CSJ - AP3224-2016(48132)

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

Magistrado Ponente Radicado No. 48132 AP3224-2016 A p r o b a do A c ta No. 1 60 Bogotá, D. C, veinticinco ( 2 5) de m a yo de d os m il dieciséis (2016).

VISTOS: R e s u e l ve la S a la la colisión n e g a t i va de c o m p e t e n c i as s u s c i t a da e n t re el J u z g a do P e n al del C i r c u i to Especializado y el J u z g a do P r i m e ro P e n al del C i r c u i to de Sincelejo - S u c r e, en v i r t ud de la c u al se rehúsan a c o n o c er del p r o c e so q ue p or los delitos de desaparición forzada a g r a v a da y h o m i c i d io a g r a v a do se a d e l a n ta c o n t ra E L K IN E N R I Q UE V E R G A RA

HERNÁNDEZ.

Radicado No. 48132

ELKIN ENRIQUE VERGARA HERNÁNDEZ.

HECHOS De la formulación de cargos se e x t r a c t an los siguientes: S a l v a d or E n r i q ue C a li C o n t r e r as en d e n u n c ia d io a c o n o c er q ue 3 de a b r il de 2 0 07 su h e r m a no Gregorio Rafael

manifestó q ue i ba a t r a b a j ar en la c i u d ad de Montería c on J h on J a i ro L a i ro R u i z, alias «Patilla», f e c ha d e s de la c u al no v o l v i e r on a t e n er n o t i c i as de él. A su t u r no L u is F e r n ey Pertúz Martínez el 2 de m a yo de 2 0 11 p u so en c o n o c i m i e n to de l as a u t o r i d a d e s, q ue e se m i s mo día su h e r m a no César David dijo q ue i ba c on G r e g o r io Rafael C a li C o n t r e r a s, ya q ue un h o m b re de n o m b re J h on J a i ro L a i ro R u i z, alias «Patilla» l es i ba a d ar t r a b a jo en Corozal. P o s t e r i o r m e n t e, t u vo c o n o c i m i e n to q ue el cadáver de Gregorio Rafael Cali Contreras apareció c on l os de tres p e r s o n as más s in identificar -César David Pertúz Martínez, Sergio Luis Talaigua Padilla. y Armando Rafael Domínguez Rodríguez-, el 4 de a b r il de 2 0 0 7. P or o t ra parte, R u by B e r r io Martínez comunicó q ue su hijo Sergio Luis Talaigua Padilla salió c on Armando Rafael Domínguez Rodríguez p a ra u na f i n ca a t r a b a j ar s in volver a s a b er n a da de él. Y C a r m en Cecilia López A r i as relató q ue su

compañero p e r m a n e n t e, Armando Rafael Domínguez Rodríguez, el 30 de m a r zo de 2 0 07 le avisó q ue i ba a l a b o r ar a u na finca c on Sergio Luis Talaigua Padilla, q u i en e ra c o mo su h e r m a n o, y O s c ar Teherán S e r pa alias «Zapatero», p e r s o na q ue l os contactó. P o s t e r i o r m e n te l as f a m i l i as f u e r on i n f o r m a d as q ue el h o m i c i d io de los jóvenes se p r o d u jo el 4 de a b r il de 2 0 0 7, en el m a r co de un c o m b a te c on u na U n i d ad d el G a u la 2 Radicado No. 48132 , ELKIN ENRIQUE VERGARA H E R N Á N D E Z^ C o m p o n e n te Ejército N a c i o n al de Montería, en desarrollo de la misión táctica «Támesis 17» antiextorsión, en z o na r u r al de Cuturú- Antioquía, q u i e n es al m o m e n to d el operativo p o r t a b an 3 fusiles AK 4 7, un revolver calibre 3 2, 1 r a d io de c o m u n i c a c i o n es y u t i l i z a b an p r e n d as de u so p r i v a t i vo de las

f u e r z as m i l i t a r e s. ANTECEDENTES PROCESALES P or estos h e c h o s, a n te la Fiscalía Q u i n ce Especializada Eje Temático Desaparición y D e s p l a z a m i e n to F o r z a do el 15 de e n e ro de 2 0 1 5, E L K IN E N R I Q UE V E R G A RA HERNÁNDEZ aceptó c a r g os c on fines de s e n t e n c ia a n t i c i p a da c o mo c o a u t or de l os delitos de desaparición f o r z a da a g r a v a da de q ue t r a t an l os artículos 1 65 y 1 6 6 .8 y h o m i c i d io agravado descrito en el artículo 1 04 n u m e r a l es 7 y 9, en las p e r s o n as de A r m a n do Domínguez Rodríguez, Sergio L u is T a l a i g u a, G r e g o r io R a f a el C a li C o n t r e r as y César D a v id Pertúz Martínez. El c o n o c i m i e n to de la actuación se asignó ^ al J u z g a do P e n al d el C i r c u i to Especializado de Sincelejo, Sucre, D e s p a c ho q ue luego de avocar c o n o c i m i e n t o, en a u to d el 28 de m a r zo de 2 0 1 6, rehusó a s u m ir el c o n o c i m i e n to del a s u n t o,

al a d v e r t ir un e r r or en la calificación jurídica de la c o n d u c ta a t r i b u i da a V E R G A RA HERNÁNDEZ, p u es a t e n d i do el s u p u e s to fáctico, ésta no se a d e c u a ba al h o m i c i d io agravado (artículo 1 03 y 1 04 n u m e r a l es 7 y 9) i m p u t a do p or la Fiscalía s i no al tipo p e n al de h o m i c i d io en p e r s o na protegida definido 1 30 de enero de 2015. Radicado No. 48132 ELKIN ENRIQUE VERGARA HERNÁNDEZ en el artículo 1 3 5, q ue p or c o m p e t e n c ia i n c u m be conocer a los jueces penales del circuito. Es así q ue el proceso f ue r e m i t i do a esos juzgados, correspondiéndole p or r e p a r to al J u z g a do P r i m e r o. De t al m a n e r a, el J u z g a do P r i m e ro P e n al del C i r c u i to de esa m i s ma c i u d a d, a través de providencia del 10 de m a yo siguiente, declaró la i m p o s i b i l i d ad p a ra conocer del a s u n t o, en t a n to la Fiscalía i m p u ta i g u a l m e n te al procesado el ilícito de desapcirición forzada agravado, tipificado en los artículos 165

y 166.8, delito de c o n o c i m i e n to de la j u s t i c ia especializada de c o n f o r m i d ad c on el establecido en el n u m e r al 6 del inciso 1 del Decreto 2 0 01 de 2 0 0 2, vigente p a ra la época de los hechos. Cita, además, el artículo 91 de la Ley 6 00 de 2 0 00 que r e g u la la c o m p e t e n c ia p or conexidad soslayado p or la J u ez Especializada de Sincelejo, p a ra señalar q ue es al j u ez especializado a q u i en corresponde el j u z g a m i e n to de c o n d u c ta p u n i b l es conexas de c o n o c i m i e n to de o t ro f u n c i o n a r io judicial. En consecuencia, ordenó la remisión d el expediente a esta Corporación p a ra que d i r i ma la colisión de competencia suscitada. CONSIDERACIONES DE LA SALA La S a la de Casación P e n al de la C o r te S u p r e ma de J u s t i c ia es c o m p e t e n te p a ra conocer de conflictos de 4 Radicado No. 48132 ELKIN E NRIQUE VERGARA HERNÁNDEZ' c o m p e t e n c ia q ue se p r e s e n t en en a s u n t os de la jurisdicción p e n al e n t re los j u z g a d os Penales del C i r c u i to Especializados

y P e n a l es del C i r c u i to o r d i n a r i o s, de c o n f o r m i d ad c on lo d i s p u e s to en el i n c i so s e g u n do del artículo 18 t r a n s i t o r io de la Ley 6 00 de 2 0 0 0. En este caso, el J u ez P e n al del C i r c u i to Especializado de Sincelejo a d u ce no ser el c o m p e t e n te p a ra conocer del proceso, p or c u a n to la c o n d u c ta q ue se le a t r i b u ye a E L K IN E N R I Q UE V E R G A RA HERNÁNDEZ no se adecúa al h o m i c i d io a g r a v a do p r e v i s to en el artículo 1 04 n u m e r a l es 7 y 9, s i no al h o m i c i d io en p e r s o na protegida definido en el a r t i c u lo 135, c u yo c o n o c i m i e n to c o r r e s p o n de a los j u e c es penales d el circuito. A su t u r no el J u ez P r i m e ro P e n al del C i r c u i to aduce, s in c o n t r a d e c ir ese a r g u m e n t o, q ue el J u ez Especializado es el l l a m a do a conocer el delito de desaparición forzada que también la Fiscalía e n r o s t ra al a c u s a d o, de c o n f o r m i d ad c on

lo establecido en el n u m e r al 6 del i n c i so 2 del artículo 1 del D e c r e to 2 0 01 de 2 0 0 2, vigente p a ra la época de los hechos. Así, el t e ma objeto de debate p a ra efectos de la asignación de c o m p e t e n c ia g i ra en t o r no a d e t e r m i n ar cuál es el j u ez c o m p e t e n te p a ra conocer de los procesos seguidos p or el delito de desaparición forzada, p or lo q ue se examinará en p r i m er l u g ar este aspecto. 5 Radicado No. 48132 ELKIN ENRIQUE VERGARA HERNÁNDEZ La C o r te en reiterados p r o n u n c i a m i e n t o s ^, ha señalado que el l l a m a do a a d e l a n t ar el trámite del j u i c io p or el delito de desaparición forzada es el j u ez p e n al del c i r c u i to o r d i n a r i o, p o r q ue la Ley 6 00 de 2 0 00 no asignó su c o n o c i m i e n to a los jueces penales d el circuito especializados ni a n i n g u na a u t o r i d ad j u d i c i al en p a r t i c u l a r. En efecto sobre este t e m a, esta Corporación ha expresados; «Frente a lo que es motivo de conflicto, se rememora que mediante el artículo 1 de la Ley 589 de 200(P se tipificaron varias conductas

punibles que fueron adicionadas al Código Penal de 1980, vigente para ese entonces, entre ellas, la de desaparición forzada, en los siguientes términos: "ARTICULO lo. El Código Penal tendrá unos nuevos artículos del siguiente tenor: "ARTICULO 268-A. Desaparición forzada. El particular que (perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley^) someta a otra persona a privación de su libertad cualquiera que sea la forma, seguida de su acuitamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley, incurrirá en prisión de veinticinco (25) a cuarenta (40) años, multa de quinientos (500) a dos mil (2.000) salarios mínimos legales vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas de cinco (5) a diez (10) años." (...) En razón a que se trataba de hipótesis delictivas no previstas en la legislación penal sustantiva y, por ende, cuya competencia no estaba especificada en el Código de Procedimiento Penal de ese entonces -Decreto 2700 de 1991-, la misma Ley atribuyó su conocimiento a los Jueces Penales del Circuito Especializado: "ARTICULO 15. Los delitos que tipifica la presente ley serán de conocimiento de los jueces penales de circuito especializados. 2 CSJ, autos de 25 de julio de 2013, rad. 41974, de 18 de julio de 2007, rad 27667, 29 de

febrero de 2008 rad. 29241, 8 de mayo de 2008 rad. 29168, de 8 de octubre de 2008 rad. 3065; entre otros. 3 Auto de 18 de julio de 2007 rad. 27667, reiterado en el radicado 32066 del 31 de julio de 2009. t Publicada en el Diario Oficial N° 44.073 de 7 de Julio de 2000. 3 La expresión entre paréntesis fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-3I7 del 2 de mayo de 2002. 6 Radicado No. 48132 ELKIN ENRIQUE VERGARA HERNÁNDEZ "ARTICULO 16. DEROGATORIAS. La presente ley deroga expresamente todas las disposiciones que le sean contrarias." Lo cuál significa que el artículo 15 déla Ley 589 de 2000 adicionó la competencia prevista en el artículo 71 del Decreto 2700 de 1991 -modificado por el artículo 5 de la Ley 504 de 1999atribuyendo a los jueces penales del circuito especializado el conocimiento del delito de desaparición forzada. Competencia que se extendió hasta el 25 de julio de 2001, cuando entraron en vigencia, en todo el territorio nacional, las Leyes 599 y 600 de 2000, mediante las cuales, en su orden, se adoptaron unos nuevos Códigos Penal y de Procedimiento Penal. En la Ley 599 de 2000 el legislador integró de manera sistemática y completa, en un solo ordenamiento jurídico, la legislación dispersa en materia de prohibiciones y mandatos penales. Así que en su artículo 474 dispuso: "Deróganse el Decreto 100 de 1980 y

demás normas que lo modifican y complementan, en lo que tiene que ver con la consagración de prohibiciones y mandatos penales", abrogando de esta forma la Ley 589 de 2000, porque los delitos previstos en ella fueron contemplados en el nuevo ordenamiento sustantivo, específicamente la desaparición forzada en su artículo 165. Con la Ley 600 de 2000 entró en vigencia un nuevo Código de Procedimiento Penal, que reglamentó entre otras materias la competencia de los jueces penales; sin embargo, en su Libro I, Título II, no señaló los asuntos de competencia de los jueces penales del circuito especializados, sino que lo hizo en su Libro V, Capítulo IV Transitorio, artículo 5°, y, entre las hipótesis delictivas allí previstas, no incluyó la desaparición forzada consagrada en el artículo 165 de la Ley 599 de 2000, que hasta antes de su vigencia, de acuerdo con la Ley 589 de 2000, era de conocimiento de esos funcionarios. Así las cosas, p or virtud del f a c t or r e s i d u al que a t r ae p a ra el Juez p e n al del circuito aquello que no esté a s i g n a do a o t ra a u t o r i d ad Judicial, el l l a m a do a c o n o c er d el delito de desaparición f o r z a da es t al f u n c i o n a r i o, siendo este el criterio i n v a r i a b le que ha m a n t e n i do e s ta Corporación, sin que se aprecie a h o ra razón a l g u na p a ra modificarlo»,

(resaltado fuera de texto). En e se o r d e n, c o mo el delito de desaparición forzada que se i m p u ta también a E L K IN E N R I Q UE V E R G A RA HERNÁNDEZ, t u vo o c u r r e n c ia en v i g e n c ia de la Ley 6 00 de 7 Radicado No. 48132 ELKIN E N R I Q UE VERGARA HERNÁNDEZ / 2 0 0 0, y no a p a r e ce e n l i s t a do en el artículo 5° t r a n s i t o r io de e s ta n o r m a t i v i d ad c o mo de c o n o c i m i e n to de l os j u e c es p e n a l es d el c i r c u i to especializados, ni t a m p o co a s i g n a do a o t ra a u t o r i d ad j u d i c i a l, a t e n d i e n do la cláusula de c o n o c i m i e n to r e s i d u al establecida en el literal b) del artículo 77 ibídem, debe c o n c l u i r se q ue es de c o m p e t e n c ia de l os j u e c es p e n a l es del c i r c u i to o r d i n a r i o s. V a l ga p r e c i s ar q ue el p r e s e n te a s u n to se rige p or la Ley 6 00 de 2 0 0 0, t o da v ez q ue c on base en la implementación

g r a d u al de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, e se o r d e n a m i e n to empezó a regir en el D i s t r i to J u d i c i al de Sincelejo, a p a r t ir del 1° de e n e ro de 2 0 0 8, c o n f o r me a lo d i s p u e s to en el i n c i so tercero del a r t i c u lo 5 3 0 ^. Lo a n t e r i or peira a d v e r t ir ya en la L ey 9 06 de 2 0 0 4, el delito de desaparición f o r z a da es de c o m p e t e n c ia de l os j u e c es p e n a l es del c i r c u i to especializados, p e ro t al n o r ma es i n a p l i c a b le a este caso en la m e d i da q ue l os h e c h os o c u r r i e r on c on a n t e r i o r i d ad a la e n t r a da en vigencia de e se E s t a t u to en el D i s t r i to J u d i c i al de Sincelejo, c o mo lo ha señalado la Sala^- «Finalmente, si bien es cierto en la Ley 906 de 2004, en el artículo 35, numeral 9° (sic), se atribuye a los Jueces Penales del Circuito Especializado el conocimiento, entre otros delitos, la desaparición forzada, igualmente es verdad que mediante aquella se puso en marcha el

modelo oral de enjuiciamiento acusatorio que, por 6 Ley 906 de 2004. Artículo 530. Selección de distritos judiciales. Inciso tercero. Los distritos judiciales de Barranquilla, Cartagena, Cúcuta, Montería, Quibdó, Pamplona, Riohacha, Santa Marta, Sincelejo, Valledupar y aquellos que llegaren a crearse, entrarán a aplicar el sistema a partir del primo (1°) de enero de 2008. ^ Auto que define colisión de competencia de 18 de julio de 2007, radicación No. 27667. 8 Radicado No. 4 8 1 32 ELKIN ENRIQUE V E R G A RA HERNÁNDEZ voluntad del constituyente expresada en el Acto Legislativo 03 de 2002, modificatorio del artículo 250 de la Constitución Política, entró a regir de manera gradual y sucesiva, y conforme a lo dispuesto en el artículo 530 de la citada Ley, en el Distrito Judicial de Cundinamarca, empezó a operar desde el 1 de enero de 2007, únicamente para los delitos cometidos a partir de esa fecha, con sujeción al procedimiento oral en ella reglamentado, sin que pueda interpretarse que en virtud de tal disposición deban aquellos funcionarios conocer o fallar procesos por delitos que antes no eran de su competencia, cometidos con anterioridad y tramitados por el procedimiento establecido en la Ley 600 de 2000. La competencia es la distribución de la jurisdicción entre los distintos Jueces de la República, su concreción es una facultad propia del legislador, y por emanar en forma

expresa de la ley no depende de la interpretación del operador jurídico, quien debe ceñirse irrestrictamente a las cláusulas que la determinan, en consideración a que las normas sobre competencia y ritualidad, conforme lo enseñan los artículos 40 y 43 de la Ley 153 de 1887, son de orden público y de aplicación general e inmediata, obviamente, sin perjuicio del principio de favorabilidad en aspectos sustanciales.» Además, se debe recordar, el D e c r e to 2 0 01 de 2 0 0 2^ suspendió solo d u r a n te su vigencia los artículos 5 t r a n s i t o r io de la L ey 6 00 de 2 0 02 y 14 de la Ley 7 33 de 2 0 0 2, d a da su n a t u r a l e za e m i n e n t e m e n te t e m p o r al p or t r a t a r se de un decreto legislativo dictado d u r a n te la conmoción i n t e r i o r, t al c o mo lo precisó la C o r te C o n s t i t u c i o n al en la revisión d el m i s mo r e a l i z a da m e d i a n te la s e n t e n c ia C - 1 0 64 de 2 0 0 2. ^ ARTÍCULO 3o. SUSPENSIÓN DE L E Y ES I N C O M P A T I B L E S. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y durante su vigencia se suspenden los artículos 5o. transitorio de la L ey 6 00 de 2 0 00 y 14 de la L ey 7 33 de 2002, en cuanto s on

incompatibles con las presentes disposiciones 9 Radicado No. 48132 ELKIN ENRIQUE VERGARA HERNÁNDEZ M e d i a n te D e c r e to 1 8 37 de 2 0 02 el G o b i e r no N a c i o n al declaró el estado de conmoción interior, p or n o v e n ta dias. D i c ha situación excepcional fue p r o r r o g a da n o v e n ta días más c on el D e c r e to 2 5 55 del m i s mo año; y p or o t r os n o v e n ta días, c on el D e c r e to 2 45 de 2 0 03 (5 de febrero), último q ue fue declarado i n e x e q u i b le p or la C o r te C o n s t i t u c i o n al m e d i a n te s e n t e n c ia c - 3 27 del 29 de a b r il de 2 0 0 3 9. P or ello, entonces, f u e r za c o n c l u ir q ue la razón no está de p a r te del J u ez P r i m e ro P e n al del C i r c u i to de Sincelejo, al e s t i m ar q ue la c o m p e t e n c ia r a d i ca en el J u z g a do Especializado de esa ciudad, p o r q ue a p a r t ir de la vigencia de la L ey 6 00 de 2 0 00 (Código de P r o c e d i m i e n to Penal) el j u z g a m i e n to del delito de desaparición forzada fue excluido

del ámbito de c o m p e t e n c ia de los j u e c es penales del circuito especializados y c on b a se en la cláusula de c o m p e t e n c ia r e s i d u a l, se reitera, su c o n o c i m i e n to c o r r e s p o n de a los jueces penales del circuito. A h o ra b i e n, frente al a r g u m e n to q ue e s g r i me este último D e s p a c ho p a ra r e h u s ar c o n o c er de la actuación relacionado c on la c o n d u c ta de h o m i c i d io agravado al e s t i ma q ue el delito q ue se c o n f i g u ra es el de h o m i c i d io en p e r s o na protegida, r e s u l ta o p o r t u no r e c o r d ar q ue la Sala, en r e i t e r a da j u r i s p r u d e n c i a, ha a d m i t i do la p o s i b i l i d ad de q ue si el j u ez a q u i en se a s i g na un a s u n to p a ra la e t a pa del j u z g a m i e n to ' Si el estado de excepción aludido se prorroga mediante decreto expedido por el Presidente de la República y sus ministros, la consecuencia inmediata de su expedición, es doble. De un lado, los decretos legislativos expedidos anteriormente y hasta entonces vigentes, prolongan su vigencia por el mismo tiempo; y, de otro lado, el Presidente de la República queda facultado

para dictar nuevos decretos legislativos durante la prórroga del estado de excepción inicialmente decretado. 10 Radicado No. 4 8 1 32 ELKIN ENRIQUE V E R G A RA HERNÁNDEZ advierte un e r r or en la calificación jurídica i m p a r t i da por la Fiscalía, q ue i m p l i ca la variación de la c o m p e t e n c i a, ya sea de la j u s t i c ia especializada a los j u e c es p e n a l es del c i r c u i to o viceversa, i n m e d i a t a m e n te c ono zca d el proceso debe e x p o n e r lo y de no ser c o m p a r t i da su tesis p r o p o n er colisión de c o m p e t e n c ia c on el fin de q ue la C o r te S u p r e ma de J u s t i c ia la d i r i m a. S o b re este p a r t i c u l ar ha señalado^°: En estos eventos, resulta válido que la Sala, en forma excepcional, pueda analizar los elementos constitutivos de la tipicidad con el objeto de determinar el factor objetivo de competencia, pero sin que pueda inmiscuirse en la comprobación de la existencia material del hecho punible y menos aún en determinar la responsabilidad que pudiere corresponder al procesado. De lo cual se colige, que solo en forma excepcional le es permitido a los jueces cuestionar la competencia por factores distintos a los establecidos en el artículo 89 y siguientes del Código de Procedimiento Penal, y atendiendo a que se admite en el nuevo

ordenamiento la posibilidad de variar la calificación de la conducta en la etapa del juicio de acuerdo con lo previsto por el artículo 402 y 404 del Código de Procedimiento Penal. El t e ma en cuestión p a ra efectos de la asignación de c o m p e t e n c ia v e r sa sobre si la c o n d u c ta a t r i b u i da al e n c a r t a do está s a n c i o n a da bajo los s u p u e s t os del artículo 135 del Código P e n al o, c o mo lo i m p u ta la Fiscalía, se e n m a r ca en los artículos 1 03 y 104 n u m e r a l es 7 y 9 del m i s mo E s t a t u t o, que definen el h o m i c i d io agravado. El artículo 1 35 de la Ley 5 99 de 2 0 00 dispone: 10 CSJ, auto de 17 de junio de 2003, rad. 20.975. 11 Radicado N o. 4 8 1 32 ELKIN E N R I Q UE VERGARA HERNÁNDEZ «Homicidio en persona protegida. El que, con ocasión y en desarrollo del conñicto armado, ocasione la muerte de persona protegida conforme a los Convenios Internacionales sobre Derecho Humanitario ratificados por Colombia, incurrirá en prisión de treinta (30) a cuarenta (40) años, multa de dos mil (2.000) a cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de quince (15) a veinte (20) años.

"Parágrafo. Para los efectos de este artículo y las demás normas del presente título se entiende por personas protegidas conforme al derecho internacional humanitario:

1. Los integrantes de la población civil.

2. Las personas que no participan en hostilidades y (...)

8. Cualquier otra persona que tenga aquella condición en virtud de os Convenios I, II, III y IV de Ginebra de 1949 y los Protocolos Adicionales I y II de 1977 y otros que llegaren a ratificarse»

(subrayas fuera de texto). Así, de a c u e r do c on l os e l e m e n t os n o r m a t i v os q ue e s t r u c t u r an el tipo, se tiene este q ue s a n c i o na la m u e r te de civiles c u a n do es e j e c u t a da en el m a r co de un conflicto a r m a d o. La C o r te en a u to d el 28 de agosto de 2 0 13 (radicado 3 6 6 4 0) en c u a n to a la p e r s o na protegida q ue se m e n c i o na en esta n o r ma señaló: En el cometido de dar alcance a la noción de "persona protegida" que se menciona en el artículo 135 de la Ley 599 de 2000 puede observarse, que el mismo precepto señala que dicha condición se constata "conforme a los Convenios Internacionales sobre Derecho Humanitario ratificados por Colombia" y más adelante delimita con interpretación auténtica, en cuanto realizada por el mismo legislador, que "se entiende por p e r s o n as p r o t e g i d as conforme

al d e r e c ho i n t e r n a c i o n al h u m a n i t a r i o ", entre otras, "Los integrantes de la población civil" y " L as p e r s o n as q ue no p a r t i c i p an en h o s t i l i d a d es (subrayas y negrilla fuera de texto). 12 Radicado N o. 4 8 1 32 ELKIN ENRIQUE VERGARA HERNÁNDEZ De i g u al m a n e r a, en s e n t e n c ia del 30 de m a r zo de 2 0 16 (SP 4090, radicación 39842), la S a la respecto al c o n t e n i do y alcance típico de e s ta n o r ma señaló: «..no solamente en cuanto al hecho de aceptarse incontrovertiblemente que en Colombia se adelanta desde hace más de cincuenta años una confrontación bélica irregular con diversos intervinientes, sino que en desarrollo de la misma la afectación de personas y bienes protegidos por el DIH, comporta en el Título II del Código Penal una sanción especial, dada la excepcional integración que en esta materia representa el bloque de constitucionalidad a través de instrumentos internacionales ratificados por Colombia que así lo imponen.

3. A propósito, hoy por hoy, según se advirtió, el planteamiento teórico acorde con el cual no estarían enmarcadas por el alcance típico del art. 135 del CP., las ejecuciones extrajudiciales, denominadas "falsos positivos", de civiles a través de actividades adelantadas por miembros del Ejército mediante Operaciones

formales de tropas articuladas para combatir integrantes de la guerrilla, ha obtenido profusa respuesta por doctrina decantada de la jurisprudencia penal en forma tal que la misma emerge suficientemente ilustrativa para, en armonía con el concepto del Ministerio Público, descartar su viabilidad». Lo a n t e r i or signiñca q ue los civiles i n v o l u c r a d os en esta clase de actos de ejecución d e n t ro de z o n as de conflicto y en desarrollo de operativos m i l i t a r es c on la s u p u e s ta flnalidad de c o m b a t ir a la guerrilla, s on víctimas de h o m i c i d io en p e r s o na protegida bajo los p r e s u p u e s t os típicos del artículo 1 35 en mención. En este caso se e n c u e n t ra p r o b a d o, y así lo aceptó el p r o c e s a do E L K IN E N R I Q UE V E R G A RA HERNÁNDEZ, q ue A r m a n do Domínguez Rodríguez, Sergio L u is T a l a i g u a, Gregorio R a f a el C a li C o n t r e r as y César D a v id Pertúz Martínez f u e r on m u e r t os p or la U n i d ad del G a u la C o m p o n e n te Ejercito N a c i o n al de Montería, en desarrollo de la misión táctica 13 Radicado No. 4 8 1 32 ELKIN ENRIQUE VERGARA HERNÁNDEZ «Támesis 17» antiextorsión, en z o na r u r al de Cuturú-

Antioquía . Y a u n q ue se a d u jo q ue la m u e r te de los jóvenes sucreños se p r o d u jo en desarrollo de un c o m b a t e, d i c ha justificación fue d e s v i r t u a da y así lo aceptó el e n c a r t a d o, por lo q ue p u e de c o n c l u i r se q ue ello correspondió a un proceder de las a u t o r i d a d es c o n t r a r io a su posición de g a r a n t e, en c u a n to aquellos carecían del carácter de c o m b a t i e n t e s, d a do que no pertenecían ni hacían p a r te de a l g u no de los g r u p os i n v o l u c r a d os en la c o n t i e n da i n t e r n a. Es claro entonces, q ue l os h e c h os m a t e r ia de imputación en este caso se e n m a r c an en el t i po p e n al de h o m i c i d io en p e r s o na protegida del a r t. 1 35 del C P ., y no en el de h o m i c i d io agravado descrito en el artículo 1 04 n u m e r a l es 7 y 9 c o mo d e s a c e r t a d a m e n te lo imputó la Fiscalía. En este o r d e n, la c o m p e t e n c ia p a ra c o n o c er del proceso a d e l a n t a do c o n t ra E L K IN E N R I Q UE V E R G A RA HERNÁNDEZ

r a d i ca en al J u z g a do P r i m e ro P e n al del C i r c u i to de Sincelejo y a d i c ho f u n c i o n a r io se remitirá el expediente C o p ia de este a u to se enviará al J u z g a do P e n al del C i r c u i to Especializado de Sincelejo, p a ra su c o n o c i m i e n t o. En mérito de lo expuesto, la C o r te S u p r e ma de J u s t i c i a, en S a la de Casación P e n a l, 14 Radicado No. 4 8 1 3 2^

ELKIN ENRIQUE VERGARA HERNÁNDEZ^-

/ RESUELVE PRIMERO: D E C L A R AR q ue la c o m p e t e n c ia p a ra conocer d el proceso a d e l a n t a do c o n t ra E L K IN E N R I Q UE V E R G A RA HERNÁNDEZ r a d i ca en el J u z g a do P r i m e ro P e n al del C i r c u i to de Sincelejo, D e s p a c ho al q ue se remitirá de m a n e ra i n m e d i a ta el expediente.

SEGUNDO: E n v i ar c o p ia de este a u to al J u z g a do P e n al del C i r c u i to E s p e c i a l i z a do de Sincelejo, p a ra su información.

C o n t ra el p r e s e n te a u to no p r o c e de r e c u r so a l g u n o. Comuniqúese y cúmplase. 15

^ U B iA Y(£ANDA NOVA GARCÍA

SECRETARIA

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