CSJ - AP3189-2022(43557)

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente AP3189-2022 Radicado N° 43557. Acta 160. Bogotá, D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil veintidós (2022). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre el recurso de reposición interpuesto en contra del auto CSJ AP140-2021 de enero 27 de 2021, Rad. 43557, a través del cual la Sala de Casación Penal no concedió al sentenciado GUILLERMO ENRIQUE HOENIGSBERG BORNACELLY, el derecho a impugnar la primera sentencia condenatoria, proferida en su contra por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla el 2 de diciembre de 2013. Casación N° 43557

C.U.I.: 08001310400220090026200

GUILLERMO ENRIQUE HOENISBERG BORNACELLY

ANTECEDENTES

1. En sentencia de 30 de septiembre de 2011, el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Descongestión de Barranquilla, entre otras determinaciones, absolvió a GUILLERMO ENRIQUE HOENIGSBERG BORNACELLY, y otros procesados más, por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros, al tiempo que decidió condenarlo por el ilícito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

2. En contra de lo decidido interpusieron recurso de apelación el fiscal, el Ministerio Público, los defensores de algunos de los procesados y uno de los acusados.

3. En consecuencia, con fecha del 2 de diciembre de

2013, la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, examinó lo discutido y revocó algunas de las decisiones del juzgado de primer grado, particularmente, la que condujo a absolver a HOENIGSBERG BORNACELLY por el delito de peculado por apropiación en favor de terceros. 3.1. Lo resuelto obligó a redosificar o imponer la efectiva sanción penal. Por virtud de ello, el Tribunal impuso la pena de 120 meses de prisión y multa en cuantía de $1.112.238.260, en contra de GUILLERMO ENRIQUE HOENISBERG BORNACELLY a título de coautor de los delitos 2 Casación N° 43557

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GUILLERMO ENRIQUE HOENISBERG BORNACELLY de peculado por apropiación en favor de terceros y contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

4. El defensor del condenado interpuso el recurso extraordinario de casación, por tal motivo, esta Corporación mediante auto de 9 de julio de 2014 -CSJ AP3372-2014-, en lo que corresponde a HOENIGSBERG BORNACELLY, y otros acusados, inadmitió la demanda casacional.

5. Mediante correo electrónico allegado a la Secretaría de la Sala el 20 de septiembre de 2020, el sentenciado HOENIGSBERG BORNACELLY presentó memorial en el que solicitó la concesión de la impugnación especial, con fundamento en el auto AP2118-2020, Sept. 3 de 2020, Rad. 34017, emanado de esta colegiatura, a partir del cual se

otorgó la mencionada prerrogativa en este tipo de actuaciones, ello por cuanto, en lo que corresponde al factor temporal, la primera condena emitida en su contra por el juez colegiado el 2 de diciembre de 2013, cobró ejecutoria el 9 de julio de 2014, data en que la Corte inadmitió la demanda casacional presentada a su nombre.

6. A través de auto de 27 de enero de 2021, la Sala negó lo solicitado por el condenado, decisión contra la que se anunció procedía recurso de reposición.

7. La notificación del precedente proveído, por la Secretaría de la Sala, se surtió en el mes de febrero de 2022,

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GUILLERMO ENRIQUE HOENISBERG BORNACELLY siendo impugnada por el condenado a través del recurso horizontal. El traslado a los no recurrentes, según el informe secretarial que antecede, feneció el día 24 del mismo mes y año. DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA La no concesión del derecho a la impugnación especial deprecada por el sentenciado se fundamentó en los siguientes aspectos:

1. Se retomó que esta Colegiatura, en el auto CSJ AP2118-2020, Rad. 34017, desarrolló con amplitud el contenido de la sentencia CC SU-146 de 2020, mediante la cual la Corte Constitucional amparó al exministro Andrés Felipe Arias Leiva el derecho a impugnar la sentencia condenatoria emitida por esta Corporación, y en virtud del principio de igualdad hizo extensiva esa garantía a:

(i) Los aforados constitucionales condenados entre el 30 de enero de 2014 y el 17 de enero de 2018. (ii) Todas las personas sin fuero constitucional que resultaron condenadas desde el 30 de enero de 2014 por la Corte Suprema de Justicia, en segunda instancia o en el marco del recurso extraordinario de casación. Y 4 Casación N° 43557

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(iii) A los ciudadanos sin fuero constitucional que hayan sido condenados, por primera vez, en sede de segunda instancia, desde el 30 de enero de 2014, por los Tribunales Superiores de Distrito y el Tribunal Superior Militar, bajo las siguientes reglas: «a) Debieron haber interpuesto el recurso de casación, que era el medio de impugnación en ese momento disponible para discutir sobre el trámite procesal, las garantías procesales y los aspectos probatorios y jurídicos de la condena. La no interposición por parte del procesado del recurso de casación, en ese momento el medio de impugnación dispuesto por la ley contra la primera condena dictada en segunda instancia, traduce conformidad con la decisión y, en esos casos, es improcedente la impugnación aquí autorizada. b) Si se interpuso el recurso extraordinario de casación y la Sala de Casación Penal lo inadmitió, claramente se deduce en esa hipótesis el ejercicio del derecho a impugnar la primera condena y la imposibilidad de acceso a una segunda opinión judicial respecto de la responsabilidad penal, por defectos técnicos de la demanda. La persona condenada en segunda

instancia por el Tribunal, en ese caso, tiene derecho a la impugnación con fundamento en la sentencia SU-146 de 2020. c) Si la Corte Suprema de Justicia admitió la demanda de casación presentada contra la primera sentencia condenatoria del Tribunal y se pronunció de fondo en la sentencia de casación, quedó satisfecha la doble conformidad judicial y no cabe una nueva impugnación».

2. De cara a la solicitud deprecada por el sentenciado HOENIGSBERG BORNACELLY, se determinó que su pedimento no se acoplaba al límite temporal previamente indicado, toda vez que la primera sentencia condenatoria emitida en su contra, por la conducta punible de peculado

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GUILLERMO ENRIQUE HOENISBERG BORNACELLY por apropiación a favor de terceros, se emitió el 2 de diciembre de 2013, que corresponde a una fecha anterior al 30 de enero de 2014, data última que, conforme lo precisó la Sala «marca el hito cronológico desde el cual la garantía de doble conformidad es exigible con independencia de la fecha en que el fallo adquiere ejecutoria.» (Énfasis fuera de texto)1. EL RECURSO DE REPOSICIÓN La inconformidad planteada por el defensor del condenado HOENIGSBERG BORNACELLY condensa los siguientes puntos de disentimiento, los cuales logran rescatarse de su difusa exposición: (i) Si bien, la primera sentencia condenatoria emitida en contra de su prohijado se profirió por el Tribunal de Barranquilla el 2 de diciembre de 2013, la ejecutoria de esa

decisión tuvo lugar el 9 de julio de 2014, cuando esta Corporación inadmitió la demanda de casación presentada a su nombre. (ii) La referencia jurisprudencial en la que se apoyó la Sala para negar la impugnación especial y que refrendó como límite temporal el 30 de enero de 2014, para su reconocimiento, con «independencia de la fecha en que el fallo adquiere ejecutoria.» (CSJ, AP 3535-2020, dic. 2 de 2020, Rad. 41427) 1 CSJ, AP 3535-2020, dic. 2 de 2020, Rad. 41427. 6 Casación N° 43557

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GUILLERMO ENRIQUE HOENISBERG BORNACELLY no es aplicable al presente asunto, pues, en aquella decisión se trata de una persona que recurrió en casación, la demanda fue admitida y la Sala decidió no casar la sentencia impugnada, al paso que la situación de su prohijado es diferente, toda vez que el defensor acudió a la impugnación extraordinaria y la Corte inadmitió el escrito casacional, razón por la que cumple con la regla establecida en el literal b) del proveído CSJ AP2118-2020. Rad. 34017. (iii) Se evidencia una «antinomia jurídica» frente a lo dispuesto en el referido auto AP2118-2020, Rad. 34017, de esta Corporación, y la sentencia SU-146/20, pues, en el primero de los enunciados de manera diáfana se estableció

que la impugnación especial «opera respecto de las sentencias que para entonces aún estuvieran en el término de ejecutoria.», aunado a que se hace una consideración temporal sustancial, pues, si la Sala de Casación Penal reivindica la sentencia de 14 de enero de 2014, emanada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (caso Liakat Ali Alibux vs. Surinam), es esta misma decisión la que habilita a HOENIGSBERG BORNACELLY el derecho a la impugnación especial, toda vez que su condena no estaba ejecutoriada, la sentencia no tenía un grado de definitivo y se encontraba en el intervalo del 30 de enero de 2014 al 17 de enero de 2018. (iv) Ni en el auto AP2118-2020, Rad. 34017, de esta Corporación, así como tampoco en la sentencia SU-146/20, se adujo que quedaban excluidas del mecanismo de 7 Casación N° 43557

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GUILLERMO ENRIQUE HOENISBERG BORNACELLY impugnación especial las sentencias que fueron emitidas con anterioridad al 30 de enero de 2014, pues, siempre se usó la frase «ciudadanos condenados en única instancia por la Sala de Casación Penal después del 30 de enero de 2014». (v) A partir de la sentencia C-794/14, se hizo referencia a las sentencias condenatorias proferidas por primera vez, en segunda instancia, o condenados en única instancia. Y la «introducción de la forma personal del verbo emitir, que toma el carácter

de adjetivo al determinar o limitar la extensión de la oración, sin perder la naturaleza del verbo emitir» deviene novedosa tanto en el auto impugnado como en el proveído que se toma como referente para negar la impugnación especial. (vi) A diferencia de muchas de las impugnaciones especiales que no cumplieron los requisitos delineados por esta Corporación para la concesión de la impugnación especial, el caso de su defendido representa, hasta ahora, la única condena ejecutoriada con posterioridad al 30 de enero de 2014, que cumple con las reglas plasmadas en el auto AP2118-2020, emanado de la Sala de Casación Penal; luego, sería un acto injusto no acceder a su pedimento. (vii) Los efectos del auto AP2118-2020, se extienden a los ciudadanos sin fuero constitucional que hayan sido condenados, por primera vez, en sede de segunda instancia, desde el 30 de enero de 2014, aunado a que, conforme lo prevé la Ley 600 de 2000, la sentencia que se emite por 8 Casación N° 43557

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GUILLERMO ENRIQUE HOENISBERG BORNACELLY primera ocasión por los Tribunales Superior, en segundo grado, no adquiere firmeza hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario de casación, decisión que permite denominar al procesado como condenado. Por lo anterior, el libelista solicita se conceda la reposición propuesta y se otorgue al sentenciado el derecho a impugnar la primera condena.

CONSIDERACIONES

El recurso horizontal interpuesto por el apoderado de GUILLERMO ENRIQUE HOENIGSBERG BORNACELLY, no está llamando a prosperar, pues, nada ofrece en orden a lograr que la Corte modifique el criterio expuesto en la decisión recurrida. Ello, por cuanto, en lo fundamental, la inconformidad del libelista, forjada en una errática argumentación, se encuentra dirigida a convalidar que para estimar cumplido el requisito temporal que encarna la pretensión de acceder al derecho de impugnar la primera condena emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, el 2 de diciembre de 2013, en contra de HOENIGSBERG BORNACELLY, resulta necesario contemplar la fecha en que ese fallo cobró ejecutoria, más no aquella en que se profirió. 9 Casación N° 43557

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GUILLERMO ENRIQUE HOENISBERG BORNACELLY En ese derrotero, en primer lugar, desatinado resulta el argumento del recurrente, según el cual, para adoptar la decisión impugnada la Sala hizo alusión a un referente jurisprudencial de esta colegiatura -(CSJ, AP 3535-2020, dic. 2 de 2020, Rad. 41427)- que no guarda relación con el asunto que encarna la decisión de condena emitida en contra de su prohijado. Cierto es, precisa la Sala, que en aquel asunto la Corte negó la concesión del derecho a impugnar la primera sentencia condenatoria, por cuanto, el procesado acudió al recurso extraordinario de casación y, admitida la demanda,

seguidamente se emitió el correspondiente fallo, con lo que, acorde con la postura de esta colegiatura, quedó satisfecha la garantía de la doble conformidad. Empero, ese no fue el argumento exclusivo para que en aquella decisión la Sala negara la prerrogativa solicitada, pues, adicionalmente se consignó: No sobra agregar que, en cualquier caso, también por consideraciones temporales sería imposible conceder la impugnación reclamada, pues la sentencia de segundo grado fue emitida el 7 de diciembre de 2012, es decir, antes del 30 de enero de 2014, fecha última que, conforme el precedente de la Corte Constitucional (SU – 146 de 2020) y de esta Corporación (AP2118-2020, 3 sep. 2020), marca el hito cronológico desde el cual la garantía de doble conformidad es exigible con independencia de la fecha en que el fallo adquiera ejecutoria. 10 Casación N° 43557

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GUILLERMO ENRIQUE HOENISBERG BORNACELLY Nótese, entonces, como ese proveído, contrario a lo aducido por impugnante, sí se constituye en un referente jurisprudencial pertinente que contribuye a no acceder a lo pretendido a favor del sentenciado HOENIGSBERG BORNACELLY, pues, lo determinante es, en atención al factor temporal que se aduce, contemplar la fecha en que se emitió la sentencia y no su ejecutoria que, se itera, es justamente lo que de manera inane reclama el recurrente. En ese sentido, al igual que en el radicado AP 3535-2020,

la primera sentencia condenatoria proferida en contra de HOENIGSBERG BORNACELLY, fue emitida previo al 30 de enero de 2014, y, en ambos casos, la ejecutoria de la decisión de condena se produjo con posterioridad a la misma, recalcando la Sala, una vez más, que la fecha de la firmeza de la sentencia no es el referente cronológico que debe tenerse en cuenta para acceder al derecho a la impugnación especial. También se equivoca el censor cuando pretende señalar que las vicisitudes procesales que encarnan la situación de su prohijado se predican de manera insular frente al cúmulo de peticiones que, reclamando el derecho a la impugnación especial, han sido denegadas por esta Corporación. Es decir, para el libelista, el caso de su prohijado es el único en el que la sentencia ha sido emitida previo al 30 de enero de 2014 y, presentado el recurso extraordinario de casación, con la posterior inadmisión de la demanda 11 Casación N° 43557

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GUILLERMO ENRIQUE HOENISBERG BORNACELLY casacional por parte de esta colegiatura, la firmeza del fallo condenatorio se suscitó en el rango cronológico permitido para solicitar la impugnación especial. El talante de tal aseveración, entiende la Sala, es producto del desconocimiento global del recurrente acerca de las decisiones que emanan de esta Corporación, pues, frente a una situación similar en la que el procesado fue condenado, por primera vez, en el Tribunal, previo al 30 de enero de 2014,

e interpuesto el recurso extraordinario de casación, la demanda fue inadmitida con posterioridad a esa fecha, quedando así ejecutoriada, la Sala refrendó su postura en punto a que para los efectos de contemplar el factor temporal, para el correcto ejercicio de la solicitud de impugnación especial, en este tipo de asuntos, resulta pertinente la diferenciación imperante entre una decisión definitiva y su ejecutoria. Así lo tiene establecido la Sala, incluso, previo al auto impugnado: la Sala concluye que no cabe dar aplicación al precedente constitucional que prevé la procedencia del derecho a impugnar en la forma reclamada por DANIEL ALEXANDER MOJICA RODRÍGUEZ, por las siguientes razones fundamentales. 4.1. En principio, porque a pesar de que fue condenado por primera vez en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, esa decisión fue proferida antes de la fecha hito a partir de la cual se ha concebido procedente el ejercicio de tal garantía en el orden jurídico nacional. 12 Casación N° 43557

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GUILLERMO ENRIQUE HOENISBERG BORNACELLY Recuérdese que la condena contra MOJICA RODRÍGUEZ por el delito de homicidio simple de que fue víctima Rubria Yadira Zárate Cárdenas, se concretó en el fallo de segundo grado emitido el 16 de octubre de 2013, esto es, con anterioridad a que la Corte Interamericana de Derechos Humanos fallara el caso Liakat Ali Alibux vs. Surinam el 30

de enero de 2014, fecha desde la cual precisó la Corte Constitucional en la sentencia SU-146 de 2020 ya comentada, procede el recurso de impugnación contra las sentencias condenatorias dictadas en única instancia, garantía cuya aplicación esta Sala ha extendido a otras situaciones en los términos explicados en el pronunciamiento CSJ AP2118-2020. 4.2. De otra parte, porque si bien el derecho a impugnar se ostenta en abstracto, entendido como derecho subjetivo que hace parte del núcleo básico del derecho de defensa de las personas que han sido condenadas en un proceso penal por primera vez, como lo reconocen la Constitución Política, los instrumentos convencionales y la doctrina jurisprudencial atrás aludidos, el mismo solo puede ser ejercido tras producirse la decisión judicial de fondo, definitiva y desfavorable al procesado, esto es, al emitirse la sentencia de condena en su contra. Entonces, en lo que atañe a DANIEL ALEXANDER MOJICA RODRÍGUEZ el derecho a impugnar habría surgido con ocasión del proveído emanado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca el 16 de octubre de 2013, mas no como lo afirma el peticionario el 24 de septiembre de 2014 con la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia, cuando se emitió el auto de inadmisión del recurso de casación propuesto por su defensa, porque para este momento procesal estaría fenecido dicho derecho al consolidarse jurídicamente, por adquirir firmeza, la decisión

judicial sancionatoria.2 Y, posteriormente, en el mismo asunto, al desatar el recurso de reposición interpuesto en contra de la decisión precedente, la Sala puntualizó: 2 CSJ AP3298-2020, Nov. 25 de 2020. Rad. 43036. 13 Casación N° 43557

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GUILLERMO ENRIQUE HOENISBERG BORNACELLY (…) -necesario es retomar las razones expuestas acerca del momento procesal a partir de la cual el derecho a impugnar, ostentado en abstracto, se habría concretado en el asunto bajo examen, cabe decir, cuando se profirió la decisión judicial de fondo, definitiva y desfavorable, dígase, la mentada sentencia del 16 de octubre de 2013 por cuyo medio se declaró a DANIEL ALEXANDER MOJICA RODRÍGUEZ penalmente responsable de la conducta punible de homicidio simple. En ese sentido debe tenerse presente que con la emisión de dicha providencia la administración de justicia, por conducto del fallador de segundo grado, concluyó satisfechos los requisitos para condenar previstos en la ley procesal penal y finiquitó la causa criminal con la adopción de una determinación sustancial, conclusiva y perjudicial a los intereses del incriminado. Como al decidir el recurso de apelación el juzgador colegiado declaró, por primera vez, fundado el mérito para proferir sentencia de condena en contra de MOJICA RODRÍGUEZ, lógico resulta afirmar que fue con la emisión de ese fallo de segundo grado que se abrió espacio al

derecho a impugnar con el fin de materializar la doble conformidad. De otra parte, recuérdese que la firmeza o ejecutoria de una resolución judicial implica que hace tránsito a cosa juzgada y, por tanto, se torna inmutable, no es susceptible de reforma por haberse agotado los instrumentos procedimentales regulares que habilitan o hacen posible proveer a su variación, rectificación o enmienda. Por tanto, no cabe predicar, como entiende el recurrente, que una decisión definitiva sea igual o equivalente a una en firme o ejecutoriada. En suma, en el presente asunto no es la firmeza de la sentencia adversa la que posibilita ejercitar la garantía impugnatoria porque, en sana lógica, con su advenimiento se tornaron ciertas e irrefutables las conclusiones valorativas sobre los hechos, las pruebas y las reglas jurídicas aplicadas por la autoridad judicial, mismas que hasta antes estaban amparadas por las presunciones de acierto y legalidad, predicadas por demás de toda decisión emanada de un órgano jurisdiccional. 14 Casación N° 43557

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GUILLERMO ENRIQUE HOENISBERG BORNACELLY Así las cosas, en la medida que un fallo adquiere ejecutoria deviene improcedente interponer recurso alguno en procura de su revocatoria o modificación, excepto que se trate, precisamente, del ejercicio del derecho a la doble conformidad, procedente siempre y cuando se acrediten las ya conocidas condiciones previstas por esta Corporación en AP2118-2020, 3 sep. 2020, rad. 34017.

Al respecto, armonizando con la sentencia SU-146 de 2020 de la Corte Constitucional, se precisó que acerca de la vigencia del derecho a la impugnación no cabe discutir su incorporación al ordenamiento legal por virtud del bloque de constitucionalidad a través de la sentencia C-792 de 2014, con la cual “se actualizó la lectura de la Constitución a la Convención Americana Sobre Derechos Humanos y, además, al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”. Así mismo, se hizo énfasis en que los efectos del referido fallo C-792 son vinculantes, erga omnes y hacia el futuro desde el 24 de abril de 2016, día en que venció el término del exhorto contenido en el numeral segundo de su parte resolutiva para que el Congreso de la República regulara el derecho a impugnar las primeras sentencias condenatorias. Pero también se puso de presente que en la sentencia SU146 de 2020 el Tribunal Constitucional cambió su jurisprudencia y otorgó por primera vez efectos retroactivos al ejercicio del derecho en cuestión al decidir la procedencia del “…recurso de impugnación contra las sentencias condenatorias dictadas en única instancia en procesos fallados a partir del 30 de enero de 2014, cuando la Corte Interamericana se pronunció en el caso Liakat Ali Alibux vs. Surinam, y no desde el 24 de abril de 2016, cuando venció el exhorto hecho al Congreso en la sentencia C-792 de 2014 para que legislara sobre el tema.” (Destacado en el texto original). Estas las razones para concebir el 30 de enero de 2014

como el hito temporal desde cuando se admite ejercer el derecho a impugnar la primera condena que, huelga decir, la Sala ha hecho extensivo en procura de la protección efectiva del derecho a la igualdad, a todas las personas sin fuero constitucional que hubiesen sido sancionadas penalmente desde entonces por la Corte Suprema de Justicia en segunda instancia o en sede de casación y, más aún, a todos los ciudadanos condenados por primera vez en 15 Casación N° 43557

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GUILLERMO ENRIQUE HOENISBERG BORNACELLY segunda instancia por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el Tribunal Superior Militar.3 Así las cosas, atendiendo que la precedente exposición refrenda, con suficiencia, el criterio de la Sala, referido a que el requerimiento temporal para acceder a la impugnación especial no pende de la ejecutoria de la primera sentencia condenatoria emitida en los Tribunal Superiores de Distro Judicial, postura que, incluso, acoge en su amplia comprensión los precedentes jurisprudenciales emanados del máximo tribunal de la jurisdicción constitucional, pertinentes para acuñar tal razonamiento, deviene diáfano, conforme se anunció en procedencia, que la decisión a adoptar en esta asunto no es otra que mantener incólume el auto recurrido. En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, RESUELVE NO REPONER el auto CSJ AP140-2021, enero 27 de 2021, Rad. 43557, a través del cual la Sala de Casación Penal

no concedió al sentenciado GUILLERMO ENRIQUE HOENIGSBERG BORNACELLY el derecho a impugnar la primera sentencia condenatoria, proferida en su contra por 3 CSJ AP270-2021, Feb. 3 de 2021, Rad. 43036. 16 Casación N° 43557

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GUILLERMO ENRIQUE HOENISBERG BORNACELLY la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla el 2 de diciembre de 2013. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. 17 Casación N° 43557

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Nubia Yolanda Nova García Secretaria 19