CSJ - AP3212-2016(47186)

C O R TE S U P R E MA DE J U S T I C IA S A LA DE CASACIÓN P E N AL P A T R I C IA S A L A Z AR CUÉLLAR Magistrada ponente A P 3 2 1 2 - 2 0 16 Radicación 4 7 1 86 ( A p f o b a dc A c ta nV 1 60 | Bogotá D.C., veinticinco (25) de m a yo de d os m il dieciséis (2016) V I S T O S: Decide la Corte sobre la admisibilidad de la d e m a n da de casación presentada p or el defensor d el procesado L U IS D O M I N GO M O R E NO R I V E R A, en c o n t ra de la sentencia de segunda i n s t a n c ia proferida por la Sala Única del T r i b u n al Superior del Distrito J u d i c i al de S a n ta Rosa de Viterbo, el 11 de j u n io de 2 0 1 5, m e d i a n te la c u al confirmó el fallo emitido por el J u z g a do P r o m i s c uo del C i r c u i to de Soatá (Boyacá), el 14 de j u n io de 2 0 1 3, que lo condenó c o mo a u t or del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. 1 Casación 47186 Luis Domingo Moreno Rivera

A N T E C E D E N T E S:

1. Fácticos El alcalde d el m u n i c i p io de la U v i ta (Boyacá), L U IS

D O M I N GO M O R E NO R I V E R A, d u r a n te el ejercicio de su cargo en los años 2 0 0 1, 2 0 02 y 2 0 0 3, invirtió la s u ma de ciento veinte m i l l o n es trescientos quince m il veintidós pesos (120.315.022.00), en u na o b ra de remodelación en el Colegio La Salle' de esa localidad, s in agotar el proceso previo a la celebración del contrato. La falta de estudios técnicos, a si c o mo la a u s e n c ia de control y vigilancia del c u m p l i m i e n to del objeto c o n t r a c t u a l, degeneró en la i n e p t i t ud de la obra, dado que el edificio debió evacuarse «por inminente peligro de derrumbamiento».

2. Procesales El 22 de m a r zo de 2 0 0 6, la rectora del colegio 'Nuestra Señora de las Mercedes' p u so en conocimiento de la Fiscalía la situación presentada en el plantel educativo, a raíz de la o b ra o r d e n a da p or el exalcalde M O R E NO R I V E R A, información q ue sirvió c o mo base p a ra d ar inicio a u na indagación de carácter p r e l i m i n a r.

El 3 de agosto de 2 0 0 3, la Fiscalía 20 Seccional con sede en Soatá (Boyacá), ordenó la a p e r t u ra f o r m al de la

' Posteriormente se fusionó con la sede del colegio "Nuestra Señora de las Mercedes', adoptando este nombre. •2 Casación 47186 Luis Domingo Moreno Rivera investigación en c o n t ra de L U IS D O M I N GO M O R E NO R I V E R A, q u i en fue v i n c u l a do m e d i a n te i n d a g a t o r ia y definida su situación jurídica en proveído del 17 de abril de 2 0 0 8, c on abstención de imposición de m e d i da de a s e g u r a m i e n to en su contra. C e r r a da la investigación, el 10 de j u l io de 2 0 08 se profirió resolución de acusación en c o n t ra de L U IS D O M I N GO M O R E NO R I V E R A, c o mo posible a u t or de l os delitos de c o n t r a to s in c u m p l i m i e n to de requisitos legales y peculado culposo, decisión c o n t ra la c u al el defensor i n t e r p u so y sustentó el recurso de apelación. La Fiscalía Delegada a n te el T r i b u n al de S a n ta R o sa de Viterbo, el 14 de j u l io de 2 0 1 4, la confirmó. T r as la formulación de acusación y l as audiencias preparatoria y de j u z g a m i e n t o, el J u z g a do P r o m i s c uo d el Circuito de Soatá (Boyacá), m e d i a n te sentencia d el 14 de

j u n io de 2 0 1 3, condenó al sindicado a 65 m e s es de prisión, m u l ta en cuantía de 65 salarios mínimos legales m e n s u a l es vigentes e inhabilitación p a ra el ejercicio de derechos y funciones públicas p or el m i s mo término al de la p e na privativa de la libertad, c o mo a u t or responsable del delito de c o n t r a to s in c u m p l i m i e n to de requisitos legales. No le concedió la c o n d e na de ejecución condicional ni la prisión domiciliaria. F r e n te al cargo p or el p u n i b le de peculado culposo, el sentenciador consideró q ue se a j u s ta a u na de las c o n d u c t as e s t r u c t u r a d o r as d el tipo descrito en el artículo 4 10 del Código P e n al {contrato sin cumplimiento de requisitos legales), c o n d u c ta p u n i b le p or la c u al fue condenado. 3 Casación 47186 Luis Domingo Moreno Rivera El defensor apeló ese p r o n u n c i a m i e n to y el T r i b u n al Superior de S a n ta R o sa de Viterbo, p or i n t e r m e d io de la sentencia r e c u r r i da en casación, expedida el 11 de j u n io de 2 0 1 5, lo confirmó en su integridad y accedió a conceder al procesado la sustitución de la pena de prisión, por la prisión

domiciliaria. LA D E M A N DA Cargo único. Violación directa de la ley sustancial Según el recurrente, el T r i b u n al incurrió en violación directa de los artículos 13, 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, por falta de aplicación, lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 4 10 d el Código Penal y 2 32 d el Código de Procedimiento Penal (Ley 6 00 de 2000). A j u i c io del defensor, el T r i b u n al y e r ra al considerar que el delito de contrato s in c u m p l i m i e n to de requisitos legales se estructuró, pese a que se demostró que su defendido no suscribió un contrato de obra p a ra la remodelación d el colegio La Salle, luego, ante la inexistencia de un d o c u m e n to escrito q ue contenga la negociación, se t o r na inviable la configuración de la c o n d u c ta descrita por el articulo 4 10 del Código Penal. Señala, además, que la inaplicación de los artículos 13, 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, por parte de los falladores de instancia, partió de u na hipótesis falsa consistente en q ue existió un contrato estatal, lo cual lleva al error en la 4 Casación 47186 Luis Domingo Moreno Rivera escogencia d el artículo 4 10 d el Código Penal, en c u ya descripción a d e c u a r on la c o n d u c ta del exalcalde M O R E NO

R I V E R A.

Concluye, así, q ue el Ad-quem incurrió «en error iri iudicando, por falso juicio de existencia de los artículos 13, 39 y 41 de la Ley 80 de 1993», lo que implicó un error en la selección del artículo 4 10 d e! Código Penal, p u es de h a b er reconocido la inexistencia de un c o n t r a to estatal, la correspondiente sentencia h u b i e ra sido de carácter absolutorio, por atipicidad de la conducta. Solicita, q ue se «infirme en forma parcial la sentencia impugnada» y se proceda a e m i t ir fallo de reemplazo en el que se absuelva al procesado p or el delito de c o n t r a to s in c u m p l i m i e n to de requisitos legales, p or el c u al f ue condenado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1, Cuestión previa C o mo m e c a n i s mo de impugnación extraordinario, el recurso de casación i m p o ne que los re c urrent es f o r m u l en s us reproches con apego a los requisitos de lógica y adecuada argumentación definidos por el legislador y desarrollados por la j u r i s p r u d e n c i a, con el fin de evitar q ue se convierta en u na instancia adicional a las ya s u r t i d a s, en el entendido que a esta sede arriba el fallo prevalido de u na doble presunción de acierto y legalidad.

5 . I Casación 47186 Luis Domingo Moreno Rivera Tales requerimientos están orientados a la presentación

de u na exposición a r g u m e n t a t i va basada en u n os presupuestos mínimos de lógica y coherente postulación y desarrollo de los cargos propuestos, de t al m a n e ra que resulten claros e inteligibles, s in que corresponda a la Corte desentrañar el sentido de las pretensiones a partir de oscuras y contradictorias alegaciones del d e m a n d a n t e. La d e m a n da está sujeta de m a n e ra ineludible a u n os contenidos mínimos de n a t u r a l e za formal, que a decir del artículo 2 12 de la Ley 6 00 de 2 0 0 0, estatuto bajo el c u al se tramitó este proceso, s on los siguientes: (i) la identificación de los sujetos procesales y de la sentencia i m p u g n a d a; (ii) u na síntesis de los hechos m a t e r ia de j u z g a m i e n to y de la actuación procesal; y, (iii) la enunciación de la causal y la formulación del cargo, indicando en f o r ma clara y precisa s us f u n d a m e n t os y l as n o r m as q ue el d e m a n d a n te estime infringidas. Igualmente, la Sala ha p u n t u a l i z a do de t i e m po atrás^ que al i m p u g n a n te le es exigible conjugar la sustentación del recurso extraordinario con s us precisos fines, por lo que s us reproches deben estar e n c a m i n a d os a obtener la efectividad

del derecho m a t e r i al y las garantías de los intervinientes en el proceso penal, la unificación de la j u r i s p r u d e n c ia n a c i o n al y /o la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia d e m a n d a da (artículo 2 06 de la Ley 6 00 de 2000). 2 CSJ AP. 6 jul. 2011. Rad. 35486. 6 Casación 47186 Luis Domingo Moreno Rivera Adicionalmente, el libelo debe e n m a r c a r se d e n t ro de los principios q ue g o b i e r n an el recurso e x t r a o r d i n a r io de casación, entre los que se destacan: [l]os de sustentación suficiente según el cual, la demanda debe bastarse a sí misma para provocar la anulación de! fallo; el de crítica vinculante, por cuyo medio se exige una argumentación fundada en las causales previstas taxativamente por la normatividad vigente y el cumplimiento de los requisitos de forma y contenido de acuerdo con la seleccionada por el actor; el de no contradicción, que informa que no es posible, en un mismo cargo, invocar varias causales; y el de objetividad, conforme al cual la alegación debe guardar absoluta fidelidad con la actuaciórvK En este o r d en de ideas, la S a la abordará el estudio de la c e n s u r a, c on el objeto de d e t e r m i n ar si es admisible o no.

2. Estudio de la demanda No logra la Corte desentrañar la pretensión d el recurrente, al solicitar la «infirmación parcial» de la sentencia,

en c u a n to el procesado solo fue condenado por el delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, y de prosperar el único cargo postulado, la consecuencia jurídica seria la absolución. Propone el censor, c o mo cargo único, la violación directa de la ley, que p r e s u p o ne la aceptación p l e na de los hech os y la apreciación probatoria efectuada en el fallo objeto ' CSJ AP 3439, 25 junio 2014, Rad. 41752. Casación 47186 Luis Domingo Moreno Rivera del recurso. La carga d el d e m a n d a n te q ue p l a n t ea la violación de la ley por esta vía, consiste en d e m o s t r ar un yerro del ad quem en la selección o comprensión de u na n o r ma específica, bien sea por (i) falta de aplicación, c u a n do se igno ra la n o r ma l l a m a da a regular el caso; (ii) aplicación indebida al ajustarse en f o r ma incorrecta el s u p u e s to fáctico a u na n o r ma q ue no corresponde, o, (iii) interpretación errónea c u a n do se le asigna al precepto elegido de m a n e ra adecuada, un efecto c o n t r a r io a su contenido o un sentido jurídico del cual carece. En el caso q ue o c u pa a la Sala, el libelista e n c a m i na su reproche a la indebida aplicación del a r t i c u lo 4 10 del Código Penal, contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en c u a n to -indicael T r i b u n al y e r ra al entender que la c o n d u c ta

se tipifica c u a n do el servidor público, en ejercicio de s us funciones celebra, t r a m i ta o liquida un «proceso contractual» sin la verificación de los requisitos previstos en la ley p a ra cada u na de esas etapas, c u a n d o, objetivamente, el tipo penal describe u na c o n d u c ta relacionada c on «el trámite, celebración de un c o n t r a to y no de un p r o c e so contractual», y d e n t ro del proceso quedó d e m o s t r a do q ue «para la remodelación de la e s t r u c t u ra del Colegio la S a l le no se celebré ningún c o n t r a to de obra»'. El resaltado se encuentra en el texto trascrito. f Casación 47186 Luis Domingo Moreno Rivera De ig ual m a n e r a, r e c l a ma la falta de aplicación de l os artículos 135, 396 y 41? de la L ey 80 de 1 9 93 q ue establecen la f o r ma y perfeccionamiento d el c o n t r a to estatal, p a ra concluir que solo c u a n do el negocio se eleva a un d o c u m e n to escrito es posible e n c u a d r ar el a c t u ar en la c o n d u c ta p u n i b le descrita por el a r t i c u lo 4 10 del Código Penal. El actor no d e m u e s t ra el a d u c i do error; a c a m b i o, su contradictorio d i s c u r so d i s c u r re p or c a m p os ajenos a l os

planteados en la acusación y p or l os cuales se profirió sentencia c o n d e n a t o r ia en c o n t ra d el alcalde de la U v i ta (Boyacá) p a ra l os años 2 0 0 1 - 2 0 0 3, L U IS D O M I N GO M O R E NO R I V E R A. En efecto, l os falladores de i n s t a n c ia c e n t r a r on el reproche p e n al en c o n t ra del procesado, por omitir®: Artículo 13".- De la Nommtividad Aplicable a los Contratos Estatales. (Reglamentado parcialmente por los Decretos Nacionales 1896 y 2166 de 1994, Reglamentado parcialmente p or el Decreto Nacional 4266 de 2010). L os contratos que celebren las entidades a que se refiere el articulo 2 del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta Ley. Los contratos celebrados en el exterior se podrán regir en su ejecución por las regias del país en donde se hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia. L os contratos que se celebren en Colombia y deban ejecutarse o cumplirse en el extranjero podrán someterse a la ley extranjera. Articulo 39°.- De la Fonna del Contrato Estatal. Los contratos q ue celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición

de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles, y en general aquellos q ue conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad. Las entidades estatales establecerán l as medidas q ue demande la preservación, inmutabilidad y seguridad de los originales de los contratos estatales. 7 Artículo 41°,- Del Perfecdonamiento del Contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito... s Folios 6 a 9 de la sentencia de segundo grado. Casación 47186 Luis Domingo Moreno Rivera jCjeñirse a las pautas que establece el Estatuto de Contratación en lo que a la licitación pública se refiere, y en tal sentido era su obligación, en virtud de su doble connotación de ordenador del gasto y contratista, dar aplicación irrestricta... (...) En lo que tiene que ver con la verificación del cumplimiento del principio de planeación en la gestión contractual desplegada por LUIS DOMINGO MORENO RIVERA, esta Corporación considera oportuno acudir a la doctrina de la Corte Suprema de Justicia, la cual en su Sala de Casación Penal, señaló: "El principio de planeación contractual también está premsto en la Ley 80 de 1993, artículo 25, numerales 7 y 12, según los cuales, antes de a b r ir un procese de selección o de la firma d el contrato, se analizará la conveniencia o inconveniencia del objeto o se impartirán las autorizaciones o aprobaciones: en consecuencia, se elaborarán ios estudios, diseños y proyectos requeridos, y los

pliegos de condiciones o términos de referencia. Además, ¡os términos de referencia, como lo dispone el numeral 5, literal c) ídem, deben definir entre otros aspectos, las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato". (...) Se resaltan estas inconsistencias para significar que fue allí donde se patentizó la imlneración del principio de planeación ocurrida durante la etapa pre-contractual del proceso de inversión al colegio...» De acuerdo c on ello, el procesado L U IS D O M I N GO M O R E NO R I V E RA f ue condenado p or o m i t ir requisitos esenciales de la etapa precontractual del contrato celebrado para la remodelación del colegio La Salle del m u n i c i p io de la Uvita (Boyacá). Ningún reproche se erigió en p u n to d el 10 Casación 47186 Luis Domingo Moreno Rivera c u m p l i m i e n to de l os p r e s u p u e s t os legales propios de l as posteriores fases. Por lo tanto, a u n q ue es cierto q ue l os artículos c u ya inaplicación r e c l a ma el r e c u r r e n te - 1 3, 39 y 41 de la L ey 80 de 1 9 9 3exigen p l a s m ar p or escrito l os negocios jurídicos celebrados p or l as entidades estatales, en este caso, se reitera, la imputación recayó sobre l as irregularidades cometidas en la etapa pre contrac tu al, específicamente al o m i t ir realizar; (i) el proceso de selección objetiva; (ii) l os

estudios de conveniencia; (iii) diseños, pliegos de condiciones y términos de referencia, y, (iv) l as condiciones de costo y calidad de l as obras o servicios necesarios, e n t re otros. C o mo los r a z o n a m i e n t os del censor no t o m an en c u e n ta estos hechos q ue f u n d a m e n t an la imputación, la pretendida violación directa de la ley s u s t a n c i a l, se q u e da s in piso. A u n a do a ello, es claro q ue el d e m a n d a n te a s u me u na e r r a da interpretación d el artículo 4 10 d el Código Penal, c u a n do esgrime q ue la c o n d u c ta no c o n t e m p la «el proceso contractual», pues ya la j u r i s p r u d e n c ia tiene suficientemente decantado q ue «las formas de comisión de éste delito se refieren a comportamientos distintos; asi, una es la conducta aludida en la primera modalidad, donde se reprocha el hecho de tramitar el contrato sin observar sus requisitos legales esenciales y. otra, ¡a de quien lo celebra o liquida, pues en estos casos la prohibición se hace consistir en no verificar el cumplimiento de los requisitos legales inherentes a cada fase.» (CSJ S P 2 1 4 6 - 2 0 1 6. 24 feb. 2 0 1 6. Radicado 4 0 6 2 7 ). 11 Casación 47186 Luis Domingo Moreno Rivera Pero además, si n os situáramos en la etapa de

celebración d el contrato, el particular r a z o n a m i e n to d el i m p u g n a n t e, a partir del cual, s in su existencia escrita no se e s t r u c t u ra la c o n d u c ta p u n i b le de 'contrato sin el cumplimiento de requisitos legales', no es válido p a ra d e m o s t r ar que el fallador incurrió en un error por aplicación indebida de la descripción típica contenida en el artículo 4 10 del Código Penal, en c u a n t o, si h u b i e re sido ese u no de los requerimientos legales i n c u m p l i d o s, lejos de prohijar su tesis de atipicidad de la conducta, la ratificaría s in hesitación. F i n a l m e n t e, e n u n c ia el censor, contradictoriamente, que el error presentado se identifica c on un «falso juicio de existencia» de los artículos 13, 39 y 41 de la Ley 80 de 1993, cuando aquél se trata de un vicio propio de la vía indirecta m as no del cuerpo primero de la causal propuesta, que solo se presenta p or falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea de u na n o r ma de carácter sustancial, razón por la cual, el postulado resulta carente de la lógica argumentativa r n i n i ma para que la Sala aborde su análisis. En síntesis, la d e m a n da debe ser i n a d m i t i da porque el i m p u g n a n te (i) no acredita la existencia de un error en los

f u n d a m e n t os q ue sirvieron de s u s t e n to a la condena i m p u e s ta en c o n t ra de L u is D o m i n go M o r e no Rivera; (ii) se o c u pa de aspectos fácticos q ue no f u e r on objeto de la sentencia, y, (iii) e n u n c ia la presencia de un error por «falso juicio de existencia», vicio que no es propio de la causal 12 Casación 47186 Luis Domingo Moreno Rivera p r i m e r a, c u e r po p r i m e ro d el artículo 2 07 de la L ey 6 00 de 2 0 0 0. De o t ra parte, del estudio de las diligencias, la S a la no e n c u e n t ra m o t i vo q ue a m e r i te s u p e r ar l as falencias de la d e m a n d a, p a ra asegurar, de oficio, el c u m p l i m i e n to de l as garantías f u n d a m e n t a l es o l os fines del recurso. En v i r t ud de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, RESUELVE: I N A D M I T IR la d e m a n da de casación p r e s e n t a da por el defensor del procesado L U IS D O M I N GO M O R E NO R I V E R A. C o n t ra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y devuélvase al T r i b u n al de origen. ANDI^ 7

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA 13 ^ÚBIA Y O L A N DA N O VA GARCÍA

Secretaria .14