CSJ - AP3219-2022(55550)

HUGO QUINTERO BERNATE

Magistrado Ponente AP3219-2022 Radicación no.° 55550 Acta 155 Bogotá D.C., trece (13) de julio de dos mil veintidós (2022). ASUNTO Se pronuncia la Sala acerca de la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la defensa técnica de JOSÉ GUILLERMO LESMES PECHENE y JOSÉ ALEJANDRO RÍOS GIRALDO, contra la sentencia emitida el 29 de marzo de 2019 por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual confirmó el fallo proferido por el Juzgado 41 Penal del Circuito de la misma ciudad, que condenó a los citados procesados como coautores penalmente responsables del delito de abuso de función pública.

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CASACIÓN LEY 906

JOSÉ ALEJANDRO RÍOS GIRALDO Y OTRO HECHOS Fueron detallados en el fallo de segunda instancia, así: «Los hechos tuvieron ocurrencia el 14 de enero de 2010, a eso de las 9:45 pm, cuando la auxiliar de vuelo de la aerolínea Avianca JACQUELINE SALCEDO CABRALES –a su llegada de Madrid - España– se trasladaba desde el Aeropuerto Internacional El Dorado hacia su residencia en Cajicá - Cundinamarca en una camioneta tipo van (contratada por la aerolínea), escoltada por una patrulla de la estación de policía del aeropuerto. Transitaba por la Avenida 50 con calle 63, cuando fue interceptada por un agente

de tránsito motorizado, que ordenó la detención del vehículo, arribando enseguida un taxi de placas AIG 634, que se estacionó delante de la camioneta; detrás de ésta, se ubicó un automóvil plateado Marca Renault Logan. Del taxi descendieron los funcionarios de policía, patrullero JOSÉ ALEJANDRO DÍAZ GIRALDO y Subintendente JOSÉ GUILLERMO LESMES PECHENE, del otro vehículo se bajaron tres hombres más, todos, armados y vestidos de civil, quienes exigían a JACQUELINE que entregara su equipaje, pero no le explicaban las razones del extraño operativo. Atemorizada, la funcionaria de Avianca se opuso a la requisa y sugirió que se hiciera en el aeropuerto. Aquellos hombres lucían intimidantes, exhibían sus armas, usaban palabras vulgares e impedían el acercamiento de los escoltas, quienes, extrañados por la forma en que se estaba llevando a cabo el procedimiento, se comunicaron con sus superiores a través de la central de radio. Así establecieron que se trataba de miembros de la Unidad Investigativa de Homicidios de la SIJIN, que no habían informado del presunto operativo a sus jefes inmediatos, por lo cual se les 2

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JOSÉ ALEJANDRO RÍOS GIRALDO Y OTRO ordenó efectuar la requisa en la sede de la Seccional de Investigación Judicial. Allí, el Subintendente LESMES y su compañero, adujeron que un informante de nombre “Carlos”,

señaló que la camioneta transportaba estupefacientes, sin embargo, no encontraron nada. El automóvil plateado desapareció en el trayecto hacia la Seccional de Investigación Judicial».

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. Por los anteriores hechos, el 30 de marzo de 2016 ante el Juzgado 4º Penal Municipal de Control de Garantías de Montería, la Fiscalía imputó a JOSÉ GUILLERMO LESMES PECHENE y JOSÉ ALEJANDRO RÍOS GIRALDO, en calidad de coautores, la comisión del delito de abuso de función pública, descrito en el artículo 428 del Código Penal; cargo que los implicados manifestaron no aceptar.1

2. Radicado el escrito de acusación, la etapa de juicio correspondió al Juzgado 41 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, autoridad ante la cual la Fiscalía, en audiencia, verbalizó el mismo, reiterando los cargos por los delitos inicialmente imputados en audiencia preliminar, en contra del procesado.2

3. Ante la misma autoridad judicial, se adelantaron audiencia preparatoria y el juicio oral, a cuyo término se 1 Cfr. Acta de audiencia de 30 de marzo de 2016, fl. 75, cuaderno primera instancia. 2 Cfr. Acta de audiencia de 26 de octubre de 2016, fls. 116 y ss., cuaderno primera instancia.

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emitió sentido del fallo y sentencia de carácter condenatoria, esta última, de 29 de noviembre de 2018. En consecuencia declaró la responsabilidad penal de JOSÉ GUILLERMO LESMES PECHENE y JOSÉ ALEJANDRO RÍOS GIRALDO, a título de coautores, del delito de abuso de función pública (artículo 428 del Código Penal), imponiendo a cada uno de éstos las penas principales de 16 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 80 meses. Adicionalmente, concedió a los sentenciados la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en los términos señalados en la parte motiva de la providencia.

4. Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de los procesados interpuso recurso de apelación y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo de 20 de marzo de 2019 lo confirmó.

5. Contra la anterior determinación, el profesional del derecho que representa los intereses de los procesados interpuso el recurso extraordinario de casación, presentando la correspondiente demanda.

LA DEMANDA El apoderado de JOSÉ GUILLERMO LESMES PECHENE y JOSÉ ALEJANDRO RÍOS GIRALDO, luego de indicar los sujetos 4

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JOSÉ ALEJANDRO RÍOS GIRALDO Y OTRO procesales y referir los hechos que en su criterio constituyen objeto de juzgamiento, censuró la sentencia de segunda

instancia de violación indirecta de la ley sustancial, «por error de derecho por error en la apreciación de la prueba». El recurrente desarrolló el cargo, aduciendo que el Tribunal erró, «[…] desvalorizando (sic) la prueba, por cuando se dio valor al testimonio de la señora YACKELINE SALCEDO CABRALES, guardando silencio no justificado en lo que hace al juicio que debe dársele al testimonio del señor JOSÉ ANTONIO TARQUINO BENAVIDEZ, conductor de la señora YACKELINE SALCEDO CABRALES el día de los hechos, por su conducencia, pertinencia y utilidad y por su vinculación intrínseca, ya que es un testigo directo de lo acontecido. Mis representados han sufrido daño moral, a su dignidad humana, menoscabando la personalidad de estos, ya que han sido puestos al escarnio público, con llevando (sic) un deterioro al buen nombre, toda vez que su actuar se enmarcó en las normas legales y constitucionales y en un deber ser del miembro de la policía nacional […]». Seguidamente señaló como normas violadas los artículos 8 de la Ley 62 de 1993, 159, 160 del Código Nacional de Policía, 218 de la Constitución Política y 208 del Código de Procedimiento Penal. Sin más argumentos, el demandante solicitó casar la sentencia impugnada, «y en consecuencia se anule el fallo de fecha 29 de marzo de 2019, […] mediante el cual se condenó 5

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a los señores JOSÉ GUILLERMO LESMES PECHENE y JOSÉ

ALEJANDRO RÍOS GIRALDO […]».

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. De acuerdo con el artículo 180 de la Ley 906 de 2004, a través del recurso extraordinario se busca acreditar la afectación a garantías y derechos, de tal forma que cuando ellos sean evidenciados, justifique la necesidad del fallo de casación.

En tal medida, se exige a quien acude por esta vía, una debida presentación de la demanda, en la que se consignen de manera lógica y clara, tanto las causales invocadas como sus fundamentos. Por ello, el libelo ha de evidenciar claramente la real configuración de los errores alegados y su influjo trascendental en la parte resolutiva del fallo censurado. Por lo mismo ha reiterado la Sala, que los reproches en casación no pueden ser de arbitraria formulación, ni la demanda estar elaborada a través de un escrito de libre factura en el que sea permitido hacer cualquier clase de críticas o reproches a las sentencias de instancia, por coherentes y razonables que se ofrezcan, toda vez que agotados los trámites ordinarios, se entiende concluida la oportunidad procesal para proponer sin más límites legales que la lealtad con la actuación procesal, las opiniones y 6

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JOSÉ ALEJANDRO RÍOS GIRALDO Y OTRO enfoques personales acerca de una forma diversa de resolver el asunto, según el criterio probatorio y jurídico de las partes,

en oposición al de los juzgadores. Bajo este contexto –sin perjuicio de la facultad oficiosa de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para prescindir de los defectos formales de una demanda cuando advierta la violación de garantías de los sujetos procesales o de los intervinientes— y para asegurar el éxito cuando se acude al recurso de casación, al impugnante le corresponde igualmente, tomar como guía los principios que lo gobiernan. Entre otros, el principio de técnica, corrección material, no contradicción y trascendencia.

2. Calificación de la demanda La causal tercera de casación, referida en la ley como el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba (artículo 181 numeral 3 Código de Procedimiento Penal de 2004), hace referencia estrictamente a un yerro en la ponderación probatoria.

Ésta, puede invocarse o bien por un error de derecho o de hecho. El primero (error de derecho), consiste en el desconocimiento de los preceptos que tarifan la ponderación judicial de las pruebas (falso juicio de convicción) o de las reglas establecidas en la ley para su producción e incorporación (falso juicio de legalidad). En tanto el segundo (error de hecho), que tiene relación con la apreciación material de la prueba, comprende tres alternativas: el falso 7

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JOSÉ ALEJANDRO RÍOS GIRALDO Y OTRO juicio de existencia por omisión o suposición del elemento probatorio; el falso juicio de identidad por cercenamiento,

adición o tergiversación; o el falso raciocinio por apreciar la prueba con quebranto a los principios de la lógica, las leyes de la ciencia o las máximas de la experiencia. Tratándose de un error de derecho o uno de hecho, corresponde al recurrente concretar a cuál acude, y una vez determinado éste, igualmente, identificar la categoría a la cual se dirige: falso juicio de convicción o falso juicio de legalidad (cuando ha invocado aquél de derecho); o falso juicio de existencia, falso juicio de identidad o falso raciocinio (cuando ha invocado aquél de hecho). En cualquiera de los casos, del mismo modo, se exige al demandante, entre otros aspectos, precisar la prueba o pruebas sobre las que recae el defecto denunciado y demostrar su incidencia en la solución del caso. Trasladados los anteriores presupuestos –generales– al caso bajo estudio, es evidente que el aquí recurrente incumplió con la carga que se le impone, contraviniendo el principio de técnica, así: - Si bien el abogado invocó el error de derecho, no concretó la modalidad del mismo, esto es, si se trataba de un falso juicio de convicción o un falso juicio de legalidad. - De pretender censurar la valoración efectuada por el ad-quem del testimonio de la señora JACQUELINE SALCEDO 8

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JOSÉ ALEJANDRO RÍOS GIRALDO Y OTRO CABRALES, la auxiliar de vuelo involucrada en los hechos, tal

como podría inferirse de alguno de los apartes del libelo, debía el censor acudir no al error de derecho, sino por el contrario al error de hecho, planteando –también con el lleno de requisitos que cada yerro involucra— la modalidad a la que acudía del mismo, ya fuese por falso juicio de identidad por cercenamiento, adición o tergiversación; o por falso raciocinio. - También, de perseguir criticar la presunta omisión del testimonio del señor ANTONINO TARQUINO BENAVIDEZ, conductor de JACQUELINE, el camino adecuado era el error de hecho (no el de derecho como lo expuso el censor) por falso juicio de existencia por omisión. Tampoco precisó el recurrente el contenido de la prueba que no fue objeto de apreciación judicial, su trascendencia en el sentido del fallo y demostrar que los demás medios de convicción no sostienen la decisión impugnada. En todo caso, respecto a este último medio de prueba (testimonio de ANTONINO TARQUINO BENAVIDEZ), faltó el demandante a los principios de corrección material y unidad de fallos, teniendo en cuenta que en la sentencia de primera instancia, la cual constituye una unidad jurídica inescindible con la del Tribunal en aquello que no se contradigan, en oposición a lo alegado por el abogado defensor, sí se apreció y valoró el testimonio de JOSÉ ANTONIO TARQUINO BENAVIDES. Al respecto el juez de primera instancia refirió en el fallo: «En el sub-lite, la fiscalía logró demostrar en el juicio oral, a través de las testimoniales rendidas por JACKELINE SALCEDO 9

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JOSÉ ALEJANDRO RÍOS GIRALDO Y OTRO CABRALES (funcionaria de AVIANCA), JOSÉ ANTONIO TARQUINO BENAVIDEZ (conductor del vehículo de servicio público de la empresa AUTORCOL LTDA, quien prestó el servicio de transporte a la empresa AVIANCA), los funcionario de policía del Aeropuerto S.I. PEDRAZA MOGOLLÓN EDWARD y el PT JULIAN DAVID NIÑO NIÑO (quienes brindaron el acompañamiento a la citada funcionaria de AVIANCA), que el día 14 de enero del año 2010, luego que la señora JACKELINE SALCEDO CABRALES, con el personal de apoyo señalado y dentro del vehículo referido, se desplazaba a la altura de la carrera 30 con calle 63, fue abordada por un funcionario de la policía Metropolitana de Tránsito identificado como WILMAR ANDRÉS GARCÍA SALAZAR, el cual se movilizaba en la motocicleta de placas BOG-30 y de forma simultánea por cuatro sujetos que se movilizaban en dos vehículos de placas AIG-634 y BYT-519, quienes manifestaron pertenecer a la SIJIN, entre ellos por los aquí acusados JOSÉ GUILLERMO LESMES PECHENE y JOSÉ ALEJANDRO RÍOS GIRALDO, quienes para ese día pertenecían al grupo de HOMICIDIOS, se le acercaron a la ciudadana mencionada, utilizando palabras soeces e intimidándola con sus armas de fuego, que eran de la SIJIN y que procediera a descender del

vehículo y a hacer entrega de las maletas de su propiedad, a lo que ella se negó, luego por la intervención de los funcionarios de la policía que la acompañaban procedieron a trasladarla a las instalaciones de la SIJIN y allí fue objeto de requisa de su equipaje y del vehículo en el cual se transportaba, sin hallar ningún elemento extraño. En efecto, la señora JACQUELINE SALCEDO CABRALES, narró […] Por su parte el señor JOSÉ ANTONIO TARQUINO BENAVIDES, quien conducía el vehículo de servicio público, afiliado a la empresa AUTORCOL, aquella noche del 14 de enero de 2010, que prestó el apoyo para transportar a la funcionaria de 10

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JOSÉ ALEJANDRO RÍOS GIRALDO Y OTRO AVIANCA, JACQUELINE SALCEDO CABRALES, desde el Aeropuerto El Dorado hasta su lugar de residencia, señaló la forma como fueron interceptados a la altura de la carrera 50 con calle 63, por un policía de tránsito y que instantes después hicieron presencia unas personas que se identificaron como policiales, quienes lo requirieron para una requisa al vehículo. Coincide con lo señalado en la versión de la señora JACKELINE SALCEDO CABRALES, persona que transportaba aquella noche, así mismo del personal uniformado de la Policía Nacional, desde que salieron del Aeropuerto El Dorado». Bajo esa perspectiva y teniendo en cuenta lo hasta aquí expuesto, la Sala concluye que el cargo formulado incumple con la idoneidad lógica y formal requerida,

resultando los argumentos utilizados, una exposición de su criterio personal acerca de la forma en que debió haberse resuelto el caso. Es suficiente lo hasta aquí expuesto para inadmitir la demanda propuesta.

3. Para terminar, debe precisar la Sala que del estudio del proceso, no se vislumbra violación a derechos fundamentales o garantías de los intervinientes, que ameriten ser protegidas oficiosamente y que conduzcan a superar los defectos de la demanda, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

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4. Contra esta decisión procede únicamente el mecanismo de insistencia establecido en el inciso 2º del artículo 184 citado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE: Primero: Inadmitir la demanda de casación presentada por el apoderado de JOSÉ GUILLERMO LESMES

PECHENE, y JOSÉ ALEJANDRO RÍOS GIRALDO.

Segundo: De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, contra esta providencia procede el mecanismo de insistencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

Presidente 12

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NÚMERO INTERNO: 55550

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IMPEDIDO

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

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NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 14