplicar la c o n s e c u e n c ia legal c o r r e s p o n d i e n t e, valga decir, en v ez de absolverlo lo condenó. ' CSJ SP, 16 oct. 2013, rad. 42258. 14 Radicado n° 4 7 0 05 HÉCTOR HERNEY RIASCOS MONTAÑO/ T al desacierto evidencia en el defensor del p r o c e s a do el d e s c o n o c i m i e n to del criterio de la S a l a, aplicable c u a n do en sede d el r e c u r so e x t r a o r d i n a r io de casación se p r e t e n de a t a c ar la legalidad de la s e n t e n c ia de s e g u n do g r a do p or trasgresión del p r i n c i p io de presunción de inocencia, según el c u a l: (I) La infracción de ese postulado puede hacerse por una de dos vías: la violación directa, caso en el cual debe acreditarse que

dentro de las argumentaciones de los jueces se reconoció el instituto, pero no se aplicó la consecuencia en el derecho. Si bien el impugnante escogió este motivo de casación, lo cierto es que no lo desarrolló ni, menos, lo demostró, en tanto no verificó con las citas textuales respectivas, que dentro de los argumentos de los fallos de instancia los jueces dieron por sentado que, finalizado el debate público, aquel postulado no fue desvirtuado por la Fiscalía, lo cual, además, la defensa no podía hacer, como que, por el contrario, las razones probatorias y jurídicas de los fallos censurados apuntan a lo contrario, esto es, a que aquella presunción fue desvirtuada y con certeza se acreditaron la tipicidad del delito y la responsabilidad el acusado. (II) La segunda vía, que no fue la escogida por el recurrente, es la de la violación indirecta, pero ello comporta la carga de demostrar a la Corte que los jueces de instancia dejaron de aplicar el principio señalado a través de una apreciación errada de los medios de prueba. Ello exige, además, indicar la prueba o pruebas valoradas erróneamente y, para cada una de ellas, precisar si el yerro cometido fue de hecho o de derecho y la especie de falso juicio en que se incurrió: si de existencia, identidad o raciocinio (en el caso 15 Radicado n° 4 7 0 05 HÉCTOR HERNEY RIASCOS MONTAÑO, del error de hecho), o de legalidad o convicción (para el yerro de derecho). (CSJ AP, 3 jul. 2 0 1 3, rad. 41602)

C on todo, el i m p u g n a n te no e s t a ba en p o s i b i l i d ad de a c r e d i t ar el e r r or in indicando q ue d e n u n c i a, salvo q ue en esa l a b or d e s c o n o c i e ra el p r i n c i p io de corrección m a t e r i al o de objetividad q ue g o b i e r na el r e c u r so de casación, según el c u al lo c o n s i g n a do en la d e m a n da debe c o r r e s p o n d er a la r e a l i d ad procesal, d a do q ue en ningún a p a r te d el fallo de s e g u n do g r a do la S a la advierte q ue el j u ez colegiado r e c o n o c i e ra la e x i s t e n c ia de d u da a c e r ca del delito o de la r e s p o n s a b i l i d ad del i n c r i m i n a do R i A S C OS M O N T A Ñ O, y q ue p or ende, se i m p u s i e ra la aplicación de la n o r ma - a r t. 7 del C.P.P.- q ue e c ha de m e n os el defensor del p r e n o m b r a d o. Al respecto, vale la p e na citar lo q ue dijo el T r i b u n al en la decisión p or c u yo m e d io revocó la s e n t e n c ia de p r i m er n i v el q ue h a b ia a b s u e l to al i m p l i c a do en cuestión y a la a c u s a da

S A N D RA F E R N A N DA S A L A M A N CA C U C U Y A M E:

[N]o comparte la Sala la apreciación que de la prueba hizo el juez a quo, respecto al señor Héctor Hemey Riascos Montaño y [a] la señora Sandra Fernanda Salamanca Cucuyame, pues si bien es cierto [que] en momento alguno fueron señalados directamente por las víctimas, también lo es que existen inferencias que al ser valoradas en conjunto con los testimonios y demás pruebas practicadas en el juicio, llevan a tener la certeza sobre su responsabilidad. (...) En lo que respecta al señor Héctor Hemey Riascos [Montaño], éste fue capturado junto con Héctor Fabio Galindez [Ortiz], minutos después de sucedidos los hechos, cuando se transportaban en dos 16 Radicado n° 4 7 0 05 HÉCTOR HERNEY RIASCOS MONTAÑO/ motocicletas que iban delante de la camioneta donde se encontraban los otros tres procesados, de quienes se dijo que eran mecánicos e iban a arreglar un vehículo; sin embargo, no se les decomisó herramienta alguna que utilizaran para tal fin, ni se corroboró su versión con ningún medio probatorio. Descarta la Sala la apreciación que hizo el juez a quo respecto a este procesado [Héctor Hemey Riascos Montaño], en cuanto a que se generaba duda [en razón] de una posible equivocación, por cuanto la Fiscalía hablaba de la presencia de una tercera persona capturada que no se judicializó, cuando claro se encuentra que viajaba junto con Galindez [Ortiz], y adujeron ser mecánicos, y la

persona que no se judicializó fue la que capturaron posteriormente, por lo que no había lugar a equivocaciones. Vemos así como la señora Salamanca Cucuyame y el señor Héctor Hemey Riascos [Montaño], fueron capturados junto con Rafael Eduardo Zapata Marín, John Jair Montealegre Bermúdez y Héctor Fabio Galindez [Ortiz], lo cuales fueron reconocidos por la víctima como los autores de los ilícitos enrostrados por la Fiscalía, amén de que uno de ellos resultó herido en el intercambio de d