CSJ - AP3221-2019(54503)

EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP3221-2019 Radicación n°. 54503 (Aprobado acta n°. 195) Bogotá, D.C., seis (06) de agosto de dos mil diecinueve (2019). MOTIVO DE LA DECISIÓN En orden a resolver sobre su admisión, la Corte examina la demanda de casación presentada por el defensor de ESGAR GALINDO ACOSTA ORTEGA contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, que confirmó la emitida por el Juzgado Penal del Circuito de Patía y declaró al acusado penalmente responsable del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. HECHOS Fueron así narrados en el fallo que se discute:Casación 54503

ESGAR GALINDO ACOSTA ORTEGA

2 El 18 de julio de 2016, a eso de las 03:05 horas, cuando se encontraba la Policía Nacional prestando apoyo a las fiestas patronales del corregimiento de Piedra Sentada, exactamente en la plaza de mercado sobre la vía pública que conduce a “El Hoyo”- Patía, escucharon una detonación, por lo que miraron y percibieron a un ciudadano de tez trigueña, camisa azul y pantalón jean, el cual emprende la huida con un arma de fuego en su poder, provocando así la persecución por parte de los agentes de la autoridad, quienes

sin perderlo de vista, le advierten que se detuviera, pero el sujeto hace caso omiso, continuando con su marcha y reaccionando con disparo hacia la integridad de los policiales, por lo que éstos, más precisamente el P.T. Ricardo Mejía Duque y Óscar Orlando Reina, acuden a sus armas de dotación tipo pistola 9 mm y efectúan cada uno un disparo, el individuo continúa con su escape, pero cae a unos 15 metros de distancia de los agentes, quienes una vez llegan a donde estaba el sujeto lo encuentran herido en la parte del pecho al parecer por proyectil de arma de fuego y junto a él hallan [un] revólver, marca LLAMA INDUMIL modelo CASSIDY, calibre 38 mm, con 6 cartuchos, dos de ellos percutidos, en razón a las lesiones, le prestan los primeros auxilios y lo trasladan hasta el Hospital de El Bordo, donde lo identifican como ESGAR GALINDO ACOSTA

ORTEGA.1

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El Juzgado Octavo Penal Municipal con funciones de control de garantías de Popayán, en audiencia preliminar del 19 de julio de 2016, legalizó la captura de ESGAR GALINDO ACOSTA ORTEGA, a quien la Fiscalía le imputó la conducta punible de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, en calidad de autor.

No se le impuso medida de aseguramiento debido a que dicho ente retiró la petición respectiva2.

1 Folio 172 vuelto del cuaderno principal. 2 Acta en folios 3 y 4 Id.Casación 54503

ESGAR GALINDO ACOSTA ORTEGA

3

2. La acusación se radicó el 10 de octubre siguiente 3 y se verbalizó el 22 de noviembre de ese año ante el Juzgado Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Patía4.

3. La audiencia preparatoria5 se adelantó el 19 de julio de 20176 y la del juicio oral inició el 24 de agosto ulterior y finalizó el 21 de noviembre sucesivo7.

4. El 7 de diciembre de 2017 el Juzgado dictó sentencia en la que condenó al acusado a 9 años de prisión e igual tiempo de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena8.

5. La providencia, apelada por la defensa, fue confirmada por el Tribunal Superior de ese Distrito Judicial el 5 de octubre de 20189.

LA DEMANDA El jurista hace una relación de los hechos y de la actuación procesal, y asegura que propondrá un cargo con apoyo en la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por desconocimiento de las reglas de producción y

3 Folios 11 a 16 Id. 4 Acta en folio 22 Id. 5 Inicialmente, se había surtido el 14 de diciembre de 2016 pero el Tribunal Superior

de Popayán, en auto del 4 de abril de 2017, declaró la nulidad desde esa instancia procesal por violación del derecho a la defensa (folio 51 a 62 Id.). 6 Acta en folio 80 Id. 7 Acta en folio 122 Id. 8 Folios 126 a 133 Id9 Folios 172 a 184 Id.Casación 54503 ESGAR GALINDO ACOSTA ORTEGA 4 apreciación de la prueba sobre la cual se fundó la sentencia. En seguida, desarrolla la censura así: La Fiscalía no acreditó debidamente la autenticidad, la cadena de custodia respecto del arma y la munición que le fue incautada a su representado. Por lo tanto, se incurrió en error de hecho por falso raciocinio en la medida en que se asignó a la prueba un poder suasorio que contraviene «postulados de la sana crítica, las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o sentido común o las leyes de la ciencia». El juzgador otorgó credibilidad a los testimonios de los policiales ARLEY MEJÍA DUQUE y ÓSCAR ORLANDO REINA GUTIÉRREZ, así como a la perito balística LUCILA APONTE LÓPEZ, descartando los testigos de descargo. Lo anterior pese a que el ente acusador no demostró su teoría del caso y los gendarmes no introdujeron los medios probatorios y evidencia física necesarios para acreditar la responsabilidad de su representado. La actividad probatoria de la bancada defensiva fue más abundante, en cuanto logró demostrar que la prueba de

evidencia física necesarios para acreditar la responsabilidad de su representado. La actividad probatoria de la bancada defensiva fue más abundante, en cuanto logró demostrar que la prueba de absorción atómica arrojó un resultado negativo. Luego de hacer un resumen de lo relatado en juicio por los uniformados y la experta mencionados en precedencia, el letrado concluye que la Fiscalía no probó la mismidad del arma de fuego y de los proyectiles, como tampoco certificó la cadena de custodia. No se garantizó la inalterabilidad delCasación 54503 ESGAR GALINDO ACOSTA ORTEGA 5 revólver y de la munición, y los policiales MEJÍA DUQUE y REINA GUTIÉRREZ describieron un arma distinta a la que estudió la experta APONTE LÓPEZ, lo que genera duda y ella debe resolverse en favor de su cliente (cita el artículo 7 de la Ley 906 de 2004). Las actas de captura e incautación no se signaron en el momento de la aprehensión, sino en el hospital de Popayán, el procesado adujo no haberlas firmado y contienen inconsistencias, pues carecen de fecha y los datos son falsos. Para excusarse de la anomalía, los uniformados adujeron que no pudieron culminar el procedimiento porque la comunidad los agredió con piedras y palos, pero no se sabe quién recogió el arma, cómo y dónde la llevó. Se trasgredió el artículo 277 del estatuto adjetivo penal. Se debe dar aplicación al precepto 381 ibidem. Los testigos de la defensa, ABELARDO RAMÍREZ CAICEDO, HENRY

del estatuto adjetivo penal. Se debe dar aplicación al precepto 381 ibidem. Los testigos de la defensa, ABELARDO RAMÍREZ CAICEDO, HENRY RENGIFO SÁNCHEZ y WILFRAN HERNÁNDEZ BERMÚDEZ manifestaron, al unísono, que al incriminado no se le incautó arma alguna. Adicionalmente, JAVIER VÍCTOR PASANTE APRÁEZ, que recibió la noticia criminal, declaró en contra de lo dicho por los policiales y la perito llevada por la defensa, LUZ ADRIANA PARDO MOSQUERA, explicó el resultado negativo de la prueba de absorción atómica. El error denunciado, atinente a la falta de mismidad del elemento, es trascendente, en tanto que, de no haber incurrido en él, la sentencia sería distinta. En consecuencia,Casación 54503 ESGAR GALINDO ACOSTA ORTEGA 6 solicita a la Corte casar esa providencia y proferir otra de carácter absolutorio. CONSIDERACIONES La Sala inadmitirá la demanda presentada porque no reúne las exigencias mínimas de índole formal y sustancial establecidas por la ley y la jurisprudencia para darle curso, y tampoco advierte la necesidad de superar los defectos en orden a alcanzar alguna de las finalidades del medio extraordinario. Estas son las razones:

1. En el estatuto procesal penal de 2004 se previó el recurso de casación con el propósito de que el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria realice un control legal y

extraordinario. Estas son las razones:

1. En el estatuto procesal penal de 2004 se previó el recurso de casación con el propósito de que el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria realice un control legal y constitucional a la sentencia emitida por un Tribunal Superior. No obstante, es preciso que quien a él acuda presente un escrito en el que, además de proponer adecuadamente los cargos, enseñe la razón por la cual requiere la intervención de esta Corporación, indicando el derecho o la garantía fundamental conculcada a la parte que representa, cómo tuvo lugar esa afectación y/o identifique el tema cuyo estudio se hace necesario abordar para la adecuada resolución del asunto.

Bajo esos presupuestos, la demanda debe contener una argumentación sólida, lógica y coherente por virtud de la cual, con apoyo irrestricto en los motivos expresamente señalados por el legislador, se planteen en forma ordenada y clara los errores de juicio o de procedimiento en que pudoCasación 54503 ESGAR GALINDO ACOSTA ORTEGA 7 incurrir el fallador y se resalte su trascendencia. Debido a que la sentencia de segunda instancia arriba a la Corporación con la doble presunción de acierto y legalidad, es forzoso cumplir con unas obligaciones mínimas, atinentes a los presupuestos del reproche, que se traducen en la correcta elección de la causal invocada, la suficiencia en los

es forzoso cumplir con unas obligaciones mínimas, atinentes a los presupuestos del reproche, que se traducen en la correcta elección de la causal invocada, la suficiencia en los fundamentos de la censura y su trascendencia, y el acatamiento de los principios de autonomía, prioridad y no contradicción.

2. El defensor ignoró los aludidos presupuestos, pues el único cargo formulado inobserva los requerimientos exigidos por la jurisprudencia para una adecuada crítica por la vía del falso raciocinio. Su escrito, de libre confección, es ajeno a los lineamientos de orden lógico y argumentativo necesarios para darle curso.

La Corte ha señalado que la violación indirecta de la ley sustancial por error de apreciación, tiene ocurrencia cuando el juez realiza una valoración equivocada de los hechos en sí mismos, objetivamente vistos, y plasma en la sentencia inferencias erróneas por inexacta observación de los elementos de la sana crítica. Cuando se acude a este sendero es imperioso que el libelista individualice el elemento de persuasión sobre el cual recayó el yerro y acredite la regla de la experiencia, el principio científico o la ley de la lógica indebidamente utilizada y, naturalmente, indique en forma precisa y clara cuál o cuáles de ellas eran las apropiadas para

dilucidar el asunto debatido, así como también mostrar de manera fundamentada el carácter trascendente del dislate yCasación 54503 ESGAR GALINDO ACOSTA ORTEGA 8 su nexo de causalidad entre éste y la parte resolutiva del fallo impugnado. Es evidente que el defensor no se ciñó, en la elaboración de la demanda, a la metodología propia de esta especie de error, pues se conformó simplemente con mostrar su inconformidad por el grado de credibilidad otorgado a los medios probatorios legal, regular y oportunamente allegados al juicio. El desacuerdo con la valoración que de ellos efectuó el ad quem, apoyado, simplemente, en la exhibición, por parte del letrado, de un mejor criterio, es claramente insuficiente para elevar un ataque en casación, en tanto siempre primará el discernimiento del sentenciador, salvo que se acredite una falencia en el juicio, lo que no hizo el impugnante.

3. Al parecer, el desconcierto del actor reside en la autenticidad de la cadena de custodia, sin embargo, para postular ese tipo de reparos le asistía la carga de indicar, inicialmente, cuál fue la irregularidad en el procedimiento de preservación y aseguramiento de la autenticidad del elemento, para así demostrar que éste no es genuino o pudo haber sido alterado, modificado o falseado. Así mismo, le correspondía señalar cómo esa autenticidad no resultaba posible establecerla por otros medios, y que definitivamente

haber sido alterado, modificado o falseado. Así mismo, le correspondía señalar cómo esa autenticidad no resultaba posible establecerla por otros medios, y que definitivamente el elemento sobre el que recayó la prueba resquebraja el proceso de protección o conservación (CSJ SP, 17 abr. 2013, rad. 35127). Esa tarea no la cumplió el jurista.Casación 54503

ESGAR GALINDO ACOSTA ORTEGA

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4. De cualquier manera, ningún yerro en la cadena de custodia evidenció el Tribunal, autoridad que destacó cómo el patrullero ARLEY RICARDO MEJÍA DUQUE fue claro en señalar que embaló el arma, la rotuló, hizo la cadena de custodia y la dejó a disposición del C.T.I., lo que quedó «consignado en el acta de incautación, de captura en flagrancia y el “porte”» 10; así mismo, luego de que se le pusiera de presente el formato de incautación, afirmó que el revólver hallado al lado del acusado el día de los hechos es el mismo «que dejó a disposición al CTI»11.

También puntualizó la magistratura que el agente ÓSCAR ORLANDO REINA GUTIÉRREZ corroboró lo expuesto por su compañero, al señalar que el «el artefacto fue embalado por él y se realizó el rótulo de cadena de custodia, y se dejó a

disposición del CTI»12. El juez plural subrayó que LUCILA APONTE LÓPEZ, perito del C.T.I., manifestó en juicio no haber advertido anomalía en la cadena de custodia del arma y las municiones que le fueron enviadas para realizar el examen correspondiente, lo que dejó consignado en las fotos que adjuntó al informe que rindió13. Adicionalmente, el fallador enfatizó que, ante la pregunta relacionada con la existencia de algunas divergencias en la descripción del arma, tales como la marca o el calibre, la profesional explicó que, cuando le remiten

10 Página 9 del fallo de segunda instancia. 11 Página 10 Id. 12 Página 11 Id. 13 Récord 02:16:34 del registro de la sesión del juicio de 24 de agosto de 2017.Casación 54503 ESGAR GALINDO ACOSTA ORTEGA 10 material bélico para su análisis, suele ser muy común el error en su identificación, debido a que quienes lo recolectan no son balísticos14. Ahora, el demandante inadvirtió que el ad quem, pese a reconocer la nota negativa de la prueba de residuo de disparo en mano practicada a ACOSTA ORTEGA, consideró que ella no conducía a afirmar que aquél no portara arma o la percutiera, toda vez que en una de las casillas del formulario para la toma de muestra se dejó consignado que en las extremidades del acusado se evidenciaba sangre «en ambas manos»15, situación que, como bien lo expuso la perito LUCY ADRIANA PARDO MOSQUERA, pudo influenciar en el resultado.

extremidades del acusado se evidenciaba sangre «en ambas manos»15, situación que, como bien lo expuso la perito LUCY ADRIANA PARDO MOSQUERA, pudo influenciar en el resultado. Finalmente, en lo que corresponde con los testigos llevados por la defensa, la Corte pudo constatar que los juzgadores los valoraron, solo que no los hallaron creíbles, máxime cuando en sus narraciones se mostraron sospechosamente coincidentes, especialmente al afirmar que los uniformados le pedían al procesado que agarrara el arma para tomarle una foto. De igual forma, a la magistratura le resultó extraño que HENRY RENGIFO SÁNCHEZ asegurara que los gendarmes «amenazaban a su amigo hoy procesado para que “empuñara” un revólver con el fin de tomarle una foto, pero, al mismo tiempo atestiguara que en el lugar donde estaba ESGAR GALINDO no había armas»16.

14 Récord 02:18:41 Id. 15 Así aparece en el formulario visible a folio 114 del cuaderno principal. 16 Página 22 del fallo de segundo grado.Casación 54503

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5. Lo anterior conduce a inadmitir la demanda y, al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, concordante con las reglas definidas por la Sala en CSJ AP, 12 dic. 2005, rad. 24322, precisadas en AP3481-2014 17, procede la insistencia.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

rad. 24322, precisadas en AP3481-2014 17, procede la insistencia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de ESGAR GALINDO ACOSTA ORTEGA contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán. Segundo. Conforme al inciso 2º del artículo 184 del Código de Procedimiento Penal de 2004, procede la insistencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

EYDER PATIÑO CABRERA

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

17 Radicado 42597.Casación 54503

ESGAR GALINDO ACOSTA ORTEGA

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EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

JAIME HUMBERTO MORENO ACERO

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria