CSJ - AP3188-2016(47802)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado Ponente A PS 1 8 8 - 2 0 16

Radicación n° 4 7 8 02 ( A p r o b a do A c ta No. 160) Bogotá, D.C., veinticinco (25) de m a yo de dos m il dieciséis (2016). VISTOS P r o c e de la S a la a e x a m i n ar los r e q u i s i t os de a d m i s i b i l i d ad de la d e m a n da de casación p r e s e n t a da p or el defensor d el p r o c e s a do J H ON A N D E R S ON S E R R A NO B A Ñ OL c o n t ra la s e n t e n c ia a d i a da 15 de e n e ro de 2 0 1 6, p r o f e r i da p or la S a la P e n al d el T r i b u n al S u p e r i or de A r m e n i a, p or c u yo m e d io revocó la d i c t a da p or el J u z g a do Q u i n to P e n al del C i r c u i to de la m i s ma c i u d ad q ue lo había a b s u e l to del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en t a n to lo condenó p or d i c ha c o n d u c ta p u n i b l e.

Radicado n° 4 7 8 02 J H ON A N D E R S ON S E R R A NO B A Ñ O I¿ / HECHOS F u e r on c o m p e n d i a d os p or el s e n t e n c i a d or de s e g u n do g r a do de la siguiente m a n e r a: El 8 de enero de 2012, agentes de la Policía Nacional adscritos a la subestación de Puerto Espejo de la ciudad de Armenia (Quindío), recibieron información por parte de un ciudadano sobre la presencia de un hombre que se encontraba distribuyendo estupefacientes, específicamente, en el sector 42 del Barrio La Fachada. De inmediato al trasladarse a la zona, los funcionarios observaron al sujeto sentado en las gradas aledañas al lugar, quien momentos antes había lanzado al pasto cercano a la ubicación del mismo, una bolsa transparente con 95 envoltorios con sustancia estupefacientes de color y olor característico a la cocaína. En razón a este evento el señor JHON ANDERSON SERRANO BAÑOL fue capturado en situación de flagrancia de que trata el artículo 301 del Código de Procedimiento Penal. Al haberse realizado la incautación de la sustancia, se produjo la prueba preliminar de campo [PIPH], arrojando un resultado positivo para cocaína con peso neto de 11.2 gramos.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

1. C a p t u r a do J H ON A N D E R S ON S E R R A NO B A Ñ OL fue p u e s to a

disposición del J u ez C u a r to P e n al M u n i c i p al c on Función de C o n t r ol de Garantías de A r m e n i a, q u i en en a u d i e n c ia de 9 de enero de 2 0 12 declaró la legalidad de su c a p t u r a, avaló la formulación de imputación q ue le h i zo la Fiscalía c o mo a u t or 2 Radicado n° 4 7 8 02 J H ON A N D E R S ON S E R R A NO B A Ñ OL de delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la m o d a l i d ad de p o r t ar o llevar consigo, previsto en el artículo 3 76 del Código P e n a l; cargo q ue rechazó el s u p r a n o m b r a d o. C a be a n o t a r, q ue a n te el r e t i ro de la petición del delegado del ente a c u s a d or p a ra la imposición de m e d i da de a s e g u r a m i e n t o, se concedió la l i b e r t ad i n m e d i a ta al i m p u t a d o.

2. El escrito c o n t e n t i vo de la acusación se presentó el 12 de e n e ro siguiente, la c u al f ue f o r m u l a da a n te el J u z g a do Q u i n to P e n al d el C i r c u i to de C o n o c i m i e n to de A r m e n i a,

a u t o r i d ad q ue u na vez agotadas las a u d i e n c i as p r e p a r a t o r ia y de j u i c io oral, en s e n t e n c ia de 29 de abril de 2 0 1 3, absolvió al p r o c e s a do del cargo p or el q ue fue a c u s a d o.

3. C o n t ra el fallo de p r i m e ra i n s t a n c ia i n t e r p u so apelación el delegado de la Fiscalía, siendo r e s u e l ta p or el T r i b u n al S u p e r i or de A r m e n ia en s e n t e n c ia de 15 de e n e ro de 2 0 1 6, p or c u yo m e d io revocó la decisión a b s o l u t o r ia y, en su lugar, condenó al a c u s a do a la p e na de 64 m e s es de prisión y m u l ta de 2 salarios mínimos legales m e n s u a l es vigentes c o mo a u t or del delito j u z g a d o, y le irrogó la sanción accesoria de inhabilitación p a ra el ejercicio de d e r e c h os y f u n c i o n es públicas p or el m i s mo término de la p e na p r i v a t i va de la libertad.

En c u a n to a la f o r ma de ejecución de la sanción, se determinó su c u m p l i m i e n to al i n t e r i or de un c e n t ro de reclusión, p or lo q ue se d i s p u so l i b r ar la respectiva o r d en de

c a p t u r a. 3 Radicado n° 4 7 8 02

J H ON A N D E R S ON S E R R A NO B A Ñ O I/

4. El fallo de s e g u n do g r a do fue r e c u r r i do en casación p or la d e f e n sa del a c u s a d o, s i e n do la calificación del libelo el objeto del a c t u al p r o n u n c i a m i e n t o.

LA DEMANDA El cargo único q ue se f o r m u la c o n t ra la s e n t e n c ia d el T r i b u n al S u p e r i or de A r m e n i a, se s u s t e n ta c o mo sigue: Al a m p a ro de la c a u s al s e g u n da se p o s t u la la violación i n d i r e c ta de la n o r ma s u s t a n c i al p or falso raciocinio, en s u s t e n to de lo c u al el d e m a n d a n te a b o r da el t e ma relativo a la exigencia p r o b a t o r ia n e c e s a r ia p a ra a c r e d i t ar la t i p i c i d ad objetiva de la c o n d u c ta de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, v a l ga decir, si en o r d en a establecer la clase de s u s t a n c i a, b a s ta c on la d e n o m i n a da P r u e ba de Identificación P r e l i m i n ar H o m o l o g a da (PIPH), o si su r e s u l t a do debe

c o r r o b o r a r se c on u na e s t u d io científico. El c e n s or a c u sa al T r i b u n al de h a b er a c t u a do en «solidaridad de cuerpos» c on la Fiscalía, al a v a l ar la desidia c on la q ue actuó el e n te a c u s a d or f r e n te a la p r u e ba técnica q ue aportó en o r d en a d e m o s t r ar el ti po de s u s t a n c ia i n c a u t a da al p r o c e s a d o, p u e s to q ue c o n s i d e ra q ue la P r u e ba de Identificación P r e l i m i n ar H o m o l o g a da (PIPH) es i n s u f i c i e n te p a ra acreditar t al aspecto, p or lo q ue en su opinión es i n d i s p e n s a b le c o n t ar c on p r u e ba científica q ue c o r r o b o re q ue se t r a ta de u na s u s t a n c ia p r o h i b i d a. 4 Radicado n° 4 7 8 02 J H ON A N D E R S ON S E R R A NO B A Ñ OL Añade q ue la p l u r i c i t a da p r u e ba p r e l i m i n ar (PIPH), no es definitiva, p u es su función es la de servir de criterio o r i e n t a d or y de f u n d a m e n to p a ra agotar las a u d i e n c i as p r e l i m i n a r e s, pero

en m a n e ra a l g u na p u e de r e e m p l a z ar la p r u e ba de química forense, q ue sí s u m i n i s t ra r e s u l t a d os c o n c l u y e n t es y c u ya práctica corresponde a la Fiscalía, p or razón del p r i n c i p io de la carga de la p r u e ba c o n t e m p l a do en el artículo 7 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4. R e s a l ta q ue el T r i b u n al dejó de lado las leyes de la ciencia, al c o n s i d e r ar q ue la experiencia de l os f u n c i o n a r i os q ue p r a c t i c a r on la p r u e ba P I P H, p or sí sola, r e s p a l da el p o d er d e m o s t r a t i vo de la m i s m a, ya q ue en su s e n t ir se t r a ta de efectivos de la Policía N a c i o n al q ue no t i e n en la condición de peritos en la m a t e r i a, c o mo sí lo s on los m i e m b r os del I n s t i t u to de M e d i c i na Legal a q u i e n es les competía c o n c e p t u ar a c e r ca de la composición de la s u p u e s ta s u s t a n c ia estupefaciente h a l l a da en p o d er de J H ON A N D E R S ON S E R R A NO BAÑOL.

El d e m a n d a n te m a n i f i e s ta su d e s a c u e r do frente a las apreciaciones d el ad q u e m, c u a n do en o r d en a c o n c l u ir d e m o s t r a da la r e s p o n s a b i l i d ad del p r o c e s a do en el delito c o n t ra la s a l ud pública, a los r e s u l t a d os del m e d io de convicción referido ut supra, sumó u na serie de c i r c u n s t a n c i as c o m o, p or ejemplo, la c a n t i d ad de s u s t a n c ia i n c a u t a da y la a c t i t ud a s u m i da p or el p r o c e s a do al m o m e n to de ser s o r p r e n d i do p or los policiales, lo q ue en su criterio evidencia un p r o c e d er de «complicidad» del j u ez colegiado c on la Fiscalía, c on el propósito de d i s i m u l ar la falencia de esa p a r te de no a p o r t ar la experticia 5 Radicado n° 47802/ J H ON A N D E R S ON S E R R A NO BAÑOC química forense al j u i c i o, fundándose la c o n d e na en a r g u m e n t os p r o p i os del derecho p e n al de a u t o r. S e g u i d a m e n t e, el c a s a c i o n i s ta p a sa a d e m e r i t ar el v a l or

d e m o s t r a t i vo del p r o c e d i m i e n to de identificación p r e l i m i n ar de la s u s t a n c ia i n c a u t a da al i m p l i c a d o, realizado p or los policiales q ue c o n o c i e r on el caso, en s u s t e n to de lo c u al asevera q ue el m i s mo se cumplió a p a r t ir de t o m ar u na de l as 95 papeletas h a l l a d as en p o d er de S E R R A NO BAÑOL, lo c u al califica c o mo u na trasgresión de las garantías f u n d a m e n t a l es del p r e n o m b r a d o. A s i m i s m o, se refiere al p r i n c i p io de l i b e r t ad p r o b a t o r ia q ue dice se sobrepone al de tarifa legal, p a ra a continuación i n d i c ar q ue su intención no es exigir u na única p r u e ba p a ra d e m o s t r ar la m a t e r i a l i d ad del ilícito j u z g a d o, i n d i c a n do q ue «lo que sí quiero ser bien entendido (sic) es que la exigencia que el juzgador debe hacerle al fiscal para que este logre su cometido "condenar", debe estar presente; pues para esto existe el estándar de la prueba como una barrera que debe superar el ente acusador». C o n c l u ye q ue el T r i b u n a l, al a c u d ir al p r i n c i p io de l i b e r t ad

p r o b a t o r ia p a ra j u s t i f i c ar la c o n d e na p r o f e r i da c o n t ra el a c u s a d o, s o p o r t a da en m e d i os de convicción q u e, en su opinión, s on a p e n as el s u s t e n to necesario de l as solicitudes q ue se v e n t i l an en las a u d i e n c i as p r e l i m i n a r e s, transgredió de m a n e ra i n d i r e c ta p r e c e p t os q ue c o n t e m p l an garantías c o mo la presunción de inocencia, d e b i do p r o c e so y carga de la p r u e b a. 6 Radicado n° 4 7 8 02 J H ON A N D E R S ON S E R R A NO B A Ñ OL los cuales se e n c a r ga de trascribir, al t i e m po q ue cita d o c t r i na y j u r i s p r u d e n c i a. En un capítulo q ue d e n o m i na desarrollo del cargo, h a ce referencia al derecho p e n al de acto, p a ra i n d i c ar q ue n a d ie p u e de ser c o n d e n a do p or s us convicciones, señalando q ue en el p r e s e n te caso el j u i c io de r e s p o n s a b i l i d ad p e n al no p u e de basarse en p r e s u n c i o n es carentes de respaldo p r o b a t o r i o,

p a s a n do p or alto el j u z g a d or de s e g u n do g r a do q ue la Fiscalía c u e n ta c on l a b o r a t o r i os y p e r s o n al científico a su servicio p a ra acreditar c on certeza q ue la s u s t a n c ia q ue llevaba consigo J H ON A N D E R S ON S E R R A NO B A Ñ OL e ra p r o h i b i d a. E s t i ma violatorio del debido proceso q ue el ad q u em c o n c l u y e ra d e s v i r t u a da la presunción de i n o c e n c ia a p a r t ir de la percepción de los f u n c i o n a r i os de policía, q u i e n es d e c l a r a r on a c e r ca de q ue el a c u s a d o, c u a n do fue a b o r d a do p or ellos, asumió u na a c t i t ud sospechosa. A f i r ma i g u a l m e n t e, q ue la defensa no t u vo posibilidad de r e b a t ir en el j u i c io o r al la p r u e ba técnica p r e l i m i n ar P I P H, q ue arrojó q ue la s u s t a n c ia i n c a u t a da a su p r o h i j a do e ra cocaína. F r e n te al fallo de s e g u n do grado, señala q ue l os r a z o n a m i e n t os en q ue se f u n da s on escuetos y carentes de

respaldo p r o b a t o r i o, p or lo q ue en su s e n t ir e m e r g en serias d u d as en t o r no a la r e s p o n s a b i l i d ad del procesado. 7 Radicado n° 4 7 8 02 J H ON A N D E R S ON S E R R A NO B A Ñ OL / F i n a l m e n t e, en un capítulo q ue d e n o m i na «La información (sic) de la sentencia recurrida», el d e m a n d a n te sostiene q ue la decisión del T r i b u n al adolece de errores in indicando, p or lo q ue solicita a la C o r te c a s a r la y, en su lugar, absolver a J H ON A N D E R S ON S E R R A NO BAÑOL, a n te la e x i s t e n c ia de d u da p r o b a t o r ia en t o r no a la m a t e r i a l i d ad del delito j u z g a d o. CONSIDERACIONES DE LA SALA Si b i en e s ta Corporación tiene dicho q ue en el p r o c e d i m i e n to reglado p or la Ley 9 06 de 2 0 04 no se d i s t i n g ue e n t re r e c u r so de casación p or la vía común y p or la discrecional, al e l i m i n ar la exigencia del quantum de p e na del delito p or el q ue se p r o c e de p a ra acceder a t al impugnación, también lo es q ue corresponde al d e m a n d a n te acreditar la

afectación de d e r e c h os o garantías f u n d a m e n t a l e s, lo c u al le i m p o ne c o n t ar c on interés p a ra i m p u g n a r, señalar la c a u s a l, d e s a r r o l l ar los cargos de sustentación del r e c u r so y d e m o s t r ar q ue es necesario el fallo de casación p a ra c u m p l ir a l g u no de los fines establecidos p or el legislador en el artículo 1 80 de la referida n o r m a t i va p a ra la m e n c i o n a da impugnación, esto e s, la efectividad del derecho m a t e r i a l, el respeto de las garantías de los i n t e r v i n i e n t e s, la reparación de los agravios s u f r i d os p or éstos y la unificación de la j u r i s p r u d e n c i al Además, se tiene q ue de a c u e r do c on la preceptiva d el artículo 1 84 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, no será a d m i t i do el libelo c u a n do el d e m a n d a n te carezca de interés, no señale la c a u s a l. ' CSJ AP, 12 dic. 2005, rad 24322; entre otros. 8 Radicado n° 4 7 8 02 J H ON A N D E R S ON S E R R A NO BAÑOL^ / no desarrolle a d e c u a d a m e n te los cargos, o c u a n do se a d v i e r ta

q ue no es necesario el fallo p a ra c u m p l ir a l g u n as de l as finalidades del r e c u r s o. En lo c o n c e r n i e n te a los r e q u i s i t os q ue debe r e u n ir la d e m a n da c on la q ue se s u s t e n ta la impugnación e x t r a o r d i n a r i a, se ha señalado q ue si b i en el n u e vo e s t a t u to procesal no e n u m e ra de m a n e ra r i g u r o sa los r e q u e r i m i e n t os f o r m a l es y s u s t a n c i a l es q ue corresponde observar en su elaboración, c o mo en efecto lo hacía el a n t e r i or artículo 2 1 2, de los p r e c e p t os 1 83 y 1 84 del Código de P r o c e d i m i e n to P e n a l, se extrae q ue el d e m a n d a n te debe c o n t ar c on interés, en el libelo se tiene q ue i n d i c ar e x p r e s a m e n te la c a u s al o causales i n v o c a d a s, e x p o n i e n do c on c l a r i d ad su s u s t e n t o, de c o n f o r m i d ad c on las exigencias a r g u m e n t a t i v as señaladas p a ra c a da u na de ellas y, además, señalar las r a z o n es p or las q ue r e s u l ta necesario el p r o n u n c i a m i e n to de la Corte.

Clarificado lo a n t e r i o r, se abordará el e s t u d io f o r m al del libelo de casación.

2. El r e c u r r e n te p r e s e n ta un solo cargo c o n t ra la s e n t e n c ia del T r i b u n al de A r m e n i a, q ue s u s t e n ta en la violación i n d i r e c ta de la n o r ma s u s t a n c i al o r i g i n a da en e r r or de h e c ho p or falso raciocinio.

Previo a a b o r d ar el e x a m en del reparo, cabe precisar q ue la trasgresión i n d i r e c ta de la n o r ma s u s t a n c i al se r e l a c i o na c on el p r o c e so lógico desplegado p or el j u ez en o r d en a e s t i m ar la 9 Radicado n° 4 7 8 02 J H ON A N D E R S ON S E R R A NO B A Ñ OL p r u e b a, y exige de q u i en la p o s t u l a, la carga a r g u m e n t a t i va de evidenciar cuál fue el vicio en el q ue incurrió el s e n t e n c i a d or de s e g u n do grado, al t i e m po q ue c o n c r e t ar el falso j u i c io q ue lo determinó a a r r i b ar a u na conclusión equivocada, y e r r os q ue p u e d en ser de h e c ho o de derecho.

En el p r i m er caso, e r r o r es de h e c h o, se p r e s e n t an p or falso j u i c io de i d e n t i d a d, en s us m o d a l i d a d es de tergiversación, c e r c e n a m i e n to o adición; falso j u i c io de existencia, p or omisión o suposición; o falso raciocinio. En el s e g u n do evento, e r r o r es de derecho, se o r i g i n an en falsos j u i c i os de legalidad o de convicción. Según la j u r i s p r u d e n c ia de la Sala, los errores de h e c ho en la apreciación p r o b a t o r ia «se presentan cuando el juzgador se equivoca al contemplar directamente el medio; porque omite apreciar una prueba que obra en el proceso; porque la supone existente sin estarlo (falso juicio de existencia); o cuando no obstante considerarla legal y oportunamente recaudada al fijar su contenido la distorsiona, cercena o adiciona en su expresión fáctica, haciéndole producir efectos que objetivamente no se establecen en ella (falso juicio de identidad); o porque sin cometer ninguno de los anteriores desaciertos, existiendo la prueba es apreciada en su exacta dimensión fáctica y al asignarle su mérito persuasivo, transgrede los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de experiencia, es decir, los principios de la sana crítica como método de valoración probatoria (falso

raciocinio)». ( C SJ AP, 21 nov. 2 0 0 2, r a d. 14147) 10 Radicado n° 4 7 8 02 Por su parte, l os errores de derecho se c o n f i g u r an c o mo consecuencia de desatinos jurídicos, relacionados c on la i n o b s e r v a n c ia de l as n o r m as q ue r e g u l an la producción y aducción de la p r u e b a, esto e s, la trasgresión de u na regla p r o b a t o r i a, o de u na garantía o derecho f u n d a m e n t al en su obtención o práctica (falso j u i c io de legalidad); o c u a n do se desconoce el valor s u a s o r io asignado en la l ey a d e t e r m i n a do m e d io de p r u e ba (falso j u i c io de convicción). A h o r a, en tratándose d el e r r or de h e c ho p or falso raciocinio, q ue es el vicio d e n u n c i a do en la d e m a n d a, c o r r e s p o n de a q u i en lo alega i n d i c ar en f o r ma objetiva qué dice el m e d io p r o b a t o r i o, cuál f ue la i n f e r e n c ia a la q ue e q u i v o c a d a m e n te arribó el j u z g a d or y cuál es la correcta, así c o mo el mérito p e r s u a s i vo otorgado y el p o s t u l a do lógico, la ley

científica o la máxima de la experiencia desconocida en el fallo. También c o r r e s p o n de al r e c u r r e n te identificar la n o r ma de derecho s u s t a n c i al q ue i n d i r e c t a m e n te resultó e x c l u i da o i n d e b i d a m e n te aplicada y la t r a s c e n d e n c ia del error, en a r as de establecer q ue de no h a b e r se i n c u r r i do en el y e r ro a l u d i d o, el s e n t i do del fallo habría sido s u s t a n c i a l m e n te o p u e s to a a q u el c o n t e n i do en la decisión atacada. En el a s u n to q ue o c u pa la atención de la Sala, es evidente q ue el libelo i n c u m p le l os r e q u i s i t os de postulación y demostración del e r r or de h e c ho p or falso raciocinio, t o da v ez q ue la p r e s u n ta infracción a las p a u t as de la s a na crítica la h a ce consistir el i m p u g n a n t e, en la a u s e n c ia de experticia 11 Radicado n° 4 7 8 0 2 /1 J H ON A N D E R S ON S E R R A NO BAÑOLCÍ química forense, q ue en su opinión debió s er p r a c t i c a da a la s u s t a n c ia i n c a u t a da al p r o c e s a do S E R R A NO BAÑOL, p or

profesionales adscritos al I n s t i t u to N a c i o n al de M e d i c i na Legal o a la Fiscalía G e n e r al de la Nación. S u r ge p a t e n t e, q ue la intención del r e c u r r e n te es tarifar la p r u e b a, valga decir, r e c l a m ar la práctica de un d e t e r m i n a do m e d io de convicción c o mo única m a n e ra de d e m o s t r ar la tipicidad objetiva de la c o n d u c ta j u z g a d a, glosa que, en gracia de discusión, le correspondía p o s t u l ar p or la s e n da del e r r or de derecho p or falso j u i c io de convicción, pero no lo hizo. S o b re e s ta clase de vicio, c o n v i e ne citar reciente decisión de e s ta C o l e g i a t u ra en la q ue se abordó lo relativo a l os p r e s u p u e s t os de lógica y a d e c u a da fundamentación q ue lo g o b i e r n a n: Este tipo de yerro supone varias hipótesis, una de ellas consiste en que el juzgador asigna a una prueba un valor distinto al que la ley establece; otra, es que no existiendo dicha tarifa probatoria, el sentenciador atribuye un valor específico al medio de convicción, «limitando la demostración o no de un hecho a partir de reconocer el valor que la ley asigne al medio que lo consagrad Esta clase de yerro es de restringida aplicación por haber desaparecido del ordenamiento procesal el sistema de la tarifa legal

como método de apreciación de la prueba, de manera que en principio no es posible para los jueces incurrir en errores de derecho por falso juicio de convicción, en la medida en que la normatividad no somete su raciocinio a evaluaciones probatorias predeterminadas, sino que por razón del principio de libertad probatoria los hechos y 2 «CSJSP, 14 nov. 2002, rad. 15459». 12 Radicado n° 4 7 8 02 J H ON A N D E R S ON S E R R A NO B A Ñ OL circunstancias del delito, así como la responsabilidad del acusado se acreditan por cualquier medio y éstos se aprecian con base en la sana crítica o persuasión racional. Lo anterior significa que «el mérito demostrativo del medio se deja al razonable criterio del juzgador, fundado en la sana crítica; y que los elementos del delito y la responsabilidad del procesado pueden ser establecidos a través de cualquier elemento de prueba»^. ( C SJ S P, 6 a b r. 2 0 1 6, r a d. 4 6 8 4 7) N i n g u no de los anteriores r e q u e r i m i e n t os es c u m p l i do por el r e c u r r e n t e, d a do que deja de acreditar que la ley i m p o ne p a ra la demostración de la calidad y c a n t i d ad de u na s u s t a n c ia que se p r e s u me estupefaciente, la realización de u na específica p r u e ba pericial -química forense-; o que el o r d e n a m i e n to jurídico

fija d e t e r m i n a do valor s u a s o r io a la P r u e ba de Identificación P r e l i m i n ar H o m o l o g a da (PIPH) q ue realizan l os servidores de policía j u d i c i al al m o m e n to de su incautación, y que éste f ue soslayado p or el T r i b u n a l. Además, desconoce q ue la prosperidad de un reparo de ese jaez, parte de la base de que el s i s t e ma p r o b a t o r io esté regido p or la tarifa legal, en el que la ley a s i g na d e t e r m i n a do valor a las p r u e b a s, c o n t r a r io al de libre apreciación o persuasión racional, i m p e r a n te en n u e s t ro régimen procesal, según el c u al l os aspectos d el delito p u e d en acreditarse a través de c u a l q u i er m e d io de convicción legalmente aceptado, s i e m p re que no viole garantías f u n d a m e n t a l e s, y es al j u z g a d or a q u i en c o r r e s p o n de establecer su p o d er d e m o s t r a t i v o, l i m i t a do en e sa labor únicamente por las reglas de la s a na crítica. ^ «Ibídem». 13 Radicado n° 4 7 8 02

J H ON A N D E R S ON S E R R A NO B A Ñ OL

/ De o t ra p a r t e, el libelista p r e t e n de f a l l i d a m e n te r e l a c i o n ar el desarrollo de la c e n s u ra c on el y e r ro de falso raciocinio q ue a n u n c i a, a l u d i e n do a la ciencia, p e ro no p a ra referirse a la infracción de a l g u na de las leyes q ue la g o b i e r n a n, s i no p a ra insistir en q ue únicamente a través de la p r u e ba pericial de química forense es posible acreditar la m a t e r i a l i d ad del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, al e s t i m ar q ue solo este m e d io p u e de c o n s i d e r a r se científico. E m p e r o, no i n d i c a, en gracia de discusión, o b j e t i v a m e n te qué dice el m e d io p r o b a t o r i o, el mérito p e r s u a s i vo q ue se le otorgó, cuál fue la i n f e r e n c ia a la q ue e q u i v o c a d a m e n te arribó el j u z g a d or y cuál es la correcta, así c o mo la l ey científica desc onocida en el fallo, l i m i t a n do su d i s c u r so a r e p r o c h ar la falta de corroboración de los r e s u l t a d os de la p r u e ba P I P H, q ue

en su opinión solo se logra c on un d i c t a m en pericial, y a d e m e r i t ar su p o d er d e m o s t r a t i vo p or t r a t a r se de u na a c t i v i d ad i n v e s t i g a t i va p r e l i m i n a r, q ue e s t i ma no es c o n c l u y e n te en p u n to de la clase de s u s t a n c ia i n c a u t a da a su defendido; quejas q ue no c u m p l en los p r e s u p u e s t os a r g u m e n t a t i v os de un cargo p or falso raciocinio. Agréguese q ue la crítica f o r m u l a da p or el c a s a c i o n i s ta a la c a p a c i d ad s u a s o r ia c o n f e r i da p or el ad q u em al m e d io de convicción q ue concluyó q ue la s u s t a n c ia i n c a u t a da al a c u s a do S E R R A NO B A Ñ OL e ra cocaína, no revela la e x i s t e n c ia de e r r o r es t r a s c e n d e n t es de estimación p r o b a t o r ia d e m a n d a b l es en casación, en t a n to t al d i s e n so se f u n da e x c l u s i v a m e n te en su p e r s o n al apreciación de la p r u e b a, según la c u al la l a b or de

14 Radicado n° 4 7 8 02 J H ON A N D E R S ON S E R R A NO B A Ñ OI comprobación q ue h a ce la policía j u d i c i al m e d i a n te la p r u e ba de c a m po (PIPH), en o r d en a establecer si u na s u s t a n c ia es estupefaciente, carece d el v a l or d e m o s t r a t i vo r e q u e r i do p a ra s u s t e n t ar un fallo de c o n d e n a, pero no explica las r a z o n es de ese aserto. En e sa m e d i d a, l as disquisiciones q ue realiza el d e m a n d a n te en t o r no al p r i n c i p io de la carga de la p r u e b a, relativas a q ue la Fiscalía incumplió su deber de d e s v i r t u ar la presunción de i n o c e n c ia q ue a m p a ra al procesado, c o mo c o n s e c u e n c ia de no de a p o r t ar la p r u e ba pericial de química forense, c on la pretensión de q ue su tesis s ea acogida, d e s c o n o ce q ue d i c ho p o s t u l a do obedece a u na interpretación diferente a la q ue p r e t e n de atribuirle. En efecto, en c u a n to al alcance q ue debe d a r se al m e n t a do p r i n c i p io procesal, la S a la ha expresado: Se dice que la carga de la prueba en materia penal, por virtud del

principio de presunción de inocencia, corresponde al ente encargado de investigar y acusar, lo que implica que el procesado queda relevado de probar la no perpetración del hecho delictivo y su no culpabilidad. Empero a dicha regla mal puede dársele el alcance de llegar a afirmar que el acusado no tiene la obligación de acreditar las circunstancias exculpativas que alega en su favor. En inicio, es a la parte que alega determinado hecho a la que le corresponde probarlo en orden a demostrar el supuesto de facto que permite aplicar la norma que pretende hacer valer y que le beneficia, como sucede, por ejemplo, en situaciones en las que se alega una causal eximente de responsabilidad como el caso fortuito o la fuerza mayor. 15 Radicado n° 4 7 8 02 J H ON A N D E R S ON S E R R A NO B A Ñ OL / ) La c a r ga de la p r u e ba i m p l i ca la n e c e s i d ad de (xportar el m e d io de convicción q ue a c r e d i ta un hecho, obligación q ue r e c ae sobre q u i en lo a l e ga en su favor, de d o n de p u e d en derivarse consecuencias a d v e r s as p or la a c t i t ud p r o c e s al de las p a r t e s, en caso de q ue en el trámite se extrañe la p r u e ba del h e c ho q ue beneficia a u na de ellas, p u d i e n do ser a p o r t a da p or a q u el al q ue

favorece, a n te la demostración de lo p e r s e g u i do p or el adversario. La carga de la prueba en el campo penal como manifestación del principio de presunción de inocencia y del derecho a la igualdad, no se toma absoluta como para que se avale la actitud pasiva de la parte acusada, pues en situaciones en las que emerge una dificultad en la parte acusadora para probar determinado hecho, pero la parte acusada cuenta con la facilidad de aportar el medio necesario para ello, siempre que beneficie sus intereses, se hace necesario restablecer el equilibrio en procura que la prueba de la circunstancia controvertida, sea aportada por la parte que puede acceder al medio de convicción. Es lo q ue se conoce c o mo la categoría de c a r ga dinámica de p r u e b a, i n i c i a l m e n te d e s a r r o l l a da en el derecho p r i v a d o, p e ro a h o ra aplicable al derecho p e n al sin q ue se t r a n s g r e da la presunción de inocencia. En un sistema procesal acusatorio en el que no rige el principio de investigación integral, es claro que la actividad probatoria de la fiscalía y la tarea de desvirtuar dicha presunción, se agota con la demostración de los hechos en los que funda la acusación, al igual que la ejecución de los mismos en cabeza del sindicado, así como el conocimiento que debe expresar a la defensa acerca de la existencia de un medio de convicción favorable a sus intereses. De allí q ue la defensa a d q u i e ra el

c o m p r o m i so de d e m o s t r ar las c i r c u n s t a n c i as que se o p o n g an al soporte fáctico de la acusación, p u es de lo contrarío el p r o c e s a do se expone a u na condena. (Negrilla fuera de texto) (CSJ SP, 25 may. 2 0 1 1, rad. 33560) Así l as cosas, de a c u e r do c on el p r e c e d e n te citado, se advierte que, de u na p a r t e, el r e c u r r e n te debió f o r m u l ar la 16 Radicado n° 4 7 8 02 q u e ja r e l a c i o n a da c on el q u e b r a n to d el p o s t u l a do de la carga de la p r u e b a, p or la s e n da de la n u l i d ad p or trasgresión d el d e b i do p r o c e so y, de o t ro lado, no le asiste