CSJ - AP3214-2020(54288)

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente AP3214-2020 (Aprobado Acta n.º 247) Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020) La Corte expone los motivos por los cuales ha de inadmitirse la demanda de casación presentada por la defensora de NEL MAGIN CÁRDENAS DÍAZ, contra la sentencia del 6 de septiembre de 2018, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la Casación 54.288 NEL MAGIN CÁRDENAS DÍAZ condena impuesta por el Juzgado 7° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado.

I. HECHOS El 24 de diciembre de 2015, en Bogotá, la menor S.V.R.S. -de 6 años en ese momento-, pasó la navidad con su padre, Fabián Alexander Romero, quien la llevó a compartir con la familia de Carolina, su novia.

En tal ocasión, NEL MAGIN CÁRDENAS DÍAZ, tío de Carolina, organizó un juego de carreras entre los niños que se encontraban presentes -dos menores y S.V.R.S.-. Quien perdía, salía de la competencia y “se quedaba con el organizador”. En total se realizaron cuatro carreras, en las cuales S.V.R.S. perdió siempre y tuvo que quedarse junto a NEL MAGIN CÁRDENAS DÍAZ, mientras los demás infantes continuaban el juego. Aprovechándose de la situación por él creada, el señor

CÁRDENAS DÍAZ le tocó la vagina a S.V.R.S. por encima de la ropa, en tres de las cuatro ocasiones en que se quedaron a solas, pues, en la última, la niña opuso resistencia y se fue.

II. ACTUACIÓN PROCESAL PERTINENTE

2 Casación 54.288 NEL MAGIN CÁRDENAS DÍAZ Por esos hechos, el 6 de mayo de 2016, ante el Juzgado 24 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía le imputó a NEL MAGIN CÁRDENAS DÍAZ, como posible autor, el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado (arts. 209 y 211-2 del C.P.). El imputado no aceptó los cargos y se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario. Presentado el respectivo escrito, en audiencia llevada a cabo el 9 de agosto de 2016 ante el Juzgado 7° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, la Fiscalía acusó a NEL MAGIN CÁRDENAS DÍAZ como probable autor del referido delito. El acusado optó por ejercer su derecho a ser juzgado públicamente. Concluido el debate y emitido sentido de fallo condenatorio, el juzgado dictó la sentencia el 6 de diciembre de 2016. Por estimar acreditada la responsabilidad de aquél como autor de acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado, le impuso la pena principal de 144 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. Negó la

suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria por estricta prohibición legal. En respuesta al recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia de primer grado, la Sala Penal 3 Casación 54.288 NEL MAGIN CÁRDENAS DÍAZ del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el fallo anteriormente referido, la confirmó en su integridad. Dentro del término legal, la nueva defensora interpuso el recurso extraordinario de casación y allegó la respectiva demanda, lo que motiva el conocimiento del proceso por la Corte.

III. LA DEMANDA DE CASACIÓN Al amparo del art. 181-3 de la Ley 906 de 2004 (en adelante C.P.P.), la demandante presenta un cargo por violación indirecta de la ley sustancial, derivado de una apreciación probatoria con “trasgresión de los principios que gobiernan la sana crítica como método de valoración probatoria, es decir, los postulados de la lógica, las leyes de la ciencia y/o las reglas de la experiencia”.

En sustento del reclamo, desarrolla cuatro reproches, en los siguientes términos: 3.1. En primer lugar, sostiene, la declaratoria de responsabilidad se fundamenta en pruebas carentes del mérito suasorio necesario para cumplir con el estándar de conocimiento previsto en el art. 381 del C.P.P. En su criterio, “no existe en el proceso el suficiente y concreto compendio probatorio que conduzca al conocimiento más allá de toda duda” sobre la materialidad de la infracción. 4 Casación 54.288

NEL MAGIN CÁRDENAS DÍAZ

Los juzgadores de instancia, enfatiza, le dieron plena credibilidad al testimonio incriminatorio de la menor cuando dijo que el tío de Carolina le tocó la vagina. Sin embargo, asegura, no hubo “la debida valoración de todas y cada una de las pruebas arrimadas al plenario”. Desde “el inició de la investigación”, subraya, se le creyó a la niña y a su progenitora “sin el suficiente análisis”, pese a “varias dudas e inconsistencias” sobre la ocurrencia de los hechos, desatendiendo las pautas de valoración fijadas por la jurisprudencia en casos de delitos sexuales contra menores, a saber: i) que no existan rencores o enemistades que puedan llevar a una falsa sindicación; ii) que la versión de la víctima pueda confirmarse con las circunstancias que rodean el acontecer fáctico y iii) la persistencia en la incriminación, sin ambigüedades ni contradicciones. Si bien, añade, el juez de primera instancia destacó que la niña no tenía resentimientos hacia el procesado, así como que aquélla se refirió en buenos términos hacia él, nunca de manera despectiva, vindicativa ni displicente, pues era un hombre que no conocía y con el que simplemente jugó, “no está probado que NEL MAGIN haya tocado la vagina de la niña”. Esa versión, según su entender, presenta “varias inconsistencias”, como la “contradicción” en que incurrió la menor al describir a su agresor como “un viejito, no tan viejito con cabello negro y barba”, dado que el acusado no ha usado barba y fue reconocido en una foto, no en fila de personas.

Se pregunta, además, ¿por qué la niña permitió que el señor CÁRDENAS DÍAZ le tocara la vagina tres veces y sólo hasta la cuarta vez dijo algo? 5 Casación 54.288 NEL MAGIN CÁRDENAS DÍAZ Al parecer, resalta, la niña miente, pues no tiene claro qué es la vagina, término que resulta técnico e inapropiado para su lenguaje infantil, al tiempo que es inexplicable que el acusado hubiera podido tocarla en esa zona por encima de las medias. Según su entender, la menor recitó en las entrevistas una “lección aprendida”, lo cual se habría constatado “si se hubiese analizado en su totalidad el CD” que contiene la declaración de la menor en cámara de Gesell para ver sus “inconsistencias, ambigüedades y contradicciones”. En ese sentido, agrega, sí existe prueba del resentimiento que sentía Diana Paola Sánchez, madre de la menor, hacia la familia de la novia de su ex pareja. La defensa, dice, aportó “testimonios y grabaciones” en que aquélla amenazaba con vengarse de la familia de la novia de Fabián Alexander Romero, su expareja y padre de la menor. Empero, sostiene, los falladores “desecharon” las pruebas que ponen de manifiesto el conflicto que existe entre la denunciante con el padre de la víctima, debido a su nueva relación con Carolina, la sobrina del procesado, así como por la custodia de la niña y el régimen de visitas. Lo único claro, enfatiza, es que el procesado no tocó la vagina de la menor. Eso no sucedió, pues el dictamen

sexológico señala que la víctima “no presenta ninguna laceración, lesión ni manipulación en sus genitales”. A su modo de ver, “realizado el análisis conjunto” de las pruebas, no existe ninguna que conduzca con certeza a 6 Casación 54.288 NEL MAGIN CÁRDENAS DÍAZ acreditar la hipótesis delictiva, máxime que los menores D.U.R. y J.E.O., quienes participaron en el juego organizado por el procesado, manifestaron no haber visto nada, como tampoco lo hicieron las demás personas que departieron en el mismo lugar el 24 de diciembre de 2015. Esta celebración, puntualiza, fue lo único que se probó, al igual que el juego infantil, sin que de ello pueda predicarse la responsabilidad del procesado. A la menor, insiste, no se le debe creer porque, pese a la persistencia en la incriminación, es “ambigua, dubitativa y vacilante” en la descripción del procesado, respondió que no al indagársele si alguien le dio una caricia que no le gustara y no recordó el nombre de su profesora. 3.2. En la valoración del examen sexológico practicado a la víctima, así como en el testimonio de ésta, prosigue, los falladores incurrieron en falso raciocinio, como quiera que si la niña no sufrió lesiones ni se encontraron huella de manipulación en sus genitales, mal podría sostenerse que esas pruebas acreditan los tocamientos atribuidos al acusado. Además, resalta, si los hechos hubieran ocurrido así, “otro habría sido el comportamiento de la menor”, pues el que

asumió, siendo una niña de 6 años, “no es lógico ni acorde con las reglas de la experiencia en este tipo de situaciones”. 3.3. Otro error de apreciación, agrega, consiste en que “todas las pruebas de la defensa fueron desechadas, de manera inexplicable, sin la suficiente motivación”. Si se 7 Casación 54.288 NEL MAGIN CÁRDENAS DÍAZ hubiere aplicado la “debida valoración y raciocinio”, afirma, se habría llegado a “otra conclusión”. Los testimonios de Cindy Rojas, Juan Sarmiento, Marleny Galeano y de los menores que participaron en el juego infantil, subraya, “no merecieron ninguna valoración a favor del acusado”, pues desde un inicio se dio por sentada la conducta libidinosa. En su criterio, citando a un doctrinante en punto de los errores periciales en casos de falsas denuncias por abuso sexual infantil, expone que la versión incriminatoria de la niña se adecua en la “teoría de la sugestionabilidad”, mas esa teoría, enfatiza, no mereció análisis en las instancias, desconociendo “las reglas de la experiencia en estos casos”, cuando existen circunstancias de enemistad, animadversión y conflictos familiares. 3.4. Con fundamento en los anteriores reproches, concluye, emergen dudas sobre la existencia de la conducta y la responsabilidad del acusado, las cuales han de resolverse a favor de éste. La condena, agrega, por ser el resultado de una indebida apreciación de las pruebas, afecta los derechos fundamentales a la libertad y al buen nombre del procesado, causándole perjuicios irremediables. Por

consiguiente, solicita a la Corte casar el fallo impugnado y que dicte sentencia absolutoria de reemplazo.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA

8 Casación 54.288 NEL MAGIN CÁRDENAS DÍAZ 4.1. La Sala inadmitirá la demanda de casación, por cuanto incumple las exigencias previstas en los arts. 183 y 184 inc. 2° del C.P.P. Como se verá, además de que los reproches están indebidamente planteados y sustentados, lo cual deja al libelo desprovisto de aptitud para ser admitido, también carecen de fundamento sustancial, de donde se sigue la irrelevancia de un fallo de casación para cumplir con alguno de los propósitos del recurso extraordinario. 4.2. A la luz del art. 181-3 del C.P.P., entre otras hipótesis, la casación procede cuando la violación de una norma de derecho sustancial proviene de errores de hecho en la apreciación o en la valoración de determinada prueba. Allí se encuentra consagrada la modalidad de infracción indirecta de la ley sustancial, por yerros en la construcción de la premisa fáctica del silogismo jurídico, los cuales pueden darse por incursión en falso juicio de existencia, falso raciocinio o falso juicio de identidad. La primera de dichas hipótesis -falso juicio de existenciase presenta cuando, al proferir la sentencia impugnada, el fallador desconoce por completo el contenido material de una prueba debidamente incorporada a la actuación; también, cuando le concede valor probatorio a una que jamás fue recaudada, suponiendo su existencia.

En segundo término, el falso juicio de identidad tiene ocurrencia cuando el juzgador distorsiona o tergiversa el contenido fáctico de determinado medio de conocimiento, 9 Casación 54.288 NEL MAGIN CÁRDENAS DÍAZ haciéndole decir lo que en realidad no dice, bien sea porque realiza una lectura equivocada de su texto, le agrega circunstancias que no contiene u omite considerar aspectos relevantes del mismo. En tercer lugar, el falso raciocinio se configura cuando la prueba se observa en su integridad, pero al valorarla se desconocen los postulados de la sana crítica, es decir, una concreta ley científica, un principio lógico o una máxima de la experiencia. Cualquiera de los mencionados yerros debe ser trascendente desde el punto de vista jurídico, esto es, que frente a la valoración conjunta de la prueba realizada por el juzgador, su exclusión debería conducir a adoptar una decisión sustancialmente diversa a la recurrida. 4.2.1. Pues bien, analizada la formulación de los reproches y la sustentación de la censura a la luz de los anteriores criterios, se advierte que los reclamos son absolutamente insuficientes para constituir, con los requerimientos de rigor, un cargo por violación indirecta de la ley sustancial. Las inconformidades de la demandante se reducen a múltiples críticas al escrutinio probatorio, efectuadas no bajo una óptica que permita identificar alguna modalidad de error de hecho que conduzca a violar indirectamente la ley sustancial, sino a la luz de apreciaciones subjetivas -e infundadassobre la manera en

que, a su modo de ver, debieron apreciarse las pruebas 10 Casación 54.288 NEL MAGIN CÁRDENAS DÍAZ practicadas en el juicio. En suma, perdiendo de vista que, en sede de casación, las conclusiones probatorias adoptadas en las instancias están cobijadas por una doble presunción de acierto y legalidad, la censora sostiene que “no existen pruebas suficientes” para afirmar la responsabilidad más allá de toda duda. Con ello, pretende que la Corte asuma su lectura probatoria en preferencia a las conclusiones que, en ese ámbito, se fijaron en las instancias, mas esto es del todo improcedente, pues sólo tiene lugar a condición de que la censura identifique, como primera medida, la configuración de algún yerro demandable en casación. Si ello no se logra, la censura no precisa ser estudiada de fondo, dada su incapacidad de acreditar su solidez para quebrar la doble presunción de acierto y legalidad. Recapitulando, la demandante cuestiona la credibilidad otorgada al testimonio de la víctima, bajo el entendido que “no se probó” que el acusado hubiera tocado a la niña en su vagina. En soporte de ese aserto, sostiene que: i) el dicho de la niña es “contradictorio, ambiguo, dubitativo y vacilante”; ii) no se valoraron todas las pruebas; iii) hubo un análisis insuficiente de éstas; iv) la menor presentó dudas e inconsistencias en sus declaraciones; iv) aquélla al parecer miente, porque usó el término vagina y permitió que el

procesado la tocara en tres ocasiones, impidiéndolo sólo en la cuarta oportunidad; v) es imposible que los tocamientos se hubieran dado por encima de las medias; vi) la niña recitó una lección aprendida de su madre, quien se aprovechó de 11 Casación 54.288 NEL MAGIN CÁRDENAS DÍAZ la sugestionabilidad de su hija; vii) el examen sexológico no evidenció lesiones genitales; viii) si los hechos hubieran ocurrido así, “otra habría sido la reacción de la menor” y ix) se “desecharon” las pruebas indicativas del resentimiento de la madre de la menor hacia la familia de la novia de su expareja, así como las pruebas de descargo no merecieron ninguna valoración favorable al procesado. 4.2.1.1. Bien se ve, entonces, que dichos cuestionamientos dirigidos a la argumentación probatoria en que se edifica la declaración de responsabilidad, en primer lugar, no identifican la infracción de ninguna regla de la experiencia ni principio lógico o científico en el escrutinio de las pruebas. Ello significa que la censura carece de los requerimientos necesarios para poner de manifiesto la incursión en falso raciocinio. Si bien la libelista alude genéricamente a la infracción de “reglas de la experiencia y de la lógica”, ello es absolutamente insuficiente para provocar un estudio de fondo del reclamo, pues tal señalamiento es vacío de contenido. El punto de partida formal para analizar la incursión en falso raciocinio, por desconocimiento de las máximas de la

experiencia, es la formulación de una proposición con estructura de regla, apta para ser aplicada en términos generales y abstractos, con pretensión de universalidad. Sólo a partir de tal referente de valoración es dable verificar si, al 12 Casación 54.288 NEL MAGIN CÁRDENAS DÍAZ analizar el mérito de las pruebas, el razonamiento del juzgador deviene falso. Empero, una formulación en tal sentido brilla por su ausencia en los reproches formulados por la libelista. De otro lado, la censura tampoco evidencia errores de razonamiento, que en términos de lógica formal, se denominan falacias o silogismos aparentes, los cuales no implican cualquier yerro en el raciocinio o una idea falsa, sino errores típicos en las relaciones lógicas entre las premisas y la conclusión1. Por último, los cuestionamientos son igualmente infértiles para identificar que en el escrutinio probatorio se quebrantó alguna máxima científica. La simple invocación de la opinión de un doctrinante, sin que en el juicio se haya llevado a cabo una discusión en punto de una temática pericial, en manera alguna satisface las exigencias para estudiar de fondo un reproche por falso raciocinio, desde la perspectiva de infracción de principios científicos en la valoración de las pruebas. Además, como se verá (num. 4.2.2.), en las sentencias de instancia se descartaron los supuestos fácticos a partir de los cuales la censora plantea

una hipótesis de incriminación de la víctima por sugestión de su progenitora. 4.2.1.2. Los reclamos tampoco muestran que alguna 1 Al respecto, cfr., entre otros, ídem, pp. 125-126 y KLUG, Ulrich. Lógica Jurídica, Bogotá: Temis, 1990. 13 Casación 54.288 NEL MAGIN CÁRDENAS DÍAZ prueba hubiera sido desconocida en su totalidad o que una parte específica de su contenido fue cercenada, adicionada o tergiversada, lo cual deja en el vacío cualquier planteamiento por falso juicio de existencia o falso juicio de identidad, respectivamente. La censora, contradictoriamente, plantea por una parte que las pruebas de descargo fueron desconocidas; por otra, que fueron valoradas, “injustificadamente”, en contra de los intereses de la defensa. Entonces, si los medios de conocimiento supuestamente “desechados” por los juzgadores en verdad fueron apreciados -u observados-, pero sometidos a un análisis o escrutinio distinto al pretendido por la defensa, es insostenible pregonar que los juzgadores incurrieron en falso juicio de existencia, como quiera que la valoración entraña la apreciación del medio de conocimiento. No se puede inobservar por completo o hacer abstracción de una prueba que se valora, pues no es dable analizar algo que se desconoce. Cuestión distinta es que no se esté de acuerdo con las inferencias o conclusiones probatorias que, aplicado un razonamiento por el juzgador, derivan del contenido objetivo de la prueba. Y, como se vio, la censura no detecta

ninguna circunstancia constitutiva de falso raciocinio. Ahora bien, según la libelista, los falladores de instancia también desconocieron que “testigos de la defensa” declararon que Diana Paola Sánchez, mamá de la víctima, había expresado su rencor y ánimo vindicativo hacia la familia de la novia de su expareja y padre de su hija, situación que, asevera, también quedó documentada en 14 Casación 54.288 NEL MAGIN CÁRDENAS DÍAZ “grabaciones”. Sin embargo -descartado un falso juicio de existencia-, tal planteamiento es del todo insuficiente para acreditar la configuración de un falso juicio de identidad, por supresión o cercenamiento. El adecuado planteamiento de dicho error de apreciación u observación probatoria impone la carga de señalar, en concreto, cuál fue la prueba que se distorsionó o cercenó. Así mismo, indicar lo que ella decía y demostrar que el entendimiento que del medio de conocimiento obtuvo el juzgador fue distinto. Se trata, entonces, de un ejercicio de confrontación que, a la manera de una doble columna, reproduce en la primera lo que textualmente dijo la prueba y, en la segunda, lo que se le hizo decir, para destacar luego la incidencia del yerro en la decisión, de forma que, si no se hubiera cometido el error, el sentido del fallo habría sido otro sustancialmente diferente (Cfr. CSJ AP 3 ago. 2005, rad. 23.77). Empero, la demandante no pone en evidencia que alguna prueba fue cercenada por los juzgadores. El reproche

no sólo se abstiene de contrastar el contenido objetivo de la prueba con el entendimiento que de ésta tuvieron y reseñaron los falladores en las sentencias, sino que ni siquiera indica cuáles testigos hicieron alusión a esas supuestas amenazas y rencores, con quién se introdujeron las supuestas grabaciones y cuál es el contenido de éstas. Adicionalmente, como se expondrá (num. 4.2.2.), no es cierto que los juzgadores hubieran desconocido que entre los padres de la menor podían haber desavenencias. Esa 15 Casación 54.288 NEL MAGIN CÁRDENAS DÍAZ circunstancia se reconoció, pero se estimó de muy poca relevancia como para provocar la falsa sindicación de un desconocido. 4.2.2. Pero más allá de las detectadas deficiencias formales en el planteamiento y sustentación de los reproches, que son suficientes para inadmitir el libelo, lo cierto es que, desde la perspectiva sustancial, los reclamos en todo caso se advierten -de entradainfundados e inconsecuentes con la estructura probatoria en que se sustenta la condena, por lo que quedan desprovistos de aptitud refutatoria. La creencia de que “no se probó” la materialidad de la conducta y la responsabilidad del procesado es producto de la incomprensión de la argumentación probatoria en que se edifica la condena, así como del ocultamiento en la censura de razones expuestas en las sentencias de instancia, que conforman una unidad decisoria. En síntesis, el a quo cimentó la declaratoria de responsabilidad en el testimonio directo de la niña. Ésta

relató que, en la celebración de navidad, el tío de Carolinala novia de su papá- le tocó la vagina en tres oportunidades, cuando ella perdía en el juego de carreras organizado por él, en el que participaron otros dos niños siguiendo las reglas impuestas por el procesado. El juzgador confirió crédito probatorio al dicho de la menor atendiendo a que lo expuesto por ella en el juicio muestra consistencia con sus demás declaraciones anteriores, no se evidencian motivos que soporten un falso 16 Casación 54.288 NEL MAGIN CÁRDENAS DÍAZ señalamiento al procesado y porque, especialmente, la versión expuesta por la niña encuentra corroboración externa en lo testimoniado por las demás personas asistentes a la reunión. Además, destaca, las pruebas de descargo dejan sin soporte la explicación que el propio acusado dio en el juicio. Al respecto, el juez expuso: En primer término, se cuenta con el testimonio vertido en cámara Gesell por la menor S.V.R.S., quien fue enfática en sostener: "...nosotros estábamos haciendo las carreras, entonces cuando uno corría y uno perdía, después nosotros nos quedábamos con ese señor, cuando yo estaba ahí, es cuando él me tocaba la vagina...el tío de Carolina..."Anotó la pequeña que este comportamiento fue ejercido por encima de sus medias pantalón, quedando constancia de ello…cuando la niña, para representar el comportamiento del que fue objeto, señaló su zona genital como el área en que se produjo el acto libidinoso. (…) Comentó además la menor cómo los hechos tuvieron lugar

en el preciso momento en que su progenitor Fabián Romero, al igual que los demás invitados a la fiesta decembrina, estaban dedicados a otras actividades, distraídos en todo caso de atención hacia su juego infantil, puesto que allí el sujeto a quien sindicó y reconoció como su agresor, que no es otro que el tío de Carolina, aprovechó para tocar su vagina. (…) Nótese que al desglosar esas pautas en el caso bajo examen no opera resentimiento alguno de S.V.R.S. hacia NEL 17 Casación 54.288 NEL MAGIN CÁRDENAS DÍAZ MAGIN CÁRDENAS DÍAZ, tanto que la menor fue retórica (sic) en indicar cómo para ella, ese 24 de diciembre, era la primera vez que lo veía y así lo dijo: "nunca lo he conocido", incluso la menor señaló que fue él quien inventó el juego, las reglas del mismo y desafortunadamente la sanción por perder, pues precisamente ella perdió en cuatro ocasiones y anotó como las tres primeras, la hizo quedarse con él, para allí ejercer el vil comportamiento, recordó además que en la cuarta ya no se lo permitió más y al poco rato él se fue y ni siquiera esperó a los regalos de navidad, aspecto que también trajeron a colación los menores D.U.R y E.O., testigos de defensa que igualmente departieron el juego esa noche. (…) La vilipendiada relacionó que los hechos acaecieron en la parte de afuera del inmueble en el que celebraban la navidad del año 2015, junto con su padre y la familia de la

novia de él, a donde llegó NEL MAGIN, tío de Carolina, quien estuvo un rato en la reunión. Allí, dijo la niña, les propuso a ella y a dos niños más, D.A.U.R. y J.E.O.G., que jugaran a carreras y el que perdiera debía quedarse con él, siendo precisamente tocada en su vagina cada que perdía el juego. Así se lo hizo saber a su progenitora, a la funcionaria del CTI, a la sicóloga del ICBF, a la perito forense y durante el juicio en cámara Gesell, dejando en el ambiente esa claridad acerca de las circunstancias que rodearon el hecho, describiendo con fluidez el lugar, la ubicación de objetos y personas para el instante mismo en que se produjo el vejamen y obviamente la constatación de lo vivido a manos del "tío de Carolina". Fijados esos referentes circunstanciales extraídos del testimonio de la niña, el juez, en valoración conjunta de las pruebas, destacó cómo los testimonios de descargo ofrecían información que, antes de desvirtuar la hipótesis delictiva, permite corroborar detalles ofrecidos por la víctima, los cuales otorgan solidez y consistencia a su relato: 18 Casación 54.288 NEL MAGIN CÁRDENAS DÍAZ Obsérvese como todos los medios de prueba consignaron la situación relatada por la niña, vale decir, los testigos de cargo S.V.R.S., Diana Paola Sánchez y Fabián Romero, como los de descargo: los adultos Cindy Rojas, Juan Eduardo Sarmiento, Marleny Galeano, los menores D.A.U.R. y J.E.O.G. e incluso el acusado CÁRDENAS DÍAZ, dieron cuenta que, en efecto, los

tres niños presentes en la reunión jugaron a las carreras fuera de la vivienda, pero precisamente los dos pequeños brindaron más claridad y no era de esperar menos, por cuanto ellos eran los que jugaban. Tiénese que el delito sexual es uno de aquellos que se presenta ante el aprovechamiento de oportunidades y eso lo que aconteció en el sub judice, cuando tras el juego, el acusado fue más allá y a su conveniencia sacó provecho injusto de la inocencia de los niños, se ganó su confianza e impuso reglas, no en vano la menor S.V.R.S., aseveró que las veces que perdió le tocó quedarse con el "señor" que tocó su vagina. Y aunque los otros menores no signaron (sic) el acto atentatorio, al unísono si refirieron que en el juego el único adulto que participó fue el tío NEL MAGIN, así mismo, que la niña perdió varias veces, siendo ese instante en el que CÁRDENAS DÍAZ realizaba el vejamen. Así entonces, es evidente que la versión de la víctima tuvo confirmación en las circunstancias que rodearon el acontecer fáctico, pues las pruebas debatidas en el juicio arrojaron la real existencia del hecho, ya que ningún medio probatorio reveló cosa distinta como para un análisis diverso. Es decir, todo apuntó a una celebración familiar decembrina, en un inmueble pequeño, donde los menores dedicados a jugar y observados esporádicamente por los adultos, pero además con el ingrediente nuevo de un adulto dirigiendo el juego como así lo sostuvieron D.A.U.R y J.E.O.G.

(…) S.V.R.S. que dijo que estuvo allí junto a ellos, aspecto que el menor D.A.U.R. también trajo a colación cuando indicó: "el tío MAGIN llamaba a quien ganaba y E. ganó y después yo y después S...., jugamos y el tío MAGIN nos encontró y él corría 19 Casación 54.288 NEL MAGIN CÁRDENAS DÍAZ muy rápido y E. le ganó y ahí después S. y después yo...", tanto que mencionó que perdían en el juego al señalar: ¿alguien perdió ese juego? “El tío MAGIN y ahí después yo, ahí después E. y ahí después S”. (…) Dicha situación fue además reiterada a lo largo de su testimonio en cámara Gesell, al señalarlo como una de las personas que estuvo presente, compartió con ellos y hasta jugó, circunstancia que también refirió el menor D.A.U.R. al sostener que en la actividad había ganadores y perdedores, que en algún momento la niña S.V. perdió y se debía quedar con el tío NEL MAGIN, hoy acusado. Al unísono se pronunció el menor J.E.O.G. que recuerda: "... se hizo de noche, ahí vino mi tío y después vino una amiga mía que se llama S. y con mi tío y yo y D. y S., estábamos jugando a corridas y mi tío estaba diciendo cuando corríamos y eso es lo único que me acuerdo...”. De otro lado, el a quo determinó, apreciando los testimonios practicados a iniciativa de la defensa, que el único tío de Carolina, presente en la reunión, fue NEL MAGIN:

…CÁRDENAS DIAZ, por demás el único tío de Carolina presente en la celebración decembrina, tal y como así lo manifestó Fabián Romero al referir los invitados: Marlén con el esposo, se llama Andrés, se encontraba también mi esposa Carolina, estaba mi suegro, él se llama Narciso Rojas, estaba mi suegra la señora Nidia Cárdenas, el esposo con el que está viviendo ahorita don Eduardo Sarmiento, el hijo de la señora Marlén, Alejandro, mi cuñada Cindy Rojas, se encontraban los niños, estaba mi hija S., D. que es un niño pequeño y E., que eran los tres niños que estaban ahí todo el tiempo, también estaban los abuelos de mi esposa, no recuerdo el nombre, la abuela María y el señor MAGIN con nosotros. (…) 20 Casación 54.288 NEL MAGIN CÁRDENAS DÍAZ Sobre la presencia de NEL MAGIN en la reunión asimismo dieron cuenta Cindy Rojas y Marlene Galeano Cárdenas sobrinas de éste que estuvieron compartiendo con la familia y señalaron que su tío el hoy acusado