CSJ - AP3217-2022(55120)

HUGO QUINTERO BERNATE

Magistrado Ponente AP3217-2022

Radicación: 55120

Acta 155 Bogotá D.C., trece (13) de julio de dos mil veintidós (2022)

I. VISTOS Decide la Sala la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO en contra la sentencia de segunda instancia proferida el 18 de diciembre de 2018, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que confirmó la proferida el 2 de agosto de 2017 por el Juzgado 50 Penal del Circuito de

Conocimiento de Bogotá. C.U.I. 11001600072120130066101 Casación Número Interno55120

CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO

II. HECHOS La sentencia recurrida los detalló de la siguiente forma: “Se tuvo conocimiento de estos hechos por la denuncia presentada el 26 de noviembre [de 2013] por la señora Andrea Viviana Pinzón Gaitán, quien manifestó que el 21 de ese mismo mes y año al llegar a su residencia ubicada en la

carrera 72 B N. 6D-72 casa 140 de esta ciudad [Bogotá], lugar donde vivía entre otros con su hermano menor B.S.P.G [de 14 años de edad para la fecha de la denuncia], encontró el Skype de este último abierto y leyó una conversación con una persona de sexo masculino donde le decía que lo “extrañaba mucho que si se veían”, que llamó a su hermano Luis Eduardo, quien bajó el historial de la conversación que al parecer era sostenida entre B.S.P.G con otro joven; situación

que les causó extrañeza y por lo tanto confrontaron a B.S.P.G, revelando aquel que su cuñado CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO, esposo de su hermana Andrea Viviana, lo abusaba sexualmente dese hace aproximadamente año y medio o dos años; que éste lo abordaba cuando ya se encontraba dormido en su habitación ubicada en el tercer piso de esa casa o en la finca en Fusagasugá donde en principio vivían sus padres; que Carlos Esneyder empezaba a tocarle la espalda, la cara, las piernas, el pene y luego le metía su pene en la boca o en el ano, que en ocasiones eyaculaba dentro de él y otras veces por fuera, que no había querido revelar nada por no hacer sufrir a su hermana y generar conflictos familiares”.

III. ACTUACION PROCESAL 3.1. El 11 de febrero de 2014 se formuló imputación en el Juzgado 77 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá, por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 y acto sexual abusivo con menor de 14 años, las dos conductas en concurso homogéneo y sucesivo (artículos 208, 209, 211.2 y 212 del C.P). CARLOS ESNEYDER REINA C.U.I. 11001600072120130066101

Casación Número Interno55120 CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO OTAVO no aceptó cargos. Se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión1. 3.2. El 11 de abril de 2014, se radicó escrito de acusación2, que se formuló el 5 de agosto de ese año, ante el

Juez 50 Penal del Circuito de Bogotá, sin modificación en los cargos3. 3.3. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 12 de febrero de 20154, la de juicio oral inició el 2 de diciembre de 20155 y después de varias sesiones culminó el 7 de agosto de 2017 con sentido de fallo condenatorio6. 3.4. El 2 de agosto de 2017 se profirió sentencia imponiendo a CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO, la pena de 230 meses de prisión por el concurso delictivo de acceso carnal y actos sexuales abusivos con menor de 14 años. Por expresa prohibición de la Ley 1098 de 2006 se negó cualquier mecanismo alternativo o sustitutivo de la pena de prisión intramural7. 3.5. El 25 de enero de 2019 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó integralmente el fallo8, 1 Fls. 52 ss. C.1. Registro 00:06:58 2 Fls 83 ss. C.1. 3 Fl. 135. C.1. 4 Fl. 178. C.1. 5 Fl. 213. C.1. 6 Fl. 249. C.2. 7 Fls. 47 ss. C.2. 8 Fls. 14 y ss. C.5. C.U.I. 11001600072120130066101 Casación Número Interno55120 CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO determinación contra la cual la defensa interpuso el recurso de casación9.

IV. LA DEMANDA En un capítulo denominado “INTERÉS PARA RECURRIR”, el recurrente denunció la vulneración de garantías fundamentales como el debido proceso y dentro de

éste del principio de legalidad. Citó la sentencia C-1195 de 2005 de la Corte Constitucional y resaltó que, en caso de aceptación de la imputación, es deber del juez de conocimiento verificar que su base fáctica y jurídica sea congruente con las circunstancias de tiempo, modo y lugar. Posteriormente formuló dos cargos. 4.1. Primer cargo. Violación indirecta de la ley derivada de errores de hecho por falso raciocinio. Sostuvo que para el Tribunal no existen inconsistencias en el testimonio de la víctima, pero disiente de esta postura, por lo que compara lo que el menor manifestó en juicio y lo dicho en las entrevistas. Igual cotejo realizó con los dichos del menor y los testimonios de los familiares. Aseguró que el menor reproducía un guion pues las narraciones son contradictorias en lo que atañe a las circunstancias de tiempo, modo y lugar donde ocurrieron las agresiones sexuales. 9 Fls. 74 y ss. C.5. C.U.I. 11001600072120130066101 Casación Número Interno55120 CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO Ejemplificó que al investigador nunca le mencionó que varias de las múltiples conductas fueron en Santa Marta y en la Guajira cuando se encontraba de paseo con la familia. Resaltó inconsistencias en época en que compartían la vivienda con el acusado, debido a que para agosto y septiembre de 2012 no era posible que se configurara ningún atentado sexual, porque para esa fecha su defendido tenía una lesión en una de sus extremidades inferiores. Pone en duda los señalamientos del menor, ya que éste

tenía la oportunidad de vivir con sus padres y estudiar en el municipio de Tibacuy (Cundinamarca), pero en lugar de ello, prefería viajar y madrugar “y fuera de eso llegar a que lo violaran”. Similar crítica lanzó contra el testimonio de la hermana del afectado, cuando califica de improbable que hubiera observado la conversación vía “Skype” porque era necesario ingresar la clave. Termina la presentación del cargo sin hacer expresa ninguna pretensión. Asevera que impugna la credibilidad del testimonio del menor, lo que a su juicio “se puede dar en cualquier estadio procesal y no es exclusivo del Juicio oral, puede ser efectivo cuando se hace análisis y contrasta la información decantada en juicio demostrando la trascendencia del mismo y su efecto en las sentencias”. C.U.I. 11001600072120130066101 Casación Número Interno55120 CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO 4.2. Cargo subsidiario: Violación directa de la ley por indebida aplicación del numeral 2º del artículo 211 del Código Penal, que impacta en la tasación de la pena. Estimó que, aceptados los hechos, no se podía deducir de ellos un “grado de confianza” entre el menor y su defendido, porque: (i) si bien se dijo al interior del proceso que varios hechos sucedieron en el domicilio de la hermana del menor, también se manifestó que el procesado “pernoctaba sólo en las noches y no muy seguido” en esa casa; (ii) era lógica la afirmación referente a que el procesado conocía a la víctima desde pequeño porque era del núcleo

familiar de su compañera, pero se debió “demostrar” que entre víctima y procesado se compartían muchas actividades, que había conversaciones entre ellos o un grado de amistad, pues su simple pertenencia al núcleo familiar no significaba que existían actos de confianza.

V. CONSIDERACIONES La casación es un medio extraordinario de impugnación que no constituye una sede adicional para prolongar los debates suscitados en las instancias. Exige el cumplimiento de específicos requisitos formales para demostrar, a través de un juicio técnico jurídico, que en la declaración de justicia contenida en la sentencia atacada (amparada de la dual presunción de legalidad y acierto), se incurrió en errores de C.U.I. 11001600072120130066101

Casación Número Interno55120 CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO hecho o de derecho relevantes que vulneraron la ley sustancial, o que el trámite está viciado. La demanda debe cumplir ineludiblemente con dos requisitos establecidos en el artículo 184 de la ley procesal penal de 2004. Primero: la idoneidad formal, relacionada con la demostración del interés para recurrir, el señalamiento de la causal, la adecuada formulación y el correcto desarrollo en la sustentación de los cargos (claridad, precisión y lógica en sus fundamentos). Segundo: la idoneidad sustancial, la cual hace referencia a la aptitud que debe tener la demanda para lograr que se case el fallo, es decir, para “cumplir algunas de las finalidades del recurso”. De omitirse cualquiera de las dos exigencias, la consecuencia es la inadmisión. La Ley 906 de 2004, establece en el artículo 181 que el

recurso procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia, cuando se afectan derechos o garantías fundamentales por: “1. Falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso. […]

3. El manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia […].” En el sub examine, la Corte examinará los cargos en el orden propuesto por la demandante atendiendo el principio de prioridad, que implica estudiar inicialmente el cargo que C.U.I. 11001600072120130066101

Casación Número Interno55120 CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO genere consecuencias más drásticas para la actuación (causal 3ª), y posteriormente, el que afecta la punibilidad. 5.1. Violación indirecta de la ley derivada de errores de hecho por falso raciocinio. De acudir a esta causal, el recurrente debe demostrar que las pruebas aportadas al plenario fueron erróneamente valoradas por el funcionario judicial y que la sentencia recurrida en casación tiene errores trascendentes de hecho originados en: A) Un falso juicio de existencia, por omisión o por suposición de una prueba. B) Un falso juicio de identidad, que se presenta por adición, cercenamiento o tergiversación. C) Un falso raciocinio por cuanto el juez al momento exacto de valorar la prueba para tomar la decisión correspondiente vulnera las reglas de la sana crítica. La Corte, en providencia AP5323-2021 dentro del radicado 52.212, indicó que a tal error se llega por tres caminos:

1.- Por quebrantar los principios de la lógica, que como ciencia, estudia el pensamiento humano de forma coherente y sin contradicciones. Esta Corporación, ha sostenido, en varias decisiones, que los principios que permiten dar una argumentación coherente en el discurso son los de (i) identidad -una cosa sólo puede ser lo que es y no otra, (ii) no contradicción -una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo-, (iii) tercero excluido -entre dos proposiciones en la cual una afirma y otra niega, una de ellas debe ser verdaderaC.U.I. 11001600072120130066101 Casación Número Interno55120 CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO y (iv) razón suficiente -cualquier afirmación que acredite la existencia o no de un hecho debe estar fundamentada en una razón que la acredite suficientemente- (Radicado 42606 del 24 de septiembre de 2014, y AP1598-2018 en el Radicado 51349 del 25 de abril de 2018). 2.- Por la vulneración a los postulados de la ciencia, correspondientes a fenómenos comprobados y universales. Acá no se trata de desconocer la prueba científica como medio probatorio en su integridad para dejarlo de valorar, por cuanto ello implicaría un error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, sino desconocer los axiomas que rigen cada ciencia en particular al momento de valorar la prueba. 3.- Desconocer las máximas de la experiencia, que corresponden a postulados genéricos que se consolidan por medio de la observación y la identificación de un proceso generalizado y repetitivo en un contexto temporal y espacial

determinado. Cada uno de los errores por falso raciocinio, tienen características propias que no pueden confundirse ni entreverarse so pena de hacer la demanda contradictoria o confusa. Realizadas las anteriores precisiones la Sala pasará a estudiar el cargo formulado para establecer si cumple con los presupuestos para ser admitido. El defensor expone que se presenta un falso raciocinio en la apreciación que hizo el Tribunal del testimonio del menor C.U.I. 11001600072120130066101 Casación Número Interno55120 CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO ofendido. Sin embargo, la primera equivocación de la demanda es que no establece si el error se presenta porque se quebrantaron los principios de la lógica, de las reglas de la experiencia o por desconocimiento de las leyes científicas. El segundo yerro que presenta el escrito, es que la censura del defensor simplemente se limita a confrontar la versión otorgada por el menor en el juicio oral, destacando omisiones insustanciales en los testimonios de familiares de la víctima y del investigador de la Fiscalía. Se observa que el cargo en casación se soporta en la inconformidad del recurrente con la credibilidad otorgada al testimonio del menor, queja formulada en idénticos términos en el recurso de apelación10 frente a las circunstancias de tiempo, modo y lugar con las que discrepa. Sin embargo, omitió analizar las consideraciones que tuvo el Tribunal para otorgar poder demostrativo al testimonio de la víctima menor de edad B.S.P.G. No se precisó si la equivocación radica en la construcción de inferencias a partir de esta prueba o si se

apreció su contenido en forma parcial, omitiendo precisamente información contradictoria y trascendente que haga evidente la falta de veracidad en los dichos del menor. La censura se limita a tomar apartes del testimonio del menor y confrontarlo con la versión que suministró en otras oportunidades fuera del juicio ante el investigador de la Fiscalía y el “Médico Legista”, y con las rendidas por Andrea 10 Folios 266 a 269 del C.2 C.U.I. 11001600072120130066101 Casación Número Interno55120 CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO Viviana y Luis Eduardo (hermanos de la víctima), la mamá del menor, para hacer ver que no coincidían de manera exacta en aspectos como formas, fechas y lugares de la casa donde se cometieron los abusos. Los argumentos en que se sustentó el falso raciocinio no cumplen las exigencias para ser estudiados en casación, pues corresponden a un discurso propio de las instancias, que por no haber sido acogidos por el Tribunal ahora insiste en reiterarlos ante la Corte Suprema de Justicia, sin desarrollar el cargo en debida forma. Obsérvese que el Tribunal resolvió los aspectos planteados por la defensa frente a las presuntas contradicciones entre el tiempo de los abusos, el lugar de su ocurrencia y las particularidades de los episodios relatados por la víctima, exponiendo razones suficientes por las que no acogió los argumentos del apelante. También explicó el por qué le otorgaba credibilidad a los dichos del menor y de los restantes testigos, no obstante las omisiones alegadas por el recurrente (lo que no se ataca por la vía del falso raciocinio).

El cargo carece de una sustentación suficiente, avizorando simplemente el alcance privado que el censor le otorga al testimonio del menor, sin expresar las razones por las que el Tribunal contravino la sana crítica. En consecuencia, como los presuntos vicios de estimación probatoria alegados en la demanda lo que C.U.I. 11001600072120130066101 Casación Número Interno55120 CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO realmente comportan es un discurso muy al margen de las consideraciones plasmadas por el Tribunal en la sentencia de segunda instancia, presentando el defensor sus propias hipótesis, fundadas simplemente en la falta de mérito que le merece el testimonio de la víctima, el cargo será inadmitido. 5.2. Violación directa de la ley por indebida aplicación del numeral 2º del artículo 211 del Código Penal. Cuando se recurre en casación por violación directa de la ley sustancial, se debe demostrar errores por (i) falta de aplicación o exclusión evidente, (ii) aplicación indebida o (iii) interpretación errónea de una norma constitucional o legal que estaba llamada a regular el caso. En la falta de aplicación o exclusión evidente el fallador omite aplicar la ley porque no la cree existente o válida. En la aplicación indebida lo que hace es equivocarse en la selección del precepto jurídico y decide aplicar uno que no regula la materia. La interpretación errónea implica seleccionar de manera correcta la norma llamada a regular la materia pero equivocarse en el alcance del precepto. En este caso el recurrente se equivocó en la sustentación del cargo, pues al manifestar que la vulneración

de la norma sustancial ocurrió por vía directa, tenía la obligación de aceptar los hechos tal como fueron reconstruidos por los juzgadores y la valoración probatoria C.U.I. 11001600072120130066101 Casación Número Interno55120 CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO en la forma y términos que lo hicieron las instancias. Y esto es así por la estructuración lógica del discurso que sostiene toda sentencia. Si la violación es directa, el censor lo que afirma es que entre el juzgador que incurre en semejante infracción y la norma violentada no hay intermediación ninguna. El tema a definir no pasa por las pruebas, es de puro derecho. No basta para sustentar el cargo manifestar que se dan por “aceptados los hechos”, como se expuso en el escrito de casación, sino que es obligatorio no ejercer controversia frente a los hechos y las pruebas en el discurso argumentativo que soporta el cargo. Es como debe ser, pues lo uno implica lo otro. Aceptar los hechos tal como fueron fijados por el juzgador es consecuencia necesaria de aceptar las pruebas, su estimación y la fuerza probatoria que le asignó el juez, pues los hechos no pueden reconstruirse sino a través de las pruebas. La equivocación en el presente cargo, es que el defensor parte del supuesto errado de que el Tribunal tuvo por demostrado que CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO, frecuentaba ocasionalmente la casa donde residía el menor con su hermana –compañera del acusado-. Cuando sostiene que se dijo al interior del proceso que varios hechos sucedieron en el domicilio de la hermana del menor, pero que

también se manifestó que el procesado pernoctaba ahí sólo ocasionalmente y no muy seguido, lo que está realizando es C.U.I. 11001600072120130066101 Casación Número Interno55120 CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO un cuestionamiento a la valoración probatoria con el fin de ajustar los hechos a su demanda. En similar error recae el libelista al sostener que es lógica la afirmación referente a que el procesado conocía a la víctima desde pequeño porque era del núcleo familiar de su compañera, pero al mismo tiempo criticó que se “debía demostrar”, en el proceso que además del nexo familiar realizaba otras actividades. Acá, nuevamente el defensor incurre en el error de confrontar las pruebas para significar que fueron insuficientes y por eso no ha debido condenarse por el agravante del numeral 2º del artículo 211. Es claro que el censor, por la vía de la violación directa de la ley, pretende discutir la base fáctica de la agravante acogida por las instancias, antes que evidenciar la aplicación indebida de la norma sobre la que soportó el cargo. Además, no cuestionó las razones consignadas en la sentencia para atribuir la circunstancia de agravación punitiva y menos aún demostró que los hechos donde la soportan son contrarios a la realidad. Obsérvese que el Tribunal señaló: “En efecto, aquella circunstancia contrario a lo manifestado por el defensor, sí se acreditó, pues, nótese como lo indicó la jueza a quo, quedó demostrado que pernoctar todas las noches, CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO en la casa donde

residía B..S, lo ubicó [en] una posición que le dio autoridad sobre aquél, máxime que se trataba del progenitor de Paula, sobrina de B…S.., situación que de por sí lo impulsó a depositar en él su confianza. C.U.I. 11001600072120130066101 Casación Número Interno55120 CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO Nótese que el propio implicado dio cuenta de la cercanía con el menor B…S.. pues adujo que lo conocía desde “que nació”, porque para el momento de su nacimiento, su suegro se encontraba en Estados Unidos, por lo que él y su esposa Andrea Viviana, fueron quienes acompañaron a su suegra al momento del parto del niño. Amén de lo anterior, el mismo implicado también refirió que compartía con la familia del niño B..S, pues cada quince días viajaba con Andrea a la finca de sus suegros, donde también residía el menor; y es que así quedó acreditado con el viaje que hicieron a la ciudad de Santa Marta para celebrar los cumpleaños de la hermana de B…S”11 En la demanda no se atacaron los anteriores argumentos con el fin de demostrar que desde esos hechos no era posible estructurar la circunstancia de agravación punitiva. Por el contrario, lo que controvierte es la base probatoria para desligar los hechos de la norma (aspecto que se ataca por la vía indirecta). El recurrente trató de imponer su criterio consistente en que, a pesar del parentesco que existía con la víctima, el menor no tenía ningún grado de confianza con el procesado. En consecuencia, el cargo se

inadmite. 5.3. Finalmente, aunque al inicio del libelo se denunció la vulneración del debido proceso, el defensor no formuló ningún cargo sobre esta base, razón por la que tampoco se ajusta a la causal de casación correspondiente. El recurrente hizo una somera alusión a la aceptación de la imputación para denotar que en esos casos el juez de conocimiento debe verificar las circunstancias de tiempo, 11 Folios 52 y 53 de la sentencia de segunda instancia. Folios 65 y 66 C. 5 C.U.I. 11001600072120130066101 Casación Número Interno55120 CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO modo y lugar para que sean congruentes con los cargos. Empero, esta situación no se presenta en este asunto, toda vez que el acusado siempre ha rechazado los cargos. En conclusión, la demanda dista de las exigencias necesarias para generar un pronunciamiento de fondo, motivo por el que se inadmite. Además, del estudio del proceso no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de los intervinientes que permita a la Corte conocer de oficio el asunto. De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra el presente auto procede el mecanismo especial de insistencia, de presentarse los presupuestos legales y jurisprudenciales. En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, RESUELVE: INADMITIR la demanda de casación presentada por el

defensor de CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO.

Contra la decisión procede el mecanismo de insistencia, conforme se expuso en la parte motiva.

Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. C.U.I. 11001600072120130066101 Casación Número Interno55120

CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Presidente

IMPEDIDO

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

IMPEDIDO

GERSON CHAVERRA CASTRO C.U.I. 11001600072120130066101

Casación Número Interno55120

CARLOS ESNEYDER REINA OTAVO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria