CSJ - AP3229-2016(45604)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

Magistrado Ponente AP3229-2016 Radicación No. 45604 A p r o b a do Acta No. 160 Bogotá D.C., veinticinco (25) de m a yo de d os m il dieciséis (2016). A S U N TO La Sala se p r o n u n c ia sobre la admisibilidad de la d e m a n da s u s t e n to del recurso de casación interpuesto por el defensor de W I L B E RT Y E Z ID C I F U E N T ES GARCÍA y J A H IR J A V I ER GARCÍA ARIZA, c o n t ra la sentencia de diciembre 18 de 2 0 14 d el T r i b u n al Superior de Bogotá, m e d i a n te la c u al confirmó el fallo de m a yo 7 del m i s mo año dictado por el J u z g a do 23 Penal M u n i c i p al de Conocimiento de la capital, que los condenó c o mo coautores responsables del delito de h u r to calificado y agravado. 1 Casación No. 45604 Wilbert Yezid Cifuentes García y Javier García Ariza H E C H OS El 20 de octubre de 2 0 1 3, a las 13:00 horas, el patrullero J e an Oliver D u p o n t, reportó que tres sujetos, W I L B E RT Y E Z ID C I F U E N T ES GARCÍA, J A H IR J A V I ER GARCÍA A R I ZA y Marión García Ariza que se movilizaban en

los vehículos de placas B EI 9 93 y D DV 8 2 7, desvalijaban un a u t o m o t or ubicado en la carrera 108 con calle 75C, de Bogotá. Interceptados l os rodantes p or m i e m b r os de la Policía Nacional, en la carrera 108 con calle 77A, se encontró al interior del p r i m e ro de ellos u na llanta c on su respectivo rin, que fue m o m e n t os previos h u r t a d a, según señaló la víctima, D a v id M a u r i c io Bailen Malaver.

A N T E C E D E N T ES

1. El 21 de octubre de 2 0 13 ante el J u z g a do 57 Penal M u n i c i p al c on función de C o n t r ol de Garantías de Bogotá, a W I L B E RT Y E Z ID C I F U E N T ES GARCÍA y J A H IR J A V I ER GARCÍA A R I Z Ab la Fiscalía 3 02 Seccional de la U n i d ad e Reacción I n m e d i a ta - U RI Granja, l es imputó el cargo de h u r to calificado y agravado, conforme c on los artículos 2 3 9, 340, n u m e r al 1 y 2 4 1, n u m e r al 10, del Código Penal, el cual aceptaron.

2. El 29 de noviembre siguiente, se radicó escrito de acusación con a l l a n a m i e n to y asignado el a s u n to al Juzgado 1 Igualmente a Marión García Aríza, quién no aceptó el cargo y por consiguiente se

ordenó la ruptura procesal. 2 /Casación No. 45604 Wilbert Yezid Cifuentes García y Javier García Ariza 23 Penal M u n i c i p al con función de Conocimiento de Bogotá, u na v ez evacuó audiencia de individualización de pena y sentencia, el 7 de m a yo de 2 0 1 4, condenó a los acusados a la pena principal de 47 meses y 7 días de prisión, como coautores responsables d el delito de h u r to calificado y agravado, imponiéndoles la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por un período igual, al tiempo que les denegó la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

3. Apelada t al determinación p or la defensa, quien reclamó el m e c a n i s mo sustitutivo de la suspensión y de f o r ma subsidiaria la prisión domiciliaria, la Sala Penal d el T r i b u n al Superior de Bogotá, en proveído del 19 de diciembre de 2 0 1 4.

F U N D A M E N T OS DE LA I M P U G N A C I ON El defensor, al a m p a ro de la causal 1 del artículo 181 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, censuró la decisión p or "falta de aplicación del principio de favorabilidad, previsto constitucionalmente en el artículo 29 superior y desarrollado legalmente, en el título preliminar, denominado principios rectores y garantías procesales de la Ley 906/04, en el artículo 6..."^. El artículo 6 8A d el Código Penal, modificado p or el

artículo 32 de la Ley 1709 de 2 0 1 4, prevé exclusiones para la concesión de la prisión domiciliaria, no aplicables al caso 2 Folio 36 cuaderno Tribunal 3 asación No. 45604 Wilbert Yezid Cifuentes García y Javier García Ariza presente por c u a n to rigen a partir del 20 de enero de 2 0 1 4, fecha posterior a la de la comisión d el ilícito. En consecuencia, l os sentenciados c u m p l en las condiciones establecidas en el artículo 38 de la Ley 5 9 9, p a ra su concesión. I g u a l m e n t e, la Ley 1709, en su artículo 107, derogó el artículo 3 8A (sic) del estatuto sustancial, que entre otras restricciones preveía la existencia de antecedentes penales dentro de los 5 años anteriores a la sentencia, a r g u m e n to en el c u al se f u n d a r on los sentenciadores p a ra no conceder el s u s t i t u to de la prisión domiciliaria. El T r i b u n al actuó en c o n t ra de la j u r i s p r u d e n c ia de la máxima Corporación judicial, pues no consideró el principio de la s a na critica c r i m i n a l, pues precisó q ue no e ra procedente el subrogado peticionado en atención a la gravedad de la conducta, con lo c u al desconoció que se reintegró el b i en objeto del p u n i b le y se indemnizó a la víctima, acto q ue denotaba el a r r e p e n t i m i e n to de s us

defendidos. En consecuencia peticionó se case parcialmente la sentencia y se conceda el beneficio de la prisión domiciliaria.

C O N S I D E R A C I O N ES

1. La d e m a n da no reúne los p r e s u p u e s t os de técnica que p e r m i t an disponer su admisión, en razón a q ue

4 Casación No. 45604 Wilbert Yezid Cifuentes García y Javier García Ariza i n c u m p le c on los requisitos formales y materiales previstos en los artículos 183 y 184 inciso 2° de la ley 9 06 de 2 0 0 4. 1.1. En efecto, p a ra que la d e m a n da de casación sea a d m i t i d a, es necesario que la pretensión del d e m a n d a n te se dirija a d o c u m e n t ar la necesidad de satisfacer a l g u na de las finalidades previstas en el artículo 1 80 d el estatuto p r o c e d i m e n t al penal, además señalar la c a u s al escogida p a ra d e n u n c i ar el agravio y contar c on un desarrollo a d e c u a do de cada u no de los cargos que le d an sustento, p a ra así d e m o s t r ar la necesidad del fallo de casación, labor que i m p o ne la observancia de las reglas de coherencia, precisión y claridad que c o n d u z c an al cabal e n t e n d i m i e n to del reparo, pues de lo contrario el libelo r e s u l ta inadmisible.

2. Exigencias q ue no se c o n s t a t an en el escrito presentado, p u es si b i en acudió a la c a u s al indicada al r e c l a m ar la no aplicación de u na n o r ma de derecho sustancial, en este caso, l as atinentes al principio de favorabilidad al m o m e n to del análisis de la procedencia del s u s t i t u to de la prisión domiciliaria, el correcto desarrollo del cargo suponía identiñcar l as n o r m as en conflicto p or c o n c u r r e n c ia o por sucesión en el tiempo; en este último caso, se hacía necesario señalar las disposiciones derogadas y las vigentes. Así m i s m o, la realización de un cotejo o juicio c o m p a r a t i vo p a ra evidenciar p or qué en la sentencia r e c u r r i da debió aplicarse determinados preceptos, bien sea de m a n e ra retroactiva o ultractiva. S in embargo, este derrotero no fue seguido por el d e m a n d a n t e.

5 Casación No. 45604 Wilbert Yezid Cifuentes García y Javier García Ariza El censor s i m p l e m e n te se limitó a r e c l a m ar la concesión del beneficio al s u p o n er satisfechos los requisitos dispuestos, se infiere, del artículo 38 del Código P e n al s in la aplicación las modificaciones i n t r o d u c i d as con la Ley 1709 de 2 0 0 1 4, no vigente p a ra el m o m e n to de la comisión de los

hechos, esto esel 20 de octubre de 2 0 1 3, a m o do de alegato de instancia, s in exhibir en concreto cuál fue el error del sentenciador en t al estudio a f in de descalificar la doble presunción de acierto y legalidad q ue le asiste a la providencia. 2 . 1. El casacionista, entonces apelante, al m o m e n to de la alzada, de f o r ma subsidiaria, peticionó la prisión domiciliaria e invocó la aplicación del artículo 23 de la Ley 1709 de 2 0 1 4, que adicionó el artículo 3 8B al Código Penal, a f in de considerar el requisito objetivo de la p e na a i m p o n er de acuerdo c on el delito y se considerara el reintegro d el b i en objeto d el ilícito y la indemnización entregada a la víctima. Pretensión que fue denegada por el ad q u e m, pues de acuerdo c on t al n o r m a t i v i d a d, no se cumplían a cabalidad los requisitos, en especial porque "está prohibida la concesión del mencionado sustituto para aquellos que han sido condenado (sic) en cualquier tiempo por hurto calificado, como sucede en el asunto examinado, pues previamente los procesados fueron sancionados por esa conducta punible contra el patrimonio económico, de modo que no es posible otorgar el beneficio, por expreso mandato del nuevo artículo 68'' del Código Penal" 6 /casación No. 45604 Wilbert Yezid Cifuentes García y Javier García Ariza I g u a l m e n t e, ya que "el mínimo de la sanción previsto para el

lícito del artículo 239, 240,-1 y 241-10 de la Ley 599 de 2000 imputado y aceptado por WILBERT YEZID CIFUENTES GARCÍA y JAHIR JAVIER GARCÍA ARIZA, es de 9 años, es decir no se satisface el requisito objetivo del artículo 23 de la Ley 1709 de 2014 y, como no procede por dicha ilicitud o una de las prevista (sic) en inciso segundo del artículo 68" ibídem"3 A r g u m e n t os q ue no f u e r on desestimados p or el d e m a n d a n te en el libelo a través de la acreditación de la violación d el principio de favorabilidad, al haberse estudiado el p u n to conforme con la m i s ma n o r m a t i v i d ad que invocó, p u n to que incluso, daría lugar a desestimar su alegato, por a u s e n c ia de interés. 3.2. Igualmente, frente al t e ma q ue refiere, esta Corporación ya ha explicado que: (...) cuando el legislador decidió asumir una nueva forma de regular el sustituto de la prisión domiciliaria, tuvo en mente una finalidad específica y en razón de ello determinó los elementos que deberían necesariamente conjugarse para conducir a concederlo o negarlo. En ese sentido, debe resaltarse, realizó un ejercicio de pesos y contrapesos que permitiera equilibrar los factores en juego al momento de otorgar el sustituto, para que no se entienda una excesiva largueza que dentro de la política criminal inserta en la modificación termine por sacrificar valores importantes, como podrían señalarse los de la protección de la comunidad,

efectividad de la sanción y posibilidad de evitar la reiteración del daño. 3 Folio 26 Cuaderno Tribunal 7 /asación No. 45604 Wilbert Yezid Cifuentes Garcia y Javier García Ariza Al amparo de ello, entonces, si bien estimó conveniente incrementar el monto de pena que objetivamente faculta acceder al beneficio y eliminar el requisito subjetivo, a la par consideró que para equilibrar esos otros valores que podrían quedar expuestos, era menester, de un lado, recurrir a otro factor objetivo, que denominó arraigo, y del otro, excluir algunos delitos que si bien, se avienen con esa pena incrementada, representan una tal gravedad que se obliga imponer en todos sus efectos la pena de prisión intramurál. Entonces, si sólo se toma en cuenta la nueva normativa en lo que corresponde al tope de 8 años de pena y el factor de arraigo, pero se deja de lado la naturaleza grave del delito, expresamente imposibilitado del beneficio, se está generando un desbalance ostensible frente a la finalidad del instituto y el querer del legislador, al punto que no solo se le suplanta, sino que se desnaturaliza completamente la nueva figura. Es necesario tomar en consideración, para efectos de verificar la aplicación objetiva del principio de favorabilidad, que su esencia radica en la posibilidad de hacer valer frente a una persona determinada y en un momento histórico específico, ora la norma vigente para el momento en el cual ejecutó el delito, ya la operante cuando la decisión se toma. Ello significa, en estricto sentido, que respecto de quien es sujeto

al trámite penal se elige el mejor de los momentos normativos en juego, dentro del entendido que alguno de ellos, en efecto, estuvo o está vigente a su favor. (...) Hoy, con la expedición de la Ley 1709 de 2014, también se ha establecido un sistema de contrapesos -que incluso ha de entenderse de mayor rigor en su aplicación visto el amplio espectro que se abre con el incremento del monto de pena que permite acceder al mismo-, a cuyo amparo no basta con que se 8 /Casación No. 45604 Wilbert Yezid Cifuentes García y Javier García Ariza cumpla ese término ampliado de 8 años, sino que se reclama ineludible verificar la condición de arraigo y, a la par, que el delito no se encuentre inscrito dentro del listado referenciado en el artículo 68 A de la Ley 599 de 2000, también modificado. Así como no era posible en vigencia del modificado artículo 38 original, conceder el sustituto sin que se cubrieran ambas exigencias -la temporal y la subjetiva-, hoy tampoco puede predicarse que se halle factible hacerlo sin el estricto cumplimiento de la tríada contenida en la norma modificada y el artículo 68 A. Y, ninguna favorabilidad puede predicarse para el caso analizado porque, simplemente, en ambos espacios temporales de vigencia o aplicación, para el acusado está vedado acceder al sustituto, de conformidad con la evaluación que respecto de la normatividad original hizo el A quo, y lo que hoy se refleja del instituto modificado. (...) La Corte debe señalar que si bien la prohibición de conceder el sustituto en razón a la naturaleza del delito, no se halla inserta

en el artículo 38 modificado, ello resulta intrascendente para lo que se discute, pues, en estricto sentido material, el artículo 68 A de la ley 599 de 2000, directa y expresamente incide en el instituto que allí se regula, al punto de establecer un nuevo requisito u exigencia para su concesión o denegación. (CSJ. SP2998-2014. Radicado N° 42623. Sentencia de segunda instancia del 12 de marzo de 2014).^^ C SJ A P 6 9 3 2 - 2 0 1 5. 4 Postura ha sido reiterada en CSJ, SP, 2 de abril de 2014, rad. 43209; 30 de abril de 2014, rad. 43256; 2 de abril de 2014, rad. 34047; 9 de julio de 2014, 43711; 5 de agosto de 2014, rad. 43860; 28 de octubre de 2014, rad. 34017; 28 de enero de 2015, rad. 44776; 25 de febrero de 2015. Rad. 45244; 29 de abril de 2015, rad. 45481; 29 de abril de 2015, rad. 44428; 25 de mayo de 2015, rad. 43961 y 25 de mayo de 2015, rad 43258. 9 / Casación No. 45604 Wilbert Yezid Cifuentes García y Javier García Ariza Luego, r e s u l ta desatinado el reclamo del togado, q u i en so pretexto d el principio de favorabilidad pretende el desconocimiento de un aparte regulador del instituto, p a ra acceder al s u s t i t u to de la prisión domiciliaria, cuando,

c o mo a c e r t a d a m e n te lo entendió el T r i b u n al imponía su aplicación y comprensión integral. 3.3. A d i c i o n a l m e n t e, de haberse considerado la n o r m a t i v i d ad vigente p a ra el m es de octubre de 2 0 1 3, t a m p o co r e s u l t a ba factible el s u s t i t u to pretendido, p or c u a n to de acuerdo c on el artículo 38 d el estatuto sustancial, modificado por la Ley 1 4 53 de 2 0 1 1, éste sólo procedía por c o n d u c ta p u n i b le con p e na mínima de 5 años o m e n o s, s u p u e s to q ue no c u m p le el delito de h u r to calificado y agravado^ aceptado por l os a c u s a d os y, el artículo 6 8A i g u a l m e n te lo condicionaba a la ausencia de antecedentes judiciales d e n t ro de los 5 años anteriores, p u n to que no cuestionó el actor pese a que era i m p e r a n t e, a fin de acreditar la trascendencia de su reproche.

4. En consecuencia, la S a la habrá de i n a d m i t ir la d e m a n da de casación e x a m i n a d a, más a un c u a n do no se advierte que el recurso esté convocado a c u m p l ir a l g u na de s us finalidades o que se h a ya v u l n e r a do garantías de orden

f u n d a m e n t al que i m p o n g an su protección oficiosa.

5. C o n t ra la determinación que se a d o p ta es viable el m e c a n i s mo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, c u yo trámite a falta de 3 De acuerdo con los artículos 240 y 2 4 1, la pena mínima ascendía a 9 años.

10 Casación No. 45604 Wilbert Yezid Cifuentes Garcia y Javier García Ariza regulación legal es el señalado en C SJ AP, 12 Dic. 2 0 0 5, Rad. 2 4 3 22 y de acuerdo al plazo precisado en C SJ A P 3 4 8 1 - 2 0 1 4. En mérito de lo expuesto, la C O R TE S U P R E MA DE J U S T I C I A, Sala de Casación Penal, R E S U E L VE I n a d m i t ir la d e m a n da de casación de origen y procedencia anotados, presentada por el apoderado j u d i c i al de W I L B E RT Y E Z ID C I F U E N T ES GARCÍA y J A H IR J A V I ER

GARCÍA ARIZA.

C o n t ra esta decisión, procede el m e c a n i s mo de insistencia.

JOSÉ L U IS BARCELÓ C A M A C HO / Casación No. 45604

Wilbert /ezid Cifuentes García y Javier García Ariza E U G E N IO F E R N A N D EZ G A R L I ER L U IS A N T O N IO HERNÁNDEZ B A R B O SA

IÑO C A B R E R A, P A T R I C IA S A L A Z AR C U E LE L U IS GÜILLERMD S A L A Z AR O T E RO N u b ia Y o l a n da Nova García

Secretaria 12